STS 452/1999, 17 de Marzo de 1999

Ponente:D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:3151/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:452/1999
Fecha de Resolución:17 de Marzo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. NOTORIA IMPORTANCIA. CALIDAD DE LA DROGA INCAUTADA. AGRAVANTES. VALORACION. Se reclama contra la sentencia condenatoria por delito contra la salud publica. La cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida casi cuadriplica la cifra que la doctrina ha señalado para establecer el subtipo agravado de notoria importancia, y aunque en la actualidad se debate la hipótesis de elevar las cantidades mínimas fijadas hasta ahora por la jurisprudencia para apreciar esta específica agravación, proponiéndose por sus defensores establecer dichas cantidades en el doble como término medio de las actualmente vigentes, ni aún en tal caso estaría exento el supuesto que hemos examinado de tal agravación al exceder con mucho el peso de la droga objeto del delito de los eventuales incrementos mencionados. Se estima el recurso de casacion.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que condenó al acusado Carlos Danielpor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo parte recurrida el acusado Carlos Daniel, representado por el Procurador Sr. De Argüelles González.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Llanes incoó procedimiento abreviado con el nº 49 de 1.997 contra Carlos Daniel, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que con fecha 11 de junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Sobre las 18,50 horas del día 17 de julio de 1.995, agentes de la Guardia Civil que con anterioridad se habían percatado de la existencia de varias plantas de cannabis sativa en una finca denominada DIRECCION000, sita en Los Callejos y propiedad del acusado, Carlos Daniel, requirieron el consentimiento de éste para penetrar en la finca, donde descubrieron 29 plantas de dicha especie con una altura comprendida entre 120 y 240 centímetros, plantadas por el acusado en tres grupos separados y disimulados entre la vegetación, plantas que fueron incautadas y destruídas sin haberse procedido a su pesaje, excepto dos, cuyas hojas y flores arrojaron un peso de 1.259 gramos, remitiéndose a la Inspección de Farmacia para su análisis, que dio como resultado una riqueza en THC del 0,8%. El valor aproximado de venta en el mercado de las hojas y flores de las 29 plantas intervenidas (unos 18.270 gramos), por su grado de pureza, ha de fijarse en unas 73.080 pesetas, calculando el precio del gramo a 500 pesetas y multiplicándolo por los 146,16 gramos de peso del principio activo (THC).

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Carlos Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de UN AÑO DE PRISION y SETENTA Y CINCO MIL pesetas de multa, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, tres días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales. Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa y notifíquese la presente con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 369.3 del C.P.

  5. - Instruida la representación de la parte recurrida, se opuso a la admisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de marzo de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Recurre en casación el Ministerio Fiscal la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo en la que condenó al acusado por un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, último inciso del Código Penal. Formula la acusación pública un solo motivo, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., en el que denuncia la indebida inaplicación por el Tribunal de instancia del art. 369.3 C.P.

Sostiene el Fiscal que la declaración de Hechos Probados de la sentencia impone la aplicación al caso de autos de la agravante específica o subtipo agravado de "notoria importancia" establecido en el precepto que invoca por infringido al no ser aplicado.

Pues bien, la sentencia declara probado que los funcionarios de la Guardia Civil penetraron con el consentimiento del acusado en una finca de su propiedad "... donde descubrieron 29 (veintinueve) plantas de dicha especie [cannabis sativa] con una altura comprendida entre 120 y 240 centímetros, plantadas por el acusado... que fueron incautadas y destruídas sin haberse procedido a su pesaje, excepto dos, cuyas hojas y flores arrojaron un peso de 1.259 gramos, remitiéndose a la Inspección de Farmacia para su análisis, que dio como resultado una riqueza en T.H.C. del 0,8%. El valor aproximado de venta en el mercado de las hojas y flores de las 29 plantas intervenidas (unos 18.270 gramos), por su grado de pureza, ha de fijarse en unas 73.080 pesetas...".

Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala tienen señalado que la cantidad de notoria importancia de la droga está en proporción a la mayor o menor concentración dentro del producto o sustancia que la contenga y a su pureza o calidad, que, en el caso de los derivados cannabicos, es el principio alucinógeno tetrahidrocanabinol (THC), que varía en su concentración según se trate de haschís, con un porcentaje que oscila entre un 4 y un 12%, asciende en el caso del aceite de haschís, y se reduce alcanzando entre el 0,5 y el 4% en la marihuana y sus equivalentes la griffa y el kiff marroquí, producidos a partir de las hojas y sumidades florales del cannabis (STS de 28 de abril de 1.995 y las que en ésta se citan); y, en el mismo sentido, la STS de 17 de octubre de 1.996, que reitera el criterio de que para la determinación de la "notoria importancia" en los derivados cannabicos, no importa la pureza, sino el grado de concentración del principio activo THC, que no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas a la obra humana, sino de causas naturales como la calidad de la planta en función de la zona de cultivo o de la selección de las partes componentes de la misma -tallo, hojas, flores...- (ver STS de 1 de marzo de 1.996), de manera que para la marihuna y grifa, la concentración oscila entre el 0,30 y el 2%. Y para estas sustancias la notoria importancia comienza a partir de los cinco kilogramos, reiterando una corriente doctrinal de la que es exponente, entre otras, la STS de 13 de febrero de 1.996, puesto que surgiendo el subtipo agravado para el haschís a partir de un kilogramo de esta sustancia, cuando se trata de marihuana -que tiene de ordinario un componente activo de THC cinco veces menor que aquél- la agravación se establece cuando su peso exceda cinco veces aquella cantidad.

Ya en fecha más reciente, la sentencia de esta Sala, de 20 de noviembre de 1.997 evocando las de 6 de noviembre de 1.995 y 30 de octubre del mismo año, nos recuerda que, "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cañamo indico o cannabis sativa, son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, haschís y aceite) y por ello esta Sala ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica, no en consideración a la sustancia activa, sino en relación con las diversas modalidades ya mencionadas. En cualquier caso, no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base para determinar si alcanza o no el kilogramo que marca la línea divisoria [se refiere al haschís], sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuese su grado de concentración". En el mismo sentido, las SS.T.S. de 22 de diciembre, 20 de junio, 13 de febrero, 17 de febrero de 1.997, en las que también se coincide en la cifra de cinco kgrs. en el caso de marihuana o griffa, para la apreciación de la agravante específica de "notoria importancia", junto a las SS.T.S. de 23 de julio y 12 de septiembre de 1.997 respecto a este último dato cuantitativo.

Es claro que proyectando esta doctrina sobre el caso que nos ocupa, debe prosperar la censura del Ministerio Fiscal. En efecto, la sentencia impugnada declara probada la aprehensión al acusado de veintinueve plantas de cannabis sativa con una riqueza en THC del 0,8%, por lo que se trata de marihuana de acuerdo con los porcentajes medios de tetrahidrocannabinol anteriormente reseñados. También precisa el "factum" el peso del producto en "unos 18.270 gramos", siendo importante destacar que este peso se corresponde únicamente a las hojas y las flores, que contienen mayor cantidad de THC que los tallos, no evaluados.

Resulta patente, en consecuencia, que la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida casi cuadriplica la cifra que la doctrina ha señalado para establecer el subtipo agravado de notoria importancia, y aunque en la actualidad se debate la hipótesis de elevar las cantidades mínimas fijadas hasta ahora por la jurisprudencia para apreciar esta específica agravación, proponiéndose por sus defensores establecer dichas cantidades en el doble como término medio de las actualmente vigentes, ni aún en tal caso estaría exento el supuesto que hemos examinado de tal agravación al exceder con mucho el peso de la droga objeto del delito de los eventuales incrementos mencionados.

SEGUNDO

En el mismo motivo el Ministerio Fiscal interesa que la multa correspondiente a la nueva calificación debe ser fijada en 9.135.000 pesetas.

Esta pretensión no puede ser aceptada. La acusación pública calificó los hechos en la instancia exactamente igual a como ha interesado de este Tribunal de casación, esto es, como un delito contra la salud pública por cultivo de drogas que no causan grave daño y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.3 C.P. En la instancia, y en relación con la multa a aplicar, interesó que fuera impuesta en la cuantía de cinco millones de pesetas, partiendo para ello del dato de carácter fáctico del valor de las sustancias intervenidas, valor que estableció en sus conclusiones definitivas (modificadas en este punto en el Juicio Oral) en 4.100.000 pesetas. Este elemento o dato de hecho fue el conocido por la Defensa del acusado y resulta determinante para la imposición de la pena de multa que corresponda al delito cometido. Y es ahora, en trámite casacional, cuando el Fiscal pretende la exacerbación de la multa -que es pena principal y no accesoria- sobre la base de que el valor económico de las sustancias estupefacientes incautadas es notablemente superior al que la propia acusación expuso en el Juicio Oral. Ello supone en cierta medida la introducción de un hecho nuevo en clara desventaja para el acusado, del que no puede defenderse eficazmente y, por consiguiente, no permite agravar la pena solicitada en la instancia al impedirlo el respeto al principio acusatorio. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 11 de junio de 1.998, en causa seguida contra el acusado Carlos Danielpor delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Intrucción de Llanes con el nº 49 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado Carlos Daniel, con D.N.I. nº NUM000, de 57 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Leonardoy de Marí Luz, natural de Pedroso-Onís y vecino de La Vega-Los Callejos, de estado casado, de profesión jubilado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, por la que estuvo privado de la misma un día, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de junio de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de cultivo de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.3º C.P.

SEGUNDO

Igualmente se mantendrán los restantes Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a la primera de esta Sala. III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION y MULTA DE 5 MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad para caso de impago.

Manteniéndose los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Segunda).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.