STS 617/2000, 7 de Abril de 2000
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2000:2875 |
| Número de Recurso | 2152/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 617/2000 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que condenó al recurrido J.A.A.P., por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. E.A.F., estando representado el recurrido por el Procurador Sr. A.A..
-
- El Juzgado de Instrucción número 25 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 6 de 1998, contra el procesado J.A.A.P.
y, una vez concluso, lo remitió a la, Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Decimosexta) que, con fecha veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
<
> -
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, debiendo procederse a su destrucción.
Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiera sido computado en otra.
Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala. >>
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se estima infringido el artículo 368.3º del Código Penal, por inaplicación.
-
- La representación del recurrido J.A.A.P. se instruyó del recurso, impugnando el único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de Marzo de 2.000.
UNICO.- La sentencia de instancia condena al procesado J.A.A.P., que el 18 de marzo de 1998 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas portando en el interior de su organismo unos cuerpos cilíndricos que contenían 440 gramos de cocaína con una riqueza media del 76,2%, como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin apreciar la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.3º del citado Código.
Ello por estimar que éste es un concepto indeterminado, que ha de ser valorado en cada caso concreto partiendo de cifras orientadoras, pero huyendo de una rigurosa rigidez. Entendiendo que ello se debe poner en relación con el principio de proporcionalidad de las penas, ya que de mantener los actuales criterios jurisprudenciales, resultaría que este delito de peligro abstracto tendría una penalidad superior a la de graves delitos de lesión. Y subrayando la forma dramática de transporte de la droga, con riesgo de la propia vida.
Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación el Ministerio Fiscal por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del indicado artículo 369.3º del Código penal.
Aduce el Fiscal que es cierto que la notoria importancia es un concepto jurídico indeterminado, pero que existe una consolidada doctrina de esta Sala que establece en 120 gramos la cuantía límite para estimarla en el caso de la cocaína. Añadiendo que el endurecimiento de las penas previstas para estos delitos en el vigente Código penal revelan una intención concreta del legislador, depositario de la voluntad popular.
A este respecto hay que señalar que, como dice la sentencia de 15 de junio de 1999, la doctrina de esta Sala Segunda ha concretado el concepto jurídico indeterminado de la "cantidad de notoria importancia" que, como elemento normativo, configura el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 C.P., y ha establecido que dicho subtipo habrá de ser aplicado cuando, tratándose de cocaína, la sustancia aprehendida supera los 120 gramos de peso neto. Es cierto que tras el incremento de las sanciones para este tipo de actividades delictivas que introdujo el Código Penal vigente, algún sector doctrinal ha apuntado la posibilidad de que ese incremento punitivo viniera seguido de una reforma del criterio jurisprudencial sobre la notoria importancia, elevándose los parámetros hasta ahora utilizados, a fin de conseguir un equilibrio con la mayor agravación sancionadora establecida por el legislador de 1.995. Pero no debe olvidarse que cuando éste decide aumentar la pena a una actividad delictiva que se ha convertido en una de las amenazas más relevantes para la sociedad, ya era conocedor del concepto de "notoria importancia" acuñado por el Tribunal Supremo y, sobre el conocimiento de este dato, adoptó la decisión de elevar la pena mínima a imponer estableciéndola en nueve años y un día de prisión, en lugar de la hasta entonces vigente de ocho años y un día de prisión mayor (art. 344 bis, a C.P. de 1.973) cuando se tratara de sustancias que afecten gravemente a la salud.
Alterar ahora la definición y el alcance que esta Sala Segunda ha efectuado del concepto en cuestión supondría una suerte de subversión a la "voluntas legislatoris" si se tiene en cuenta que una de las razones que le haya impulsado a incrementar las penas para los delitos de tráfico de drogas es la de potenciar el efecto disuasorio que la pena supone para los eventuales delincuentes, es decir, la prevención general, que se vería seriamente comprometida en el caso de que se modificara al alza el elemento de notoria importancia que examinamos.
Por lo demás, no debe perderse de vista que la acción típica del delito básico del art. 368 C.P. se consuma con el tráfico o la posesión con tal finalidad de una simple dosis de los productos mencionados en el precepto, dosis que en la generalidad de los casos no supera los 0,25 gramos de peso, lo que revela de manera palmaria la importante cantidad de dosis que pudieran haberse introducido en el mercado clandestino de estas sustancias con la difusión al menudeo de los que le fueron incautados al acusado; en este caso 335,28 gramos de cocaína pura.
Estas que se han consignado son algunas de las razones en virtud de las cuales, el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en 5 de febrero de 1.999 acordó no modificar la doctrina de la Sala ya consolidada respecto a la determinación de la cantidad a partir de la cual haya de apreciarse que es de notoria importancia, manteniéndose, pues, los 120 gramos cuando la sustancia es cocaína.
En idéntico sentido se ha manifestado la reciente sentencia de 15 de marzo de 2000, en relación a un supuesto de hecho similar al presente.
En cuanto a las circunstancias personales del acusado y del transporte de la droga, son datos a valorar en el momento de individualización de la pena.
Por lo expuesto, el Motivo Unico del recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por su único motivo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con fecha veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al recurrido J.A.A.P., por delito contra la salud pública y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 25 de los de Madrid, con el número 6 de 1.998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, Sección Decimosexta, por delito contra la salud pública, contra el procesado A.A.P., nacido el día -- de mayo de -----, de 24 años de edad, hijo de José Luis y de Mª Soledad, natural y vecino de Málaga, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de marzo de 1.998, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. E.A.F., hace constar lo siguiente:
-
- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
PRIMERO.- Se reproduce el de la sentencia de casación, así como los de la sentencia rescindida que no sean contradictorios con aquél.
SEGUNDO.- El procesado J.A.A.P. es responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.3º del Código Penal; respecto al cual, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, es de aplicar la regla 1ª del artículo 66 del citado Cuerpo Legal. Y vistas las ya reseñadas circunstancias del acusado y del hecho, se determina como pena privativa de libertad la mínima prevista de nueve años de prisión, manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia de instancia -cinco millones de pesetas-.
Que debemos condenar y condenamos al procesado J.A.A.P.
por el delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de nueve años de prisión y multa de cinco millones de pesetas, pena aquélla que sustituye a la de privación de libertad impuesta en la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por el presente.
