STS 1498/2001, 23 de Noviembre de 2001

El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, instruyó Sumario con el número 6 de 1999, contra Juan María , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera, con fecha diez de febrero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El procesado Juan María -mayor de edad y sin antecedentes penales- sobre las 11,30 horas del día 15 de agosto de 1999 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la Cia Iberia nº IB-6740, Bogotá- Madrid, cuando al llegar al control de aduanas fue requerido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía para que pasara a la sala de radiología de la aduana, al sospecharse que portaba en el interior de su organismo sustancia estupefaciente. sometido con su anuencia a un examen radiológico, que reveló la presencia en su sistema digestivo de numerosos cuerpos extraños, fue conducido al Hospital princesa, donde llegó a expulsar 59 cuerpos cilíndricos que contenían un total de 590 gramos de cocaína, con una riqueza media del 65%, valorados en 3.542.950 pesetas, aproximadamente.

En el momento de su detención, hallaron en poder del acusado 1.500 dólares.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan María , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión y cinco millones de pesetas (5.000.000 pesetas) de multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga y dinero ocupados, adjudicándose éste al Estado.

Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia parcial dictado por el Instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma infracción de Ley, por el acusado Juan María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. por denegación de diligencia de prueba.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error de hecho en la apreciación de prueba.

Al amparo del art. 18.1 y 24 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión de los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecinueve de julio del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- En el escrito de anuncio del recurso, el primero motivo se basa en quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la LECrim., por haberse denegado diligencias de prueba, que, propuestas en tiempo y forma por las partes, se consideran pertinentes.

En el proceso de que dimana la sentencia, se pidió en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa en el segundo "otrosi" que se oficiara a la Dirección General de Asuntos Jurídicos y consulares, a los efectos de que se realizara gratuitamente por el Consulado Honorario de España en Cali (Colombia), el reconocimiento de documentos originales de ese país, enviados por Dª Alejandra y presentados en escritos de prueba anticipada solicitados por la Defensa y que obran en las actuaciones precedentes en la instrucción del presente sumario. Tal medio de prueba, no había sido aportado por la instancia requerida, que ni siquiera ha contestado a la petición de la representación del acusado.

Asimismo, se señala en el anuncio del recurso que en el tercer "otrosi" del escrito de calificación previa del Fiscal se solicitaba que se libre oficio a la Unidad de documentación fiscal, subdirección general de rentas y patrimonios, a fin de que informara si el imputado figuraba como contribuyente por algún concepto y si es titular de bienes muebles o inmuebles.

Sobre tal petición de prueba no se recibió respuesta alguna en el plazo oportuno.

Ambas diligencias de prueba fueron ignoradas en la sentencia, pese a ser pertinentes para conocer la situación económica real del imputado.

2. - En el escrito de interposición, en el motivo primero se denuncia no haberse practicado en el procedimiento de referencia pruebas solicitadas por el Fiscal y la defensa y admitidas por la Sala.

   Se destaca en el recurso que es prueba fundamental la del Consulado, en cuanto puede servir para demostrar las circunstancias que impulsaron a Juan María a realizar la acción delictiva imputada que pueden repercutir en la graduación de la pena impuesta. Entiende el recurrente que el Juzgador debería de haber esperado a la recepción de los oficios antes de iniciar el juicio, o bien, debería haber reiterado la solicitud de las pruebas, o bien debería haber decidido no practicarlas, si no las estimaba necesarias. Con la actuación omisiva del Tribunal enjuiciador se generó una indudable indefensión a Juan María .

   Considera el recurrente que el Juzgador debió, en el momento procesal oportuno, suspender la celebración del juicio oral hasta contar con los medios de prueba propuestos y admitidos.

3. - El Ministerio Fiscal cuestiona en su dictamen que integren verdaderas proposiciones de prueba las diligencias pedidas en el segundo "otrosi" del escrito de conclusiones provisionales de la defensa y en el tercer "otrosi" del escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Pública, y que el auto de la Sala de 20 de enero de 2000, al declarar pertinente las pruebas, se refería a tales diligencias solicitadas en los "otrosi", y además considera que la falta de práctica de las mencionadas diligencias no integra quebrantamiento de forma, por no haberse formulado la oportuna protesta en el acto del juicio, por la defensa del acusado proponente de las diligencias.

4. - La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipífica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

   Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91 y 29.4.92 entre otras), como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2 y 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.99, 31.1, 20.3, 5, 17 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos de los nºs. 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de las pruebas, que regula el art. 659 de la LECrim. ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2 de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   3. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de extremos fácticos relevantes para la subsunción de las normas; y

   4. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba, lo que se establece en el párr. 4º del art. 659 de la Ley Procesal Penal, habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93, 21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debería invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria.

   Dentro del quebrantamiento de denegación de prueba del art. 850.1º de la LECrim. deben estimarse comprendidos aquellos supuestos en que la prueba, no denegada, sino admitida, no esta preparada para operar en el juicio, ya por falta de remisión de documentos pedidos o por falta de citación de los peritos o testigos, o por falta de comparecencia de ellos, pese a haber sido citados. El art. 745 de la LECrim., establece que el Presidente del Tribunal podrá suspender la apertura de las sesiones cuando las partes, por motivos independientes de su voluntad, no tuviesen preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos. Y el art. 746.3º de la misma Ley Procesal Penal establece que procederá la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el tribunal considere necesaria la declaración de los mismos. En los casos mencionados, el Tribunal sentenciador podrá denegar la suspensión del juicio si no estima precisas las pruebas no practicadas para acreditar elementos relevantes de los hechos enjuiciados. El criterio de la jurisprudencia en relación a esta cuestión oscila entre el otorgamiento de la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo, para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona (STC. de 10.4.85, 20.2.86, 30.10.91 y de esta Sala de 24.3.81, 12.12.85, 7.6, 3.10 y 25.10.89, 15.4.90, 20.1 y 13.7.92, 12.2.93, 13.4.90, 24.1.94, 7.12.94, 21.3.95, 4.5.96, 29.1.96).

   También en los supuestos de falta de verificación de las pruebas se valorará si la realización de las mismas fue posible y si se habían agotado razonablemente las diligencias para traer al testigo o perito o el documento; y si en el supuesto de imposibilidad de comparecencia del testigo o perito a las sesiones del juicio se tomaron las medidas prescritas en los art. 718 y 719 de la LECrim.

5. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y de conformidad con el dictamen del Fiscal recogida en el apartado 2, el motivo debe ser desestimado, por las siguientes razones:

   1. Porque el examen del auto de 20 de enero de 2000 de la Audiencia de Madrid sobre admisión de pruebas revela que se pronuncia sobre las propuestas en los escritos de conclusiones de las partes en el apartado de "prueba", y no sobre las diligencias solicitadas por el Fiscal en el tercer "otrosi" y por la defensa en el segundo; siendo por otra parte evidente que las diligencias pedidas por la Acusación Pública no se proponen como pruebas de los hechos, sino para determinar el activo del acusado en la pieza de responsabilidad civil.

   2. Porque en el acto del juicio, celebrado, el Letrado del acusado dio la prueba documental por reproducida y no formuló protesta alguna ante la falta de práctica de las diligencias pedidas y admitidas, limitándose a manifestar el abogado del acusado en su informe, reflejado en el acta del juicio, que no existía prueba documental que pudiera demostrar la situación angustiosa en que se encontraba Juan María en la ocasión de autos.

1. En el escrito de preparación del recurso en el subapartado B) del apartado 2º, se alega error en la prueba amparado en el art. 849.2º de la LECrim, y se designa como documento demostrativo del error la declaración indagatoria de Juan María , de la que se deduce que éste no sabía que era portador de cocaína y en la que podía basarse la concurrencia en el supuesto enjuiciado de estado de necesidad, miedo insuperable y arrebato y obcecación.

2. - El motivo segundo del escrito de formalización del recurso se titula "sobre la prueba" y no contiene cita del precepto procesal de que se ampara.

   En el mismo se alega que las pruebas no practicadas hubieran revelado que Juan María actuó en la ocasión de autos engañado y en la creencia de que era portador de diamantes, y no de cocaína.

   Se cita también por el recurrente el informe del médico psiquiátrico del Centro Penitenciario de Valdemoro de 7 de febrero de 2000, solicitado por la Audiencia Provincial, según el cual el acusado, desde su juventud había sufrido crisis de personalidad que le causaban graves trastornos en sus relaciones cotidianas. Textualmente indica el informe que Juan María sufre "Desorganización conceptual, comportamiento alucinatorio, perplejidad, dificultades del paciente para situarse en el contexto. El pensamiento delirante de tema persecutorio tiene como característica la pérdida de contacto con la realidad. El núcleo principal de la psicosis es una alteración del pensamiento conceptual y distorsión de la personalidad en tal grado que perturba al paciente en su entorno". Estima el recurrente que la conducta mental descrita se incordina perfectamente en los supuestos de modificación de la responsabilidad criminal de los arts. 20.1 y 20.3 del nuevo CP., siendo de aplicación las eximentes precitadas, como completas o como incompletas; ponderándose en el recurso que del informe psiquiátrico se dio traslado al Fiscal con fecha 29 de febrero del 2000, y a la defensa el 7 de marzo siguiente, en la misma fecha en que se dictó el auto teniendo por preparado el recurso de casación.

3. - En relación al motivo segundo del recurso el Ministerio Fiscal lo impugnó por entender que la declaración indagatoria citada en el escrito de preparación del recurso no integraba documento con eficacia casacional por el cauce del art. 849.2º de la LECrim.

   En cuanto del informe psiquiátrico de 7 de febrero del 2000, citado en el escrito de formalización del recurso, a juicio del Fiscal, no puede tampoco considerarse documento con valor casacional, puesto que, tuvo entrada en las actuaciones con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia recurrida, y por otra parte, el informe tampoco es claramente demostrativo de la disminución de la imputabilidad de Juan María al cometer los hechos delictivos, puesto que en él se afirma que en relación con el delito atribuido a Juan María , pudiera haber una disminución de la capacidad de voluntariedad pero conociendo la naturaleza de los actos que realiza.

4. - Y el motivo debe ser desestimado, atendiendo a las impugnaciones formuladas en el escrito de formalización.

   La alegación referente a las pruebas no practicadas es rechazable, remitiéndose la Sala a lo argumentado en el fundamente anterior, referente a que tal omisión de practica de pruebas, no integró quebrantamiento encajable en el art. 850.1º de la LECrim.

   En cuanto a la alegación de una eximente completa o incompleta de enajenación mental, con apoyo en el informe psiquiátrico de 7 de febrero de 2000,. no pude considerarse a tal informe del médico del Centro Penitenciario de Valdemoro integrante de documento con valor casacional, por el cauce del art. 849.2º de la LECrim., puesto que tal informe tuvo entrada en las actuaciones con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia y no fue sometido a debate y contradicción en el juicio celebrado el día 9 de febrero del 2000, en el que la única mención al trastorno psíquico de Juan María es la manifestación del acusado, al evacuar la Audiencia final, referente a que en el Centro Penitenciario estaba en tratamiento psiquiátrico, como consecuencia de los hechos enjuiciados.

   En todo caso, según lo dictaminado por el Fiscal, de los términos del informe psiquiátrico de 7 de febrero del 2000, no cabe inferir que Juan María , al cometer los hechos delictivos sufriese una disminución de las facultades psíquicas, subsumible en la eximente completa de enajenación mental, prevista en el art. 20.1º del CP., o en la incompleta, prevista en el art. 21.1º del mismo Cuerpo legal, en relación con el art. 20.1º, ya que, según el informe, Juan María no sufrió una merma de sus funciones intelectivas, puesto que conocía la naturaleza de los actos que realizaba, y en cuanto a las funciones volitivas la conclusión del psiquiatra de la prisión es poco categórica y precisa, al afirmar literalmente "que pudiera haber una disminución de la capacidad de voluntariedad", sin especificar el grado de la posible reducción.

1.- en el motivo tercero del recurso de casación, formalizado en el escrito de interposición, se alega la vulneración de los arts. 18.1 y 24 de la CE., por no haberse respetado el derecho a la intimidad de Juan María , al habérsele practicado una placas radiológicas, por mandato de los Agentes de Policía, sin consentimiento del acusado, según se acredita por las declaraciones de dichos Agentes en el acto del juicio, en las que no se hace mención a que Juan María autorizara el examen radiográfico.

2. - El Ministerio fiscal impugnó el motivo, por entender que en las actuaciones obraban diligencias demostrativas de que Juan María había consentido ser examinado por Rayos X, a los folios 1 y 4 de la causa, constando además tal dato como hecho probado en la sentencia recurrida, siendo por tanto la exploración radiográfica válida, al haber sido autorizada por el sometido a ella, según doctrina jurisprudencial consolidada y conforme acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 5 de febrero de 1999.

3. - Y el motivo debe ser desestimado, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, por las siguientes razones:

1. Porque, efectivamente, en la Junta General no jurisdiccional de esta Sala de 5 de febrero de 1999, en relación a la validez del examen radiográfico consentido, se unificaron criterios, llegándose a la siguiente conclusión: "Cuando una persona - normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad, ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí, que no sea preciso la asistencia de letrado, ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos.

Partiendo de esta doctrina, confirmada en jurisprudencia posterior -así en sentencia 1910/2000 de 13 de diciembre y en sentencia de 29 de enero de 2001- el motivo tercero del recurso de Juan María debe desestimarse, si se entiende, de conformidad que lo aceptado por el Tribunal de instancia, que el acusado accedió voluntariamente a someterse al examen por Rayos X. Y la Sala considera que el acusado no se opuso o se negó formalmente a la exploración, según resulta de las manifestaciones de los Agentes de Policía obrantes a los folios 1 y 4 del atestado, siendo indudable que el facultativo encargado del aparato de Rayos X no hubiese procedido a sacar radiografías al acusado, si éste manifiesta su voluntad contraria a tal tipo de exploración.

La transitoria sujeción de Juan María a las medidas de examen radiológico al haber accedido a ellas de forma voluntaria, no integraban ni imputación de delito, ni detención, por lo que no era obligada la instrucción de derecho, ni el nombramiento de abogado al acusado, y no se infringieron por los Agentes los arts. 118 y 520 de la LECrim.. que imponen tales exigencias procesales, ni se vulneró tampoco el ap. 2 del art. 24 de la CE. , en cuanto establece el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado y a la información de las imputaciones delictivas dirigidas contra el inculpado.

Tampoco cabe apreciar vulneración del derecho a la intimidad de Juan María y violación del ap. 1 del art. 18 de la CE. que lo establece, puesto que prestó su consentimiento al examen corporal que se le practicó en el Aeropuerto.

Con apoyo en la teoría sobre la voluntad impugnativa extensiva del recurrente, procede estimar indebidamente aplicado en la sentencia el subtipo agravado del nº 3º del art. 369 del CP., teniendo en cuenta el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, que ha modificado los báremos indicativos de la cantidad de droga de notoria importancia, estableciéndola para la cocaína en setecientos cincuenta gramos.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación, interpuesto por Juan María contra la sentencia dictada el día 2 de febrero del dos mil, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el sumario 6/99, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid; y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de misma ciudad, y por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Juan María con pasaporte nº NUM000 , nacido el 2 de septiembre de 1968, hijo de Emilio y de Soledad , natural de Pereira (Colombia, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 15 de agosto de 1999, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP., relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.

Ponderando la gravedad del hecho delictivo -porte de 383,50 gramos de cocaína pura- y las circunstancias personales del acusado, y su situación económica precaria, según impone la regla 1ª del art. 66 del CP. considera la Sala procedente fijar la pena privativa de libertad a imponer al procesado, en cinco años de prisión.

III.