STS 2210/2001, 20 de Noviembre de 2001

Procedimiento:D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Resolución:2210/2001
Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. TRAFICO DE DROGAS. NOTORIA IMPORTANCIA. De conformidad con el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de Octubre de 2001 en orden a la determinación de la cantidad de droga a partir de la cual debe operar el subtipo agravado de notoria importancia, que debe ser a partir de quinientas dosis tóxicas, y haciendo uso de la doctrina de esta Sala de la voluntad impugnativa, ante la cantidad de droga ocupada: 500 gramos de cocaína con una pureza del 71% y por tanto inferior a los 750 gramos de cocaína pura, cantidad resultante de las quinientas dosis indicadas a razón de un gramo y medio por dosis, procede no estimar el subtipo agravado, por lo que por esta vía oblicua va a prosperar el recurso de todos los recurrentes. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil uno.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Luis Alberto , Fernando y Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima con sede en Algeciras, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. López Ariza, Sr. Venturini Medina y Sra. Rincón Mayoral, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, instruyó Sumario nº 3/99, contra Carlos Manuel , Luis Alberto , Fernando , Sergio y Maribel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima con sede en Algeciras, que con fecha 17 de Enero de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que los acusados, Carlos Manuel y Luis Alberto , mayores de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, sobre las 13.45 horas del día 8 de abril de 1.999 circulaban por la carretera Nacional N-340, en el término municipal de Algeciras, en el automóvil modelo Lancia y, con matrícula DU-....-DH , conducido por Luis Alberto . Los dos acusados citados transportaban en el asiento trasero del automóvil una bolsa de color negro en cuyo interior había un frasco que contenía 500 gramos de cocaína, con una pureza del 71'9%, sustancia valorada en 3.022.500 pesetas. Sobre la hora citada, el automóvil fue interceptado por agentes de la Guardia Civil en el kilómetro 108 de la citada carretera, que registraron el automóvil y aprehendieron la cocaína.- Los dos acusados citados poseían y transportaban la cocaína para su entrega, en forma no determinada, a terceras personas. La cocaína les había sido entregada por el también acusado, Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales.- No consta que Carlos Manuel y Luis Alberto pretendieran entregar la cocaína a los también acusados, Sergio y Maribel , esposos, mayores de edad y ambos condenados por sendos delitos contra la salud pública.- El automóvil citado era propiedad de Celestina , esposa de Luis Alberto , no constando que aquélla conociera el porte de la cocaína en su automóvil.- Tras la aprehensión de la cocaína, agentes de la Guardia Civil, con autorización judicial, efectuaron un registro en la vivienda de Catalina , en la que vivía Carlos Manuel , compañero sentimental de aquélla, vivienda sita en el PASAJE000 , NUM000 2, de Fuengirola, hallando 89.000 pesetas, propiedad de Carlos Manuel , así como un rollo de papel de aluminio y otro de plástico adhesivo, dos botes de manitol en polvo, así como bicarbonato y polvos de talco, efectos éstos empleados por Carlos Manuel para cortar, mezclar y dosificar la cocaína en distintas dosis o envoltorios. Carlos Manuel y Luis Alberto portaban en el momento de su detención sendos teléfonos móviles.- Sergio y Maribel han estado privados de libertad por esta causa desde el 8 de abril de 1.999 hasta el 9 de enero de 2.0001. Carlos Manuel y Luis Alberto desde el 8 de abril de 1.999 hasta la fecha, y Fernando desde el 17 de abril de 1.999 hasta la fecha". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Manuel , Luis Alberto y Fernando , como autores de un delito consumado contra la salud pública, del inciso primero del art. 368 del Código Penal y del art. 369.3º del mismo texto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS, Y AL ABONO, CADA UNO, DE UNA QUINTA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES.- Que debemos absolver y absolvemos a Sergio y Maribel del delito contra la salud pública del que eran acusados por el Ministerio Fiscal, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre sus personas o bienes, y declarándose de oficio dos quintas partes de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la cocaína intervenida, y de los efectos intervenidos en el registro del domicilio de Carlos Manuel , salvo las 89.000 pesetas en él intervenidas. Dese a los mismos el destino legal.- Se mantiene la PRISIÓN PROVISIONAL SIN FIANZA de Carlos Manuel , Luis Alberto y Fernando ". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Luis Alberto , Fernando y Carlos Manuel , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Alberto , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por 5.4 LOPJ y vulneración del art. 24.2 de la C.E. y 11 de la LOPJ, al haberse obtenido los datos probatorios infringiendo el art. 18 de la C.E.

SEGUNDO

Por 5.4 LOPJ y vulneración del art. 24.2 C.E., proceso con garantías.

TERCERO

Por 849.1º, pura Infracción de Ley y aplicación indebida del art. 368 y 369 del C.P. en relación con el 24.2 C.E. sobre presunción de inocencia.

CUARTO

Por 849.1º, 5.4 LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

La representación de Fernando , formalizó su recurso alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Por 5.4 LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E.

La representación de Carlos Manuel , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por 851.1º: predeterminación.

SEGUNDO

Por 851.3º, fallo corto.

TERCERO

Por 849.1º de la LECriminal e infracción a los arts. 11,1 LOPJ y 18 y 24 C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Noviembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia dictada el día 17 de Enero de 2001 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, entre otros pronunciamientos condenó a Carlos Manuel , Luis Alberto y Fernando como autores de un delito consumado contra la salud pública, de droga que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, a las penas, a cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, multa de diez millones de ptas. en los términos contenidos en el fallo.

Contra dicha resolución, se han formalizado tres recursos de casación que serán estudiados seguida y separadamente.

Para una mejor comprensión de los motivos casacionales, recordemos que el factum de la sentencia sometida al presente control casacional, describe la detención de Carlos Manuel y Luis Alberto por la policía el día 8 de Abril de 1999 cuando circulaban en el vehículo conducido por el segundo, propiedad de la esposa de éste; la detención se produjo en el término municipal de Algeciras, y en el interior de una bolsa negra que estaba en el asiento posterior se aprehendieron 500 gramos de cocaína de pureza al 71'9% que llevaban para su entrega a otras personas no identificadas. Dicha droga les había sido entregada por el también condenado Fernando .

Segundo

Recurso de Carlos Manuel .

Aparece formalizado por tres motivos, cuyo orden invertiremos por razones de lógica y sistemática jurídicas, ya que el tercero denuncia la vulneración del art. 11.1 de la LOPJ con violación de los artículos 18 y 24 de la Constitución y el primero y segundo aparecen encauzados por el Quebrantamiento de Forma.

Tercer motivo, con la cita del artículo referente a la intimidad de las comunicaciones, e in genere del art. 24 de la Constitución, se denuncia en síntesis el haberse dictado sentencia condenatoria en base a una prueba ilícita por estar en íntima conexión de antijuridicidad con otra declarada formalmente como nula.

En efecto, la sentencia sometida al control casacional parte de la inicial declaración de ser nulas de pleno derecho las intervenciones telefónicas por haberse vulnerado inexcusables exigencias de legalidad constitucional: la solicitud policial y el auto autorizante carecen de motivación, no se explicitan los indicios y ni siquiera se concreta el delito que se pretendía investigar --Fundamento Jurídico segundo--. Por ello se declara la nulidad no ya como medio de prueba, sino también y fundamentalmente como medio de investigación.

El Fundamento Jurídico tercero aborda el tema referente al alcance de la nulidad declarada y con cita de la oportuna jurisprudencia, afirma que tal nulidad no puede extenderse al resto de pruebas que no traigan causa de la prueba anulada. En concreto, la sentencia extrae del acervo probatorio dos declaraciones: la del actual recurrente -- Carlos Manuel -- en sede policial ratificada a presencia judicial y la de la inicial imputada y luego testigo Catalina --novia de Carlos Manuel --, prestada también con todas las garantías, aunque posteriormente, al igual que Carlos Manuel se retractase en el Plenario. Es en base a estas declaraciones que la sentencia fundamenta y vertebra la condena dictada para los tres recurrentes.

Pues bien, en la que es un punto común --el fundamental-- de la impugnación formalizada por los tres recurrentes, se denuncian tales declaraciones por estimar que las mismas derivan directamente de las intervenciones telefónicas nulas, y por tanto la nulidad de estas debiera alcanzar a aquellas, de conformidad con el art. 11-1º de la LOPJ según el cual "no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales".

El tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y a las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuridicidad la que debe de darse.

En palabras de la STC nº 161/99 de 3 de Noviembre "....el recurrente mantiene que su declaración admitiendo parcialmente los hechos que han dado lugar a su condena, está en relación de dependencia respecto de la violación de su domicilio. Para justificarlo utiliza un razonamiento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda, no se habría hallado la droga, de no haberse hallado la droga, no se le habría detenido ni se le habría recibido declaración, si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la pertenencia de la droga....".

Ante este razonamiento causalístico puramente natural, de suerte que cada conclusión es consecuencia de la consecuencia de la anterior y base de la siguiente, la postura jurisprudencial es clara "....este razonamiento es insuficiente en términos jurídicos....", es la conexión de antijuridicidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "....tuvieren una causa real diferente y totalmente ajena [a la vulneración del derecho fundamental] su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible....". Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC --entre las más recientes-- 81/98, 49/99, 94/99, 134/99, 299/2000 y 138/2001 de 18 de Junio.

En concreto, en la sentencia que se comenta 161/99, se razona que "....la declaración [del condenado] admitiendo parcialmente los hechos de la pretensión acusatoria es prueba jurídicamente independiente del acto lesivo de inviolabilidad domiciliaria....", conclusión que se fundamenta en que aquella declaración autoincriminatoria se presta con previa instrucción de sus derechos como imputado detenido, es decir sabedor del derecho a no declarar y a no declararse culpable y con asistencia letrada, añadiendo que en relación a los motivos internos que pudiera tener el confesante para declarar, la validez de dicha confesión "....no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivos de su obtención....", reiterando la doctrina que en caso similar se sostuvo en la STC-1ª 86/95 de 6 de Junio.

Un análisis directo de las actuaciones en orden a verificarse las condiciones objetivas en que se produjo la declaración del recurrente así como la de su novia Catalina permite constatar los siguientes extremos:

1- En relación a Carlos Manuel .

  1. Fue detenido a las 13'45 h. del día 8 de Abril de 1999 --folio 117--, momento en el que se le instruyó de sus derechos, apareciendo la firma del recurrente al pie de la hoja correspondiente.

  2. Se le recibió declaración a las 22'50 h. del mismo día 8 --folio 127--, tras nueva lectura de derechos y a presencia de letrado. En dicha declaración reconoce que Bernardo es un colombiano, que le ha dado la cocaína que le han cogido para traerla a Algeciras, que dicho Bernardo vive en Madrid y que su mujer se llama Antonia . Que la droga la tenía que entregar en "Continente" a cambio de 200.000 ptas. y que Luis Alberto --el también recurrente Luis Alberto -- no sabía nada.

  3. Se le recibió declaración en sede judicial --folios 144 y 145--, con nueva instrucción de derechos, a presencia de letrado, ratificando su anterior declaración en la Guardia Civil, reiterando que iba a cobrar 200.000 ptas. y que Luis Alberto no sabía nada.

  4. En la declaración indagatoria también con todas las garantías --folio 232-- llevada a cabo el 30 de Marzo de 2000, vuelve a ratificar sus anteriores declaraciones, exculpando a Luis Alberto .

  5. En el Plenario ejerció el derecho a guardar silencio.

    2- En relación a Catalina .

  6. Fue detenida a las 23 h. del día 9 de Abril de 1999 --folio 3 Tomo II-- constando su declaración en sede policial al folio 4, a presencia de letrado y previa instrucción de derechos. En dicha declaración, tras reconocer la relación sentimental que le une con Carlos Manuel , afirma que Luis Alberto es el encargado de gestionar las ventas de Carlos Manuel , y que Bernardo es quien le suministra la cocaína a Carlos Manuel , que Bernardo se hospeda en el hostal Agur de Fuengirola, que su mujer se llama Antonia , que es colombiano y que en el día de ayer --ocho de Abril-- Bernardo le entregó a Carlos Manuel medio kilo de cocaína.

  7. Se le recibió declaración en sede judicial el día 10 de Abril --folio 19-- ratificando todos los extremos declarados anteriormente en la triple dirección de ser Bernardo quien facilitaba la droga, y en concreto quien le dio a Carlos Manuel el medio kilo que le ocupó la policía, que por tanto Carlos Manuel era quien efectuaba dicho transporte y que también estaba implicado Luis Alberto "....ayudaba a su compañero en la distribución....".

  8. Con fecha 1 de Junio de 1999 envía carta manuscrita al Juzgado --folios 180 y 181-- que reconoció como tal en su declaración del día 23 --folio 189, en la que sin duda con la finalidad de exculpar sus anteriores manifestaciones-- "....estoy muy arrepentida....", viene paradójicamente a reiterar los extremos esenciales de ....... "....yo estaba en la casa que teníamos Algeciras (sic) vino un tal Bernardo el que trajo la cocaína, ha sido la primera vez que el Carlos Manuel ha tocado ese maldito tema, nunca lo haya tocado antes, pena que lo haya tocado...." "....bueno Carlos Manuel y Luis Alberto salieron a las doce del día....".

  9. En el Plenario se retracta, nada sabe de la cocaína, sus anteriores declaraciones no son ciertas y que el Bernardo al que ella se refiere no es Fernando a quien ve en el Plenario y no lo conoce.

    La conclusión de este examen directo de las actuaciones a la vista de la doctrina precedentemente expuesta es la del rotundo rechazo de la tesis que se sostiene en el motivo.

    Las declaraciones de Carlos Manuel claramente incriminatorias para él fueron efectuadas previa instrucción de sus derechos, a presencia de letrado y coincidentes tanto en sede policial como judicial, por lo que no puede sostenerse que sean consecuencia directa de las intervenciones telefónicas que permitieron su seguimiento policial y aprehensión de la droga. Pudo haberse negado a declarar o afirmar desconocer todo lo referente a la cocaína, y no lo hizo, por ello, su declaración es un ejercicio de su derecho de autodecisión que vino precedido del exacto cumplimiento de las condiciones de legalidad en que tales declaraciones fueron efectuadas únicas que pueden ser objeto de verificación.

    No ha habido conexión de antijuridicidad alguna con la nulidad de las intervenciones, y en consecuencia la voluntariedad de la confesión no aparece contaminada por la previa intervención telefónica declarada nula. Es evidente que la realidad física de la droga aprehendida no puede ser puesta a debate, lo que se afirma es que dicha droga aparece introducida en el acervo probatorio precisamente por la confesión del recurrente verificada con todas las garantías, lo que sí se ha comprobado en el examen efectuado debiendo significarse que la propia autoincriminación fue mantenida en el tiempo pues afirmado en la declaración en la Comisaría el día 8 y mantenida en el Juzgado el día 9, se confirma en la dicha indagatoria del recurrente efectuada casi un año posterior a los hechos. En tal sentido y en caso análogo, STC, ya citada, 86/95 de 8 de Julio.

    Además, la implicación de Carlos Manuel también aparece acreditada por las declaraciones de su compañera sentimental Catalina que también han sido estudiadas con igual resultado de haber sido prestadas en condiciones de total legalidad y por tanto susceptibles de ser valoradas como prueba de cargo a los efectos de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, a pesar de las posteriores retractaciones de uno y otro, pues en tal situación el Tribunal puede valorar aquella de las declaraciones que superado el control de legalidad --como en el presente caso-- aparezca como de superior credibilidad a las contrarias, y la evidencia de la droga ocupada constituye por sí una corroboración suficiente que justifica la elección efectuada.

    La conclusión de todo lo expuesto es la desestimación del motivo. Hubo prueba de cargo, válida, no contaminada y sin nexo de antijuridicidad con las intervenciones telefónicas declaradas nulas en la sentencia dictada, y finalmente ha sido prueba suficiente en la valoración de la Sala a quo para el dictado de la sentencia condenatoria, por lo que es decisión no arbitraria.

    Procede la desestimación del motivo.

    Motivo Primero, por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851-1, inciso tercero. Se denuncia la presencia de conceptos jurídicos predeterminantes en el fallo, acotando como tales que los acusados "....poseían y transportaban la cocaína para su entrega... a terceras personas...." y que en relación al registro que se llevó a cabo en la vivienda de Catalina se ocupó "....89.000 ptas. propiedad de Carlos Manuel , así como, un rollo de papel de aluminio y otro de plástico adhesivo, dos botes de manitrol en polvo, así como bicarbonato y polvos de talco, efectos estos empleados por Carlos Manuel para contar, mezclar y dosificar la cocaína en distintas dosis o envoltorios....".

    La simple lectura de los párrafos acotados patentiza la sinrazón del motivo. No hay ningún concepto jurídico en ellos, simplemente la descripción fáctica de unos hechos que integran la verdad judicial alcanzada por el Tribunal sentenciador.

    Procede la desestimación del motivo.

    Motivo Segundo, también por Quebrantamiento de Forma en denuncia de fallo corto --art. 851-3º-- porque la sentencia no se pronuncia sobre la aplicación de la atenuante de colaboración con la justicia del art. 21.6º ya que la declaración de Carlos Manuel sirvió para condenar a Fernando .

    El motivo no puede prosperar por falta del presupuesto necesario. La Sala debe pronunciarse respecto de las cuestiones que se le proponen, y la defensa del recurrente ni el escrito de conclusiones provisionales --folios 442 y 443-- ni en el de conclusiones definitivas --568-- alegó tal atenuante, por lo que resulta inexacto decir que la Sala no se ha pronunciado.

    El motivo debe ser desestimado.

Tercero

Recurso de Luis Alberto .

Aparece formalizado por cuatro motivos todos unidos por un hilo conductor común: se afirma que existe una conexión de antijuridicidad entre la nulidad de las intervenciones telefónicas y las declaraciones incriminatorias de Carlos Manuel y Catalina .

Ya hemos estudiado in extenso el tema en el recurso anterior, y en este momento nos remitimos a lo dicho para rechazar aquel recurso, por lo que damos por reproducidas las argumentaciones. Solo insistir en que el Tribunal sentenciador de forma justificada estimó de superior credibilidad las declaraciones heteroincriminatorias de Catalina respecto del recurrente, pues es la única que le implica en el tráfico, credibilidad que en relación a él se refuerza por haber sido mantenidas largo tiempo --la última en la primera carta manuscrita que envió al Juzgado casi un mes después-- y la realidad de encontrarse la droga en el vehículo en el que también iba como conductor el recurrente.

Primer Motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales con cita del art. 24 y 18 de la C.E. y 11.1 de la LOPJ.

El motivo es idéntico al tercero del anterior recurso y por las razones ya dichas no existe conexión de antijuridicidad en las declaraciones de Catalina --única que incrimina al recurrente, pues Carlos Manuel le exculpa y el recurrente nada reconoce--.

Debemos reparar en que la incriminación que se efectúa del recurrente por Catalina es mantenida en el tiempo, como ya se ha dicho. Por lo demás las protestas de haber efectuado dicha implicación por celos o despecho resultan carentes de la menor probanza.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo Motivo, por el mismo cauce en denuncia del derecho a un proceso con todas las garantías.

El objeto es el mismo --la conexión de antijuridicidad-- solo que desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías que supone la interdicción de valorar pruebas nulas.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero y Cuarto Motivos, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se atacan las declaraciones incriminatorias desde esta presunción que solo puede decaer ante prueba de cargo válida. Las declaraciones cuestionadas constituyen, como ya se ha dicho, prueba de cargo, prueba válida y prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, correspondiendo la valoración al Tribunal sentenciador sin que en este control casacional se observe arbitrariedad alguna en el juicio de certeza alcanzado.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Cuarto

Recurso de Fernando .

El recurso está formalizado por un único motivo, por violación del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso cuestiona la prueba indiciaria que permitió al Tribunal a quo condenar al recurrente, en este sentido el motivo critica los razonamientos del Fundamento Jurídico séptimo en el que se analizan las pruebas existentes contra éste.

Parte el Fundamento Jurídico citado que frente a él solo existe prueba indiciaria, indicios que la sentencia enumera y analiza a la vista.

Recordemos que el ámbito del control casacional en relación a la prueba indiciaria queda concretado en dos extremos -- SSTS nº 1451/98 de 22 de Noviembre, nº 1508/2000 de 29 de Septiembre, nº 451/2001 de 15 de Marzo y nº 433/2001 de 22 de Marzo, entre las más recientes-- en la verificación de dos extremos:

  1. Desde el punto de vista formal si la Sala sentenciadora ha expresado los indicios o hechos-base acreditados en cuyo fundamento ha construido el juicio de inferencia o enlace directo que le ha permitido llegar al hecho-consecuencia.

  2. Desde el punto de vista material, el control se centra en verificar que los hechos-base, sean varios interelacionados entre sí, o uno solo pero de singular potencia acreditativa pero en todo caso no están cuestionados por contra-indicios. Finalmente, el juicio de inferencia alcanzado entendido como "....enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano...." en términos del art. 1253 del Código Civil debe ser razonable, estando constituida, en definitiva, la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria versa sobre "el juicio de razonabilidad" de dicha inferencia que si bien en un primer momento se dijo que debe aparecer como la única certeza posible a la que se puede llegar en relación al caso enjuiciado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha matizado con posterioridad en el sentido de que el control debe detenerse en la verificación de que el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador sea razonable en si mismo, aunque quepan otras versiones, igualmente posibles ya que en otro caso se entraría en la valoración de la prueba que corresponde al Tribunal sentenciador y que por tanto debe quedar extramuros del control, tanto casacional como constitucional. En tal sentido, SSTC de 4 de Junio de 2001, 68/2001 de 17 de Marzo y 81/98 de 2 de Abril, entre otras, y de esta sala, entre las últimas STS nº 1179/2001 de 20 de Julio.

Desde esta doctrina, comprobamos que la sentencia sometida al presente control casacional ha expresado en el Fundamento Jurídico séptimo los diversos indicios facilitados, y esto es importante, no solo por la declaración de Catalina , sino también por la del coimputado Carlos Manuel , en número de cinco, algunos ciertamente muy débiles aisladamente considerados como la similitud fonética entre Fernando y Bernardo , la nacionalidad colombiana o la residencia en Madrid, otros más consistentes como que su mujer se llamaba Antonia --declaración del recurrente al folio 114 del Tomo II--, y otro, el último de singular importancia acreditativa como que se alojaba en Fuengirola en el hostal Agur, comprobándose por el Libro registro de dicho establecimiento que el recurrente aparece inscrito como Fernando en el mismo y finalmente lo que constituye un potente argumento es la valoración conjunta de todos los indicios, pues conjuntamente debe efectuarse la valoración y no de forma fragmentaria.

La conclusión del control casacional es que la sentencia cumplió escrupulosamente con las obligaciones que se derivan de la prueba indiciaria, singularmente con el plus de fundamentación que exige por el mayor riesgo de subjetivismo que esta tiene siendo su decisión totalmente razonable, sin que ni siquiera existan otras posibles versiones, por lo que en el presente caso aparece como la única certeza posible.

La conclusión del "juicio sobre la prueba" efectuada es que la Sala contó con prueba de cargo válida y suficiente.

El motivo debe ser desestimado.

Quinto

De conformidad con el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de Octubre de 2001 en orden a la determinación de la cantidad de droga a partir de la cual debe operar el subtipo agravado de notoria importancia, que debe ser a partir de quinientas dosis tóxicas, y haciendo uso de la doctrina de esta Sala de la voluntad impugnativa, ante la cantidad de droga ocupada: 500 gramos de cocaína con una pureza del 71% y por tanto inferior a los 750 gramos de cocaína pura, cantidad resultante de las quinientas dosis indicadas a razón de un gramo y medio por dosis, procede no estimar el subtipo agravado, por lo que por esta vía oblicua va a prosperar el recurso de todos los recurrentes.

Sexto

Procede la declaración de oficio de todos los recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Carlos Manuel , Luis Alberto y Fernando , por ejercicio de la doctrina de la voluntad impugnativa, contra la sentencia dictada el día 17 de Enero de 2001 por la Sección Séptima, con sede en Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, la que casamos y anulamos, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima con sede en Algeciras, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Delgado García

Joaquín Giménez García

Andrés Martínez Arrieta

José Ramón Soriano Soriano

José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil uno.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, Sumario nº 3/99, seguida por un posible delito contra la salud pública, contra Carlos Manuel , con D.N.I. nº NUM001 , nacido el 12-1-54 en Fuengirola (Málaga), hijo de Leonardo y María Luisa , actualmente ingresado en el centro penitenciario de Algeciras y en prisión provisional por la presente causa; Luis Alberto , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el 28-11-57 en Langreo (Asturias), hijo de Antonio y María Purificación , actualmente ingresado en el centro penitenciario de Algeciras, y en prisión provisional por la presente causa; Fernando , con pasaporte colombiano nº CC-NUM003 , nacido el 16-5-58 en Calarquá Quindio (Colombia), hijo de Pedro Enrique y Bárbara , actualmente ingresado en el centro penitenciario de Algeciras, y en prisión provisional por la presente causa; Sergio , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el 7-5-51 en Ceuta, hijo de Octavio y Constanza , con domicilio en c/ DIRECCION000 , Bloque NUM005 , 2º-A, de Algeciras, y en libertad provisional por la presente causa y Maribel , con D.N.I. nº NUM006 , nacida el 15-10-48 en Villanueva de la Serena (Badajoz), hija de Cosme y Laura , con domicilio en c/ DIRECCION000 , Bloque NUM005 , 2º-A, de Algeciras, y en libertad provisional por la presente causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional expuestos en el Fundamento Jurídico quinto, siendo la cantidad de cocaína aprehendida inferir a los 750 gramos de cocaína pura, cantidad correspondiente a quinientas dosis tóxicas de un gramo y medio, a partir de la que resulta aplicable el subtipo de notoria importancia de conformidad con el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 19 de Octubre de 2001, procede calificar los hechos enjuiciados como constitutivos del delito base del art. 368 con la consiguiente reducción al peso.

La droga aprehendida es de 359,5 gramos netos, a la vista de la extensión de la pena señalada para el delito base --de tres a nueve años--, procede individualizar judicialmente la pena a imponer en cinco años de prisión, lo que se corresponde con la mitad inferior, en extensión que se estime proporcionada a la droga ocupada. En relación a la pena de multa, constando en el factum que el valor de la droga era de 3.022.500 ptas., estando establecida la multa del tanto al triplo del valor de la droga, la fijamos en cuatro millones de ptas. con mantenimiento aproximado de la extensión de la pena en relación a la de prisión.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel , Luis Alberto y Fernando , como autores de un delito consumado contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas, a cada uno, de cinco años de prisión y multa de cuatro millones de ptas., con la pena accesoria de suspensión para el derecho de sufragio pasivo.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada que no queden afectados por la presente, incluidos los referentes a costas.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Delgado García

Joaquín Giménez García

Andrés Martínez Arrieta

José Ramón Soriano Soriano

José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.