STS 375/2002, 28 de Febrero de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, instruyó sumario 1/98 contra Luis Carlos , Serafin y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 24 de Enero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que de las investigaciones efectuadas por la Sección de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía se tuvo conocimiento de las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias psicotrópicas, especialmentte cocaína a que venían dedicándose los procesados. Así las cosas se pudo comprobar, como los acusados Carlos Manuel y Víctor , ambos mayores de edad y con antecedentes penales aunque irrelevantes a efectos de la presente causa, suministraban cocaína al también acusado Serafin , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, al igual que a otros compradores, con los que contactaba en la Pizzeria La Rivara de Llanes, por lo que una vez que fueron detenidos los citados Carlos Manuel y Víctor y tras efectuarse el correspondiente registro de sus respectivos domicilios el día 13 de junio de 1997, se halló en el del primero de ellos cinco pastillas de trankimacín, sustancia incluída en la lista IV del Convenio de Viena de 1961, y en el del segundo 0,47 gr. de cocaína, cinco comprimidos de Isoxsuprina (no sometida a fiscalización), un comprimido de MDMA (Lista I del citado Convenio de Viena) con una riqueza del 25,70 %, una balanza con juego de pesas, un bolsa blanca con recortes para confeccionar bolsitas de drogas, varios recortes para confeccionar bolsitas de drogas, varios recortes con idéntica finalidad, así como diversas anotaciones referentes a tan ilícito tráfico y 328.750 ptas. producto del mismo, así como el coche que habitualmente conducían, matrícula U-....-GS y seis bolsitas de plástico con cierre hermético y un teléfono. Es de significar que en la época en que sucedieron los hechos que acabamos de relatar, Víctor padecía una importante adicción al consumo de cocaína, mientras que Carlos Manuel tiene una acusada personalidad psicotrópica, que en ambos casos afectan de manera importante sus facultades intelectivas y volitivas.

Por otro lado, en la tarde del día 14 de junio de 1997, fue detenido el acusado Serafin , junto con el también procesado Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales cuando acababan de regresar de la localidad de Benavente, lugar al que se habían dirigido tras alquilar Luis Carlos el vehículo marca Fiat-Punto matrícula H-....-HY , cuyo importe así mismo abonó, contactando con una persona cuyos datos de identificación se ignoran, que les suministró 250 gramos de cocaína de una pureza del 74%, valorada en 8.000.000 de ptas que distribuída en tres bolsas fue ocupada por las fuerzas policiales en el interior del citado vehículo, así como ocho gramos de hachís en la persona de Luis Carlos ; un teléfono móvil, 254.000 ptas. que procedían de tal ilícita actividad y una pistola marca Astra-calibre 6,35, con seis balas en el cargador apta para disparar, propiedad esta última del acusado Serafin .

Practicados los oportunos registros en los domicilios de dichos procesados en el de Serafin se encontró una balanza electrónica, otra balanza de precisión con juego de pesas, una agenda con anotaciones telefónicas, cuarenta y tres cartuchos del calibre 6,35, un revólver plateado de calamina, otro revólver RG del calibre 22 LGPL con cañón modificado para disparar cartuchos del calibre 22 en correcto funcionamiento mecánico pero malo el operativo, una pistola PTEB calibre 8 mm apta para disparar cartuchos de gas (arma prohibida según el artículo 5.1 b Reglamento de armas) y tres cartuchos de 8 mm de gas, careciendo de la documentación oportuna para la tenencia de dichas armas, mientras que en el domicilio de Luis Carlos fueron halladas dos plantas de cannabis, con la hoja extraída, tres balanzas de precisión, un cuchillo con la hoja quemada, 66,42 gr. de hachís de una pureza del 7%, 17,55 gr. de marihuana de una pureza del 1% y 5,35 gr. de semillas de cannabis y 131.000 ptas. producto de tan ilícita actividad, en billetes de 5.000, 2.000 y 1.000 así como notas manuscritas referentes a tan ilícito tráfico.

Por último hemos de señalar que el acusado Serafin padece una importante adicción al consumo de cocaína que merma de manera notable sus facultades intelectivas y volitivas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Serafin , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en el mismo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de grave adicción al consumo de drogas como muy cualificada a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de tres millones (3.000.000) de pesetas y como autor criminalmente responsable de un delito igualmente definido de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión y en ambos delitos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Asímismo también debemos condenar y condenamos al procesado Luis Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años de prisión y multa de dieciseis millones (16.000.000) de pesetas, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y finalmente debemos de condenar y condenamos a los también acusados Carlos Manuel y Víctor como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, igualmente definido concurriendo en el primero de ellos como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la eximente incompleta de enfermedad mental y en el segundo, la atenuante de grave adicción al consumo de drogas como muy cualificada, a las penas de tres años de prisión para cada uno de ellos y multa de tres mil (3.000) pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto para caso de insolvencia, con la accesoria legal en ambos casos de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo de abonar cada uno de los acusados una cuarta parte de las costas procesales, así como el comiso del metálico y efectos ocupados, debiendo de precederse a la destrucción de la droga intervenida.

Abónese a los acusados el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Luis Carlos y Serafin , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Luis Carlos :

Al amparo del nº 1 art. 851 LECrim.

Al amparo del nº 1 art. 849 LECRim., aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 CP.

La representación de Serafin :

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción del art. 369.3 CP por su aplicación sin prueba de cargo.

Al amparo del nº 2 art. 849 LECrim., error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del nº 2 art. 849 LECrim., error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del nº 1 art. 849 LECrim., aplicación indebida del art. 369.3 CP.

Al amparo del nº 1art. 849 LECrim., inaplicación de la "eximente incompelta de drogadicción del art. 20.1 CP. (sic).

Al amparo del nº 1 del art. 851 LECrim., predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 12 de Febrero de 2002.

La sentencia impugnada condena a los dos recurrentes y otros dos como autores de un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación que articula en seis motivos a cuyo examen procedemos, en primer lugar por el formalizado por quebrantamiento de forma y reordenando los demás para una mayor comprensión de la impugnación.

Denuncia en el sexto de los motivos el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al emplear en el hecho probado términos que predeterminan el fallo. Refiere como frase aquejada del defecto procesal la siguiente "...se tuvo conocimiento de actividades relacionadas con el tráfico de sustancias..." y otras como la que refiere la intervención de dinero "que procedía de tal ilícita actividad" o "..notas manuscritas referentes a tan ilícito tráfico..."

El motivo se desestima. Como dijimos en la STS 2.11.1999, el vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídica de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente. (STS 20.6.97; 1.2.97; 25.297).

Desde los expuesto el motivo se desestima. El relato fáctico refiere uno hecho probado con expresión de un lenguaje coloquial para afirmar un relato sobre el que aplica la norma penal. Por otra parte la primera de las frases que acota el recurrente ni siquiera describe un anticipo de la subsunción sino el origen de la investigación policial, al declarar como se inicia la investigación por las sospechas que sobre los posteriormente acusados recaían. Las otras frases aún suprimidas del relato fáctico en nada afectarían a la subsunción en la medida en que lo relevante en la intervención de efectos de los que deducir el destino al tráfico de la sustancia intervenida.

El primer y el cuarto motivo son analizados conjuntamente. Denuncia en el primero de los motivos opuestos la vulneración de su derecho fundamental ala presunción de inocencia sobre el tipo agravado derivado de la notoria importancia que le ha sido aplicado. En el cuarto de los motivos, con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.3 del Código penal. Ambos motivos, anverso y reverso de la misma impugnación, se analizan conjuntamente.

Procede su estimación apoyada por el Ministerio fiscal, aunque no por las razones que el recurrente expresa en la impugnación. Obra en la causa prueba bastante, y no discutida, sobre la intervención de 250 gramos de cocaína, con una pureza del 74 por ciento, y en su domicilio una balanza de precisión con juego de pesas. Deducir de tales hechos, particularmente la intervención de la sustancia tóxica, que el acusado que recurre se dedicaba al tráfico de sustancias tóxicas es razonable y, como se dijo, no discutido en la impugnación, quizás, entre otras razones por la confesión de los hechos que el recurrente realizó.

Cuestión distinta es la aplicación del tipo agravado derivado de la notoria importancia. La reciente reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 19 de octubre de 2001 modificó los criterios hasta entonces imperantes para la determinación del presupuesto de la agravación. La cantidad que en la sentencia se declara destinada al tráfico, de 250 gramos, es inferior a los límites establecidos en el Pleno al que no acabamos de recibir, por lo que procede, con estimación de los motivos, aplicar el tipo básico del delito previsto en el art. 368 del Código penal.

En el segundo de los motivos opuestos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, art. 849.2 de la Ley Procesal Penal. Refiere el error a la determinación del precio de la sustancia destinada tráfico para lo que designa, como documento acreditativo del error, el folio 100 de la causa en el que se declara que el precio del kilogramos de la sustancia intervenida es de 5 millones de pesetas, por lo que la valoración de ocho millones es errónea.

El motivo se estima. En el folio 100 del rollo de Sala contiene el informe pericial sobre valoración de la droga y se distingue tres precios, en función de la dosis de consumo, del gramo y del kilogramo, atendiendo a la distinta composición y pureza de la sustancia destinada al tráfico. De los tres precios indicados en la pericia el que se ajusta al hecho probado, la intervención de 250 gramos con una pureza del 74 por ciento es el que lo referencia al kilogramo. Una operación aritmética permite declarar que el precio de lo intervenido es la cuarta parte de los cinco millones, 7.512´65 euros (1.250.000 pesetas).

El tercer y quinto motivo son analizados conjuntamente al coincidir en su impugnación, la del tercero por error de hecho en la valoración de la prueba y la del quinto por error de derecho por inaplicación de la eximente del art. 20.1 del Código penal, ambas relacionadas con la adicción a sustancias tóxicas del recurrente.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Los particulares que designa el recurso han sido valorados por el tribunal de instancia que declaró concurrente la atenuante, considerada como muy calificada, de grave adicción frente a la petición de la defensa de eximente incompleta por la drogadicción. Ambas circunstancias de atenuación presentan unas muy parecidas consecuencias en la reducción de la pena, requiriendo la eximente incompleta una merma importante de las facultades psíquicas a consecuencia de la drogadicción.

En todo caso, del documento designado no resulta lo que pretende, es decir, que el recurrente tenía totalmente anuladas sus facultades psíquicas ni muy reducidas, por lo que la subsunción es correcta. El motivo carece de practicidad dada la reducción en la penalidad declarada por aplicación de la atenuante de grave adicción tenida por muy calificada.

RECURSO DE Luis Carlos

Formaliza un primer motivo por quebrantamiento de forma en el que denuncia que el hecho probado no recoja concretas frases que estima probadas por las declaraciones de los coimputados, solicitando que se anule la sentencia "para que se complete la declaración de hechos probados".

El motivo se desestima dada la ausencia de contenido casacional pues el quebrantamiento de forma que denuncia exige que se concreten los vicios procesales, tanto producidos en la sentencia como en el juicio oral.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del Código penal. En la argumentación que desarrolla se aparta completamente del hecho probado y destaca la localización de un testigo, respecto a lo que anuncia un futuro recurso de revisión, y la existencia de un pacto entre un coacusado y el Ministerio fiscal para incriminar al recurrente.

El motivo es formalizado en abierta contradicción al motivo en el que apoya la impugnación que, debe recordarse, parte del respeto al hecho declarado probado. El relato fáctico refiere, además de la intervención de sustancias tóxicas en su domicilio, de anotaciones reveladoras del ilícito tráfico y su participación en el transporte y tenencia de 250 gramos de cocaína que eran destinadas al tráfico a terceras personas.

No obstante lo anterior, y como hicimos al analizar la impugnación del otro recurrente, procede estimar el error de derecho en lo referente a la indebida aplicación del tipo agravado del art. 369.3 del Código penal, por la notoria importancia de lo destinado al tráfico.

Estimados parcialmente los recursos procede imponer las penas correspondientes al delito contra la salud pública sin la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia. Al condenado Serafin , en quien concurre como muy calificada la atenuante de grave adicción, la pena de 2 años de prisión, en atención a la cantidad de sustancias que pensaba destinar al tráfico y a la intensidad de la atenuación, y la pena de multa de dos millones quinientas mil pesetas, (15.025 Euros) y la correspondiente al delito de tenencia ilícita de armas que se confirma en la segunda sentencia. Al condenado Luis Carlos a la pena de 4 años de prisión y multa de 2.500.000 pesetas (15.025 Euros) y a ambos a las accesorias legales de privación del derecho de sufragio pasivo durantre el tiempo de la condena privativa de libertad, manteniendo el resto de los pronunciamientos penales de la sentencia

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Luis Carlos y Serafin , contra la sentencia dictada el día 24 de Enero de dos mil por la Audiencia Provincial de Oviedo, en la causa seguida contra ellos mismos y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos e igualmente declaramos de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Eduardo Moner Muñoz

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, con el número 1/98 de la Audiencia Provincial de Oviedo, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Luis Carlos y Serafin y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de Enero de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, a excepción de la valoración económica de la sustancia tóxica cocaína intervenida que se cifra en 7.512´65 Euros (1.250.000 de pesetas).

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede imponer las penas allí expuestas atendiendo a la cantidad objeto del tráfico importante, aunque no de notoria importancia, y a la intensidad de la drogadicción que permite reducir en un grado la pena prevista al tipo.