STS 742/2003, 22 de Mayo de 2003

PonenteD. Carlos Granados Pérez
ECLIES:TS:2003:3471
Número de Recurso2385/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución742/2003
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Luisa , Gonzalo , Luis Antonio y Julieta contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que les condenó por delito contra la salud pública y receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. Ortiz de Apodaca García y por las Procuradora Sra. Alabarracin Pascual, Salamanca Alvaro y Lozano Montalvo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga instruyó Sumario con el número 2/1993 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 18 de enero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"De las pruebas practicadas resulta probado y así se declara, que los procesados Gonzalo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras y como más recientes sentencias firmes de 28 de enero de 1.988 por delito de robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor; 10 de marzo de 1.992, por quebrantamiento de condena a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, 10 de marzo de 1.992 por delito de falsedad a la pena de un año de prisión, Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, Julieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, Julieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que forman parte de un grupo familiar, a cuyo frente estas Julieta , siendo los demás hijos y nuera de la misma, animados por el deseo de obtener grandes beneficios económicos, mediante la venta a terceras personas de la sustancias estupefacientes que causan grave daño inmediato a la salud, conocidas como heroína y cocaína, a dicho fin en la vivienda familiar situada en el número NUM000 de la CALLE000 Palma de Torremolinos, todos los procesados mencionados se dedicaban a confeccionar y distribuir las dosis para su posterior venta, siendo después encargados de trasladarlas, a las barriadas García Grana, Asperones y Llano de la Trinidad de Málaga, los procesados Gonzalo y Luisa . Así sobre las 21'15 horas del día 24 de junio de 1.992, cuando estos dos últimos mencionados, tras haber recogido sustancia estupefaciente en la vivienda antes referida, se dirigían con ella a Málaga en el vehículo propiedad de GonzaloKI-....-K , fueron interceptados por miembros de la Policía que procedieron su detención ocupándoles 130 gramos de "heroína" y 30 gramos de "Cocaína" así como 2.000 pesetas en efectivo producto de venta ya realizadas. Y tras la obtención del correspondiente mandamiento judicial, sobre las 1'45 horas del día 25 de junio de 1.992 se llevó a cabo diligencia de entrada y registro en el inmueble de la CALLE000 Palma nº NUM000 en cuyo interior fueron hallados, dedicados a la actividad antes descrita los procesados, Julieta , Luis Antonio y Julieta , siendo en este lugar intervenidos 625 gramos de "cocaína", 252 gramos de "heroína" destinados al mismo fin y 326.800 pesetas producto de las transaciones realizadas. En la puerta de la vivienda fueron ocupados los vehículos E-....-Q , KI-....-K , X-....-OD y ZE-....-ZZ , cuyos propietarios son los procesados y los que habían adquirido con el producto de la actividad a que se dedicaban. Igualmente, en el registro fueron hallados en la vivienda gran cantidad de joyas que sus moradores había obtenido de consumidores de sustancias estupefacientes a cambio de las dosis que les suministraban, a sabiendas de su ilícita procedencia. Así, un reloj propiedad de Fermín a quien le fue sustraído por persona desconocida por el procedimiento del tirón el 7-10-84, en Málaga. No se ha podido averiguar quienes sean los propietarios del resto de las piezas intervenidas. Asimismo y ante la posibilidad de que en el domicilio ocupado habitualmente por Gonzalo y Luisa en CALLE001 Edificio "DIRECCION000 " NUM001 de Torremolinos se ocultaran también objetos procedentes de los actos realizados se efectúa entrada y registro sobre las 16 horas del mismo día, siendo intervenidas 498.200 pesetas en metálico, producto de la referida actividad y otra gran cantidad de joyas que los procesados habían recibido en pago de la droga, a sabiendas también de la ilícita procedencia y entre ellas: cordón dorado, sustraído en circunstancias que se desconocen en su domicilio en Benalmádena (Málaga) a Alonso , sustraído en el año 1.992 por persona desconocida, del interior del vehículo de su propiedad, sin que conste el empleo de fuerza, a Alicia . Cadena, propiedad de Penélope sustraído en su domicilio el 16-5-92, por persona desconocida, y al que accedieron saltando por una ventana. Pulsera, propiedad de Ángela , sustraída el 15.5.91 atemorizándola con una navaja por persona desconocida. Se intervinieron además dos D.N.I. a nombre de Juan Pablo y Lázaro y permiso de conducir a nombre del primero y en los que el acusado Gonzalo había sustituido las fotografías de sus titulares por la suyas propias. En el momento de la detención Gonzalo dijo a la policía llamarse Juan Pablo identificándose con fotocopia de los documentos anteriores; y Luisa , dijo llamarse Paula . El total de la droga aprehendida arrojó un peso de 382 gramos de heroína, con un valor de 6.685.000 pesetas y 655 gramos de cocaína con un valor de 7.205.000 pesetas con purezas respectivas de 46'10 por ciento y 98'69 por ciento. sin que conste acreditado que la procesada María Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiera participado en tales hechos ni que conociera la actividad que los referidos procesados realizaban".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gonzalo , Luisa (esposa del anterior), Nieves , Julieta Y Luis Antonio , hijos de la anterior, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno, de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, y los mismos procesados, como autores criminalmente responsables de un delito de receptación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena, a cada uno, de dos años de prisión menor y multa de 150.000 pesetas. Y al procesado Gonzalo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión menor y multa de 300.000 pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, sin fijar arresto sustitutorio en caso de impago, al ser una de las penas superior a seis años según el Código Penal anterior y de cuatro años según el nuevo Código Penal, al pago de las costas procesales proporcionalmente, acordándose el comiso de la droga intervenida, dinero y vehículos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa, y se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia y solvencia parcial que el Juzgado Instructor dictó y consulta en los ramos correspondientes. Y debemos absolver y absolvemos a la procesada María Inmaculada , de los delitos contra la salud pública y receptación, de los que se le acusaba por el Ministerio Fiscal. Y debemos absolver y absolvemos a los procesados Gonzalo Y Luisa del delito de uso público de nombre supuesto, por retirada de la acusación del Ministerio Fiscal, declarándose de oficio la parte correspondiente de las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Luisa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebida que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 18 del Código Penal. Cuarto.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

El recurso interpuesto por Gonzalo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número quinto del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al estar la sentencia firmada por sólo dos magistrados. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 546 bis a), párrafo primero, del Código Penal. Cuarto.- Renunciado al cuarto, en el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 3º, párrafo 3º, o en su defecto 2º, del Código Penal de 1973. Quinto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El recurso interpuesto por Luis Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El recurso interpuesto por Julieta se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 546 bis a) del Código Penal de 1973. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número quinto del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al estar la sentencia firmada por sólo dos magistrados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Luisa

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebida que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que las diligencias judiciales se inician el 27 de junio de 1992 y el juicio oral se celebró el 21 de febrero de 1997, habiéndose dado traslado para la interposición del recurso de casación en junio de 2001, y que por consiguiente se ha incurrido en múltiples dilaciones indebidas.

Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88, en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992, entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2, a un proceso sin dilaciones indebidas. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999, por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal

Este último criterio ya ha sido recogido en Sentencias de esta Sala como es exponente la sentencia 934/1999, de 8 de junio, en la que se expresa, entre otros extremos, que la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción. El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5-99, la Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista. Al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia:

  1. En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

  2. Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (art., 24.1 CE) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

  3. Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4º.4 que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado.

El art. 4º.4 CP., por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

Si bien no contiene una norma sobre la reparación, el art. 4º.4 CP., contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle (STEDH de 15-7-82) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena -como ha realizado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHSt 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el caso "Baustahlgewebe".

Resumidamente expuesto el fundamento de esta solución es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, y CP.). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP. Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP. (Nºs. 4 y 5). Contra esta afirmación no cabe oponer que los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP. sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP. y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP. porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP. tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos, resulta evidente que en esta causa -iniciada en el año 1992 y juzgada en el año 1997- se han producido dilaciones que exceden de las que serían justificables atendida la complejidad de la causa y la pluralidad de imputados, incluso aunque las partes, con las suspensiones provocadas del acto del juicio, hubiesen contribuido a una mayor dilación.

Procede por consiguiente, acorde con lo antes expuesto, compensar esa dilación injustificada con la atenuante analógica de fórmula abierta, prevista en el número 6º del artículo 21 del Código Penal, apreciada como muy cualificada, con el correspondiente efecto en la extensión de la pena, procediendo la inferior en grado, por lo que procede sustituir la pena impuesta a esta recurrente, así como a los coacusados que se encuentren en la misma situación, con el alcance que se fijará en la segunda sentencia.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución.

Son dos los argumentos esgrimidos para invocar tal vulneración constitucional.

En primer lugar se denuncia que se había vulnerado la intimidad del domicilio al haber sido intervenidos objetos y joyas cuando la autorización judicial lo era exclusivamente para investigar presuntos delitos contra la salud pública así como el hallazgo de drogas tóxicas o estupefacientes.

En segundo lugar se alega la nulidad del registro en cuanto la recurrente Luisa y su marido Gonzalo se encontraban detenidos cuando se practicó el registro en su domicilio.

La primera denuncia debe ser desestimada, acorde con la doctrina de esta Sala, que tiene declarado que nada impide que en la diligencia de registro puedan obtenerse pruebas de otro delito distinto de aquel para cuya investigación fuera inicialmente concedida, máxime cuando tales pruebas se hubieran podido obtener mediante una autorización judicial de entrada y registro que es la que ha mediado en estos casos.

De este criterio es exponente la Sentencia de 30 de marzo de 1998 en la que se expresa que es cierto que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas contra la salud pública y efectos de ilícita procedencia. Ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Así se han pronunciado, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 1996, 25 de abril de 1996 y 3 de octubre de 1996, y en esta última se expresa que el delito nuevo, es algo añadido al delito investigado, al haber dado la investigación sobre éste resultado positivo, aplicándose las normas de conexión de los arts. 17.5 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no existe novación del objeto de investigación, sino simple adicción a éste. Apunta la citada Sentencia otras dos de 18 de febrero de 1994 y 4 de octubre de 1994 que siguen la misma posición.

No se puede seguir, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1994, el mismo criterio que cuando se trata de una intervención telefónica. En ésta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite, en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante. No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto, de ahí que si en su práctica aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia.

Por el contrario, si es de estimar la segunda denuncia es la que se alega la nulidad del registro en cuanto la recurrente Luisa y su marido Gonzalo se encontraban detenidos cuando se practicó el registro en el domicilio de este matrimonio, sin que estuvieran presentes en el registro.

Para una mejor comprensión de la invocada nulidad del registro realizado en su domicilio es preciso diferenciar los dos registros realizados.

Uno en el domicilio del matrimonio formado por la ahora recurrente Luisa y su marido Gonzalo sito en la calle CALLE001 , DIRECCION000 " NUM001 , y otro el realizado en el domicilio de Nieves , madre de Gonzalo , domicilio éste último que también lo era de Luis Antonio y de Julieta , sito en la CALLE000 Palma de Torremolinos.

El motivo se ciñe al registro efectuado en el domicilio del matrimonio formado por Luisa y Gonzalo sito en la CALLE001 , DIRECCION000 " NUM001 ), y examinadas las actuaciones puede comprobarse que en ese registro no estuvieron presentes sus titulares que lo eran la ahora recurrente Luisa y su marido Gonzalo y ante tal ausencia el motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal en lo que se refiere al hallazgo de las joyas en ese domicilio que determinó la condena de Luisa y su marido por un delito de receptación, ya que procede la declaración de nulidad de los elementos probatorios obtenidos en la diligencia de entrada y registro.

Ciertamente, en aquellos casos en los que se practica la entrada y registro sin la presencia de los interesados que están detenidos, es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 28/2003, de 17 de enero, 79/2001, de 30 de enero, 1867/2000, de 29 de diciembre, 19 de enero y 27 de octubre de 1999, entre otras, que el art. 569 de la Ley de E. Criminal reclama la presencia del "interesado", esto es, del afectado por la diligencia y señala de forma inequívoca que sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél "no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante". Este criterio tiene, por lo demás, la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional al declarar que "se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de E. Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569. (S. 239/1999)". Es coherente, que, además, tal exigencia legal resulte reforzada, según la aludida jurisprudencia de esta Sala, cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda; de manera que, de prescindirse de su concurso, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino "una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11,1 del mismo texto legal". Ello porque, así, resultan directamente afectados de forma negativa -en un momento esencial para el imputado- los derechos de contradicción y defensa en juicio. De ahí que los eventuales hallazgos incriminatorios obtenidos de ese modo irregular, dado el rango de la norma inobservada, no podrían utilizarse como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

No existe en las actuaciones ningún elemento probatorio ajeno al registro que acredite que la recurrente Luisa estuviese en posesión de objetos y joyas que habían sido previamente sustraídas a sus propietarios.

Así las cosas, procede dejar sin efecto la condena impuesta a esta recurrente así como a su marido Gonzalo en lo que concierne al delito de receptación.

Por el contrario no sucede lo mismo, en lo que afecta a éste último en relación al delito continuado de falsedad en documentos oficial. Cuando fue detenido fuera de su domicilio, y antes de que se practicara el registro, llevaba fotocopias de carnet de identidad y permiso de conducir con su fotografía y a nombre de Juan Pablo y en su declaración judicial, que obra al folio 77, asistido de letrado, se le pregunta sobre la documentación de que era portador cuando fue detenido y manifiesta que tenía unos documentos a nombre de Juan Pablo y que puso una fotografía suya en documento de identidad y permiso de conducir de Juan Pablo .

Tampoco resulta afectada por la nulidad de la entrada y registro, la ocupación de sustancias estupefacientes en el vehículo en el que se trasladaba esta recurrente y su marido, ocupación que se produjo antes de que se practicara el registro a que se ha hecho antes referencia.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 18 del Código Penal.

Se alega que estaríamos ante un supuesto de participación posterior a la comisión del hecho delictivo imputado a su marido, mediante la prestación de actividades encaminadas a ocultar o inutilizar el cuerpo del delito con el objeto de tratar de impedir su descubrimiento, por lo que su conducta se encuadraría en el encubrimiento previsto en el artículo 17.2 del Código Penal de 1973, y al tratarse de cónyuges la conducta estaría exenta de responsabilidad criminal de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 de ese mismo texto legal.

El motivo se enfrenta al relato fáctico de la sentencia de instancia en el que consta que tanto esta recurrente como su marido y coacusado Gonzalo habían recogido sustancias estupefacientes del domicilio de la familia de este último para su distribución por distintas barriadas ocupándoseles 130 gramos de heroína y 30 gramos de cocaína, conducta que incardina, sin duda, en el artículo 344 del Código Penal derogado y no en los artículos 17 y 18 del mismo texto legal ya que en modo alguno puede ser considerada una conducta de auxilio y encubrimiento.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

Se alega que en caso de condenarse por delito contra la salud pública lo sería por el tipo básico y no por el agravado de cantidad de notoria importancia.

El Tribunal de instancia alcanza la convicción de que la actividad de esta recurrente y su marido no era independiente ni aislada de la que se desarrollaba por los demás acusados, en cuanto actuaban de consuno, con independencia del reparto de tareas, y por ello se recoge en el relato fáctico que estaban encargados de la distribución de las sustancias estupefacientes que previamente habían confeccionado en el domicilio de la familia de Gonzalo .

Y queda acreditado y así se refleja en los hechos que se declaran probados que las sustancias estupefacientes intervenidas a estos y a los demás concurrente, con los que compartían las operaciones de tráfico, superan las cantidades que esta Sala tiene en cuenta para apreciar la agravante específica de notoria importancia prevista en el artículo 344 bis a) 3º del Código Penal derogado, correctamente aplicado por el Tribunal de instancia, ya que en total se ocuparon 382 gramos de heroína con una pureza del 46,10 % lo que supone 176,10 gramos puros de heroína y 655 gramos de cocaína, con una pureza del 98,69% lo que supone 646,41 gramos puros de cocaína, cantidades cuyas sumas superan los 750 gramos de cocaína, ya que la heroína, a estos efectos, debe ser computada más del doble que la cocaína.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Gonzalo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número quinto del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al estar la sentencia firmada por sólo dos magistrados.

En concreto se refiere a que uno de los Magistrados que integraban el Tribunal no firmó la sentencia al haber sido trasladado, aunque consta que deliberó y votó, como se dice expresamente en la sentencia.

Estamos pues ante el supuesto previsto en el artículo 158 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o artículos 259 y 261 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ciertamente el artículo 158 de la Ley procesal distingue la votación de la firma y dispone que las sentencias se firmarán por todos los Magistrados no impedidos.

Consta en la sentencia que el Magistrado D. Javier Paris Marín votó en Sala y no pudo firmar y como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la ausencia de uno de los Magistrados, que si intervino en la deliberación y votación, por razón de cambio o traslado de destino, en una interpretación lógica y en cuanto no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva ni produce indefensión, está cubierta por la posibilidad que brindan esos preceptos. En todo caso no puede olvidarse, como se expone en la sentencia de 20 de abril de 1994, que la falta de firma de un Magistrado que deliberó y votó es un error material y manifiesto que puede se rectificado en cualquier momento.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal.

Se dice que no puede apreciarse el tipo agravado por cantidad de notoria importancia ya que la droga no fue analizada en cuanto a su pureza ya que se hizo después de haberla mezclado con otras.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia en el que consta, con toda claridad, la naturaleza de las sustancias estupefacientes intervenidas, su peso y su pureza, así como la procedencia de las distintas sustancias, como consta a los folios 145 y siguientes del sumario, en informe emitido por la Unidad Provincial de Ministerio de Sanidad y Consumo de Málaga, que en modo alguno se ve desvirtuado por los peritos que hicieron un segundo análisis de comprobación con las muestras, quienes lo ratificaron en su informe emitido en el acto del plenario.

Es de reiterar lo expresado para desestimar el motivo formalizado por la anterior recurrente en el que se decía indebidamente aplicada la agravante específica de cantidad de notoria importancia. Este tampoco puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 546 bis a), párrafo primero, del Código Penal.

Se dice que la aprehensión de las joyas no fue conforme a derecho ya que la autorización judicial de la entrada y registro -se dice erróneamente control telefónico- era solamente para investigar un tema de drogas, no para supuestos de receptación.

Este tema ha sido ya contestado al examinar el segundo de los motivos de la anterior recurrente y debe ser estimado en lo que concierne al hallazgo de las joyas que sustenta la condena por el delito de receptación, ya que no estuvieron presentes en el registro efectuado en su domicilio cuando se encontraban detenidos, y la nulidad del registro así como la inexistencia de ningún elemento probatorio ajeno a dicho registro que acredite que éste recurrente y su esposa Luisa estuviesen en posesión de objetos y joyas que habían sido previamente sustraídas a sus propietarios, determina la absolución por dicho delito.

CUARTO

Renunciado al cuarto, en el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 3º, párrafo 3º, o en su defecto 2º, del Código Penal de 1973.

Se dice que las falsedades lo fueron de fotocopias y que se cometieron en grado de tentativa o una tentativa inidónea dado que se trataba de una burda falsificación.

El motivo se enfrenta al relato de hechos que se declaran probados. Los documentos previamente falsificados sirvieron de base para las actuaciones falsarias posteriores y hubo sustitución de la fotografía en los documentos verdaderos creando una apariencia seria de legitimidad, y ello constituye un delito de falsedad consumado, sin que existan datos que permitan sostener que se trata de falsedades tan burdas que pueda afirmarse su inaptitud para confundir.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que la celebración de la vista del juicio oral ante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga tuvo lugar en el mes de febrero de 1997 y los hechos enjuiciados datan del año 1992 y la sentencia es de fecha 18 de enero de 1999 y no se notifica a las partes hasta el 18 de abril de 1999; se anuncia la interposición del recurso el 5 de mayo de 1999, y se les emplaza para formalizar el recurso el 21 de junio del año 2001.

Es de reproducir lo expresado para estimar igual motivo formalizado por la anterior recurrente.

Este motivo también debe prosperar con el mismo alcance.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Antonio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18 de la Constitución.

Se dice que el Auto autorizando las entrada y registro de fecha 25 de junio de 1992 señalaba el funcionario de policía en quien se delegaba las funciones para la práctica del registro y que éste a su vez delegó en otros dos funcionarios que actuaron como instructor y secretario, respectivamente, cuando eso no lo podía hacer.

En la fecha en la que se autorizó judicialmente y se llevó a cabo el registro, el art. 569 presentaba la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que fue posteriormente modificada por Ley 22/1995, de 17 de julio, y en la redacción vigente en esas fechas el citado artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su párrafo cuarto, disponía lo siguiente: "El registro se practicará a presencia del Secretario o, si lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes".

Como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, aceptando, como expone el recurrente, que existió una sustitución del funcionario policial habilitado judicialmente por otro distinto y que la jurisprudencia de esta Sala, interpretando la norma vigente en aquel momento, llegó a declarar la nulidad de la diligencia cuando se llevaba a cabo por un funcionario diferente de aquél en el que se había delegado (Sentencias de 3 de mayo de 1994 y 10 de mayo de 1995), hay que modular tal afirmación constatando que la jurisprudencia sí que permitía, pese a esa nulidad, que los resultados de registro se introdujesen como prueba en el proceso a través de otros cauces distintos del propio acta (documentación del acto nulo), como puede ser la confesión de los afectados o la declaración de los testigos (sentencia también de 10 de mayo de 1995, aunque diferente de la de igual fecha). Eso se deduce claramente de la constatación de que la presencia justamente del funcionario designado y no de otro diferente no es secuela necesaria de ningún derecho fundamental. Esa sustitución indebida legalmente sería pues una irregularidad no afectante a derechos fundamentales y, por tanto no determinante de la invalidez de las pruebas derivadas al no estar cubierta por las previsiones del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El art. 18 de la Constitución establece la necesidad de mandamiento judicial para una entrada domiciliaria, pero no exige que la entrada se haga por un funcionario concreto policial (Sentencias de 20 de noviembre de 1995 o 17 de octubre de 1997). Esa irregularidad no supone la ineficacia total de la diligencia: sus resultados pueden verse convalidados a través de otras pruebas.

En el caso ahora examinado, el resultado del registro ha entrado en el juicio oral no solo a través del acta levantada, sino especialmente por medio de los testigos que lo presenciaron. Ciertamente, en el acta del juicio oral consta el testimonio del funcionario de policía local, policía con documento profesional número 012, que intervino como testigo en el registro efectuado en la calle Bachiller Palma, testigo al que hubo que recurrir ante la negativa de los vecinos, quien precisó la realidad del hallazgo de las sustancias estupefacientes y donde se encontraban tales sustancias, ratificando lo que consta en el acta extendida al efecto.

Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice que la prueba obtenida en el registro es nula por lo afirmado en defensa del motivo anterior y que las otras pruebas y en concreto las declaraciones prestadas no hacen sino ratificar que este recurrente se hallaba en la casa sita en la CALLE000 Palma número NUM000 , con motivo de la celebración del santo de Alberto , por lo que no ha sido enervado el derecho de presunción de inocencia.

Es de reproducir lo expresado para rechazar el anterior motivo. El Tribunal de instancia ha contado con elementos de prueba, legítimamente obtenidos, que acreditan la presencia de este recurrente en el domicilio, lo que el propio recurrente reconoce, así como lo que se estaba haciendo en su interior, participación que viene corroborada por las demás declaraciones testificales depuestas en el acto del plenario.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancias sobre la participación de este recurrente en los hechos enjuiciados no puede reputarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y la experiencia.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se señala que la causa se inicia el 25 de junio de 1992 y no se celebra la última sesión de el juicio hasta el 10 de marzo de 1997.

Es de reproducir lo expresado para estimar igual invocación realizada por los recurrentes anteriores. Este motivo también debe prosperar con el alcance que se ha dejado antes expresado.

RECURSO INTERPUESTO POR Julieta

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución.

Este motivo está en relación con el delito contra la salud pública y se alega, en defensa del motivo, que el registro en su domicilio se realizó el día 25 de junio de 1992 (folio 46 de las actuaciones) y en esa fecha había ya entrado en vigor la modificación del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exigía la presencia del Secretario Judicial o en casos excepcionales que el Juez delegara en un funcionario de policía, y en este caso el funcionario policial delegado no intervino en el registro sino otros que no estaba habilitados al efecto por el Juez por lo que entiende que el registro fue nulo.

Coincide con el primer motivo formalizado por el anterior recurrente y es de reproducir lo allí expresado para rechazarlo.

Igualmente se alega, en defensa de la ilicitud del registro, que esta recurrente se encontraba detenida y que debió estar asistida de Letrado cuando el registro se produjo.

El Tribunal sentenciador rechaza tal nulidad en cuanto Julieta fue detenida a las 4,45 horas del día 25 de junio de 1992 y la entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE000 Palma tuvo lugar con anterioridad y en concreto a las 1,45 horas de es mismo día, registro en el que esta acusada se encontraba presente como también lo estuvieron otros familiares.

No obstante ello, aunque se le hubiese impedido ausentarse de su domicilio al practicarse el registro, lo cierto es que, acorde con la doctrina de esta Sala, no era preceptiva la asistencia de Letrado.

Ciertamente, tiene reiteradamente declarado esta Sala que la asistencia de letrado a las diligencias de entrada y registro no es preceptiva, y así lo tienen expresado, entre otras, las Sentencias 809/2001, de 10 de mayo, de 17 de febrero de 1998, de 7 de diciembre de 1994, de 17 de febrero de 1993 y de 23 de octubre de 1991, que coinciden en determinar que la intervención de letrado en las diligencias de entrada y registro domiciliario no es exigida, ni por el artículo 17.3 de la Constitución, ni por los pactos internaciones suscritos y ratificados por España, «estando circunscrita su obligatoriedad a las declaraciones del imputado y a los reconocimientos de identidad de que pueda ser objeto y ni siquiera estando detenido el afectado por la medida del registro».

En esa misma línea se pronuncia la Sentencia de esta Sala 678/2001, de 17 de abril, en la que se declara que la presencia del Abogado en la diligencia de entrada y registro en domicilio no es obligada a tenor de lo dispuesto en el art. 17.3 CE que garantiza dicha asistencia «en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca», disponiendo a este efecto el art. 520.2 c) LECrim que la presencia de Abogado puede ser solicitada por el detenido para su declaración y todo reconocimiento de identidad de que sea objeto sin mención de ninguna otra diligencia.

Así las cosas, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución.

Este delito se formaliza en relación al delito de receptación y se alega que no se han practicado pruebas de cargo respecto a la procedencia de las joyas intervenidas en la casa de la recurrente al ser ilícito el registro.

Este motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal que entiende que la prueba indiciaria no es suficientemente concluyente y que el bagaje probatorio es demasiado escaso para basar una sentencia condenatoria que abrazase a todos los moradores de ese domicilio con relación al delito de receptación.

Ciertamente no resulta debidamente acreditado que las joyas y otros objetos tuvieran ilícita procedencia como tampoco está adecuadamente acreditada el conocimiento de esta recurrente y los otros acusados en esa presunta procedencia.

El motivo debe ser estimado y tendrá efectos, conforme se dispone en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre los demás acusados que resultaron condenados por el delito de receptación, en cuanto se encuentran en la misma situación y, por consiguiente, deberán aprovecharse de esta estimación.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 546 bis a) del Código Penal de 1973.

Se dice que el Tribunal de instancia ha optado, en el delito de receptación, por una pena de dos años de prisión menor y multa de 150.000 pesetas sin que se justifique porque no se ha impuesto una pena inferior.

La estimación del motivo anterior deja sin contenido el presente motivo, al proceder dictar sentencia absolutorio por el delito de receptación.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Es de reproducir lo expresado para estimar igual invocación realizada por los recurrentes anteriores. Este motivo también debe prosperar con el alcance que se ha dejado antes expresado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número quinto del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al estar la sentencia firmada por sólo dos magistrados.

Es de reproducir lo expresado para rechazar el primer motivo del recurrente Gonzalo , en el que se hacía igual alegación. Nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 158 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o artículos 259 y 261 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Presidente dejó salvada la firma del Magistrado que habiendo deliberado y votado no pudo firmar. No se ha producido indefensión alguna y el motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Luisa , Gonzalo , Luis Antonio , y Julieta contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 18 de enero de 1999, en causa seguida por delitos contra la salud pública y receptación, que casamos y anulamos, extendiéndose los efectos de la nulidad a la condenada no recurrente Nieves , que se encuentra en la misma situación, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga con el número 2/1993 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delitos contra la salud pública y receptación y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de enero de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmo. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga a excepción del relato de hechos que se declaran probados del que se eliminan los siguientes extremos: " a sabiendas de su ilícita procedencia"; "a sabiendas también de la ilícita procedencia".

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de aquellos extremos que se refieren al delito de receptación que se sustituyen por los fundamentos jurídicos segundo del recurso interpuesto por Luisa , tercero del recurso interpuesto por Gonzalo y segundo y tercero del recurso interpuesto por Julieta de la sentencia de casación.

Procede, por consiguiente, absolver a todos los acusados del delito de receptación, incluida la condenada no recurrente Nieves , dejándose sin efecto las penas impuestas por dicho delito.

Al apreciarse dilaciones indebidas, procede compensar esa dilación injustificada con la atenuante analógica de fórmula abierta, prevista en el número 6º del artículo 21 del Código Penal, apreciada como muy cualificada, con el correspondiente efecto en la extensión de la pena, procediendo la inferior en grado, por lo que procede sustituir la pena impuesta a esta recurrente, así como a todos los demás coacusados que se encuentren en la misma situación, con el siguiente alcance: Gonzalo , Luisa , Nieves , Julieta y Luis Antonio , una pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión menor que sustiuye a la impuesta de ocho años y un día de prisión mayor con relación al delito contra la salud pública, manteniéndose la cuantía de la multa y al acusado Gonzalo se le sustituye la pena que le fue impuesta por el delito continuado de falsedad en documento oficial de tres años de prisión menor y multa de trescientas mil pesetas por la de cinco meses de arresto mayor y multa de setenta mil pesetas, penas que se consideran adecuadas a la gravedad de los hechos y a las circunstancias de los acusados.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada que sean compatibles con la presente, procede absolver a Gonzalo , Luisa , Nieves , Julieta y Luis Antonio del delito de receptación de que fueron acusados, declarándose de oficio las costas correspondientes de ese delito.

Y al apreciarse una atenuante analógica por dilaciones indebidas, como muy cualificada, procede sustituir la pena impuesta a Gonzalo , Luisa , Nieves , Julieta y Luis Antonio de ocho años y un día de prisión mayor por el delito contra la salud pública, por la de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, a cada uno de ellos, manteniéndose la cuantía de la multa; y al acusado Gonzalo se le sustituye la pena que le fue impuesta, por el delito continuado de falsedad en documento oficial, de tres años de prisión menor y multa de trescientas mil pesetas por la de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE SETENTA MIL PESETAS, en su equivalente en euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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