STS, 7 de Junio de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha07 Junio 2001

D. PEDRO ANTONIO MATEOS GARCIAD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil uno.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación que con el número 2709/1997 ante la misma pende de resolución interpuesto por el Procurador Sr. Rosch Nadal en nombre y representación del Banco Bilbao-Vizcaya, Banco Central Hispano Americano, Banco Hipotecario de España, Banco de Santander, Banco Urquijo, S.A., Banco Español de Crédito, Caja Postal S.A., Caja de Ahorros Provincial de San Fernando de Sevilla y Jerez, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cadiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA), Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (LA CAIXA), Caja Rural de Sevilla, Sociedad Cooperativa Andaluza de Crédito contra sentencia de fecha 17 de Enero de 1.997 dictada en pleitos acumulados números 1586 y 1789 de 1.994 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla). Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Con desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Juan López de Lemus, en nombre de las entidades enunciadas en el encabezamiento de esta sentencia contra la referida resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, debemos confirmarla y la confirmamos dada su adecuación al Orden Jurídico. No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Banco Bilbao-Vizcaya y otros presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia Andalucía preparando el recurso de casación contra la misma. Por Auto de fecha 10 de Marzo de 1.997 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando, dicte sentencia en la que estime el recurso y case la sentencia impugnada y declare la nulidad del acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Sevilla de 12 de Diciembre de 1.993 y de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Mayo de 1.994.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO

Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día CINCO DE JUNIO DE DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación lo articulan los recurrentes por infracción del artículo 130.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción, 106.2 de la Constitución y disposición transitoria 1 de la Ley 30/92.

En primer lugar hemos de destacar que sorprende de sobremanera la invocación que los recurrentes efectúan al artículo 106.2 de la Constitución, precepto este que, al venir referido a la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y al derecho subsiguiente de los ciudadanos a ser indemnizados por las lesiones de cualquier clase que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo los casos de fuerza mayor, no guarda relación alguna con la cuestión que en el motivo se debate y que no es otra que la relativa a la naturaleza del acuerdo recurrido, disposición de carácter general o acto administrativo, sosteniendo los recurrentes que estamos ante una disposición de carácter general y por tanto que debió ser sometida al trámite de informe del artículo 130.1 y 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que su omisión determina la nulidad de aquélla.

Los recurrentes sostienen su tesis sobre la base de que el acuerdo recurrido está dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos, todos los Notarios y todos los Bancos, Cajas de Ahorro y entidades asimiladas que otorguen escrituras en el ámbito territorial del Colegio Notarial de Sevilla.

Igualmente sostienen los recurrentes que la citada resolución innova el ordenamiento jurídico ya que "lo que antes era permitido ya no se puede hacer y no respecto a un Banco o Caja o a un Notario, sino a todas las entidades financieras. Invocan los recurrentes en defensa de su tesis la Orden de 5 de Mayo de 1.994, posterior al acuerdo recurrido, en la que afirma se consagra la posibilidad de que las escrituras se otorguen fuera de las oficinas notariales. También combaten los recurrentes la afirmación de la sentencia de instancia de que el informe del art. 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo solo procede "cuando sea posible y la índole de la disposición lo aconseje, otorgando así una indudable discrecionalidad al legislador".

Empezando por la última de las cuestiones planteadas conviene recordar aquí que la interpretación que se venía dando el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, coincidente con la mantenida por la Sala "a quo", se ha visto radicalmente afectada por la promulgación del texto constitucional que en su artículo 105.a establece la audiencia de los ciudadanos en los procedimientos de elaboración de las disposiciones generales que les afecten. Esta norma impone como decimos, una interpretación muy distinta que la que se venía sosteniendo en relación con el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que el hecho de que utilice la expresión "la Ley regulará", no supone en modo alguno, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas sentencia 18/1981, diferir su aplicación hasta la aprobación de una ley postconstitucional, sino que, muy al contrario, el mandato contenido en el precepto constitucional citado es de aplicación directa o inmediata.

En consecuencia es necesario corregir en este punto la doctrina sentada por la Sala "a quo", aun cuando ello no suponga razón bastante por sí sola para estimar el motivo que nos ocupa, ya que tal estimación o no, dependerá de lo que se resuelva respecto de la naturaleza del acuerdo recurrido.

En este momento conviene hacer una primera manifestación y esta es que la naturaleza de disposición de carácter general o acto administrativo no viene determinada simplemente por una diferencia cuantitativa, destinatarios generales o indeterminados para el Reglamento y determinados para el acto administrativo, sino que la diferencia sustancial entre disposición de carácter general y acto administrativo es una diferencia de grado, o dicho de otro modo, la diferencia está en que el Reglamento innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que el acto se limita a aplicar el derecho subjetivo existente, máxime cuando, como acertadamente destaca el Sr. Abogado del Estado, se admite pacíficamente la figura de los actos administrativo generales que tienen por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos.

La cuestión se centra pues en dilucidar si el acuerdo de la Dirección General de los Registros y del Notariado recurrido pretende innovar e innova el ordenamiento jurídico o, simplemente, se limita, en aplicación del ordenamiento vigente, a ordenar la actividad profesional de los Notarios en la materia relativa al lugar de su prestación en el ámbito territorial a que extiende su competencia el Colegio Notarial de Sevilla, que es quién originariamente dicta el acuerdo objeto de recurso.

Es cierto que del análisis de la legislación notarial no resulta una taxativa prohibición de que puedan otorgarse escrituras públicas fuera del despacho del Notario autorizante, ahora bien lo que si resulta con claridad de la Ley del Notariado y del Reglamento Notarial, es que, tal y como establece la resolución recurrida, el estudio del notario tiene el carácter de oficina pública (art. 71 del Reglamento), que el Notario viene obligado a ser imparcial y en aras de esa imparcialidad debe cuidar que se respete el derecho de libre elección de Notario (art. 142 del Reglamento) y que su despacho debe reunir condiciones decorosas, aun cuando todo ello no es óbice para que si las exigencias de la función lo requieran, como acontece en los supuestos del artículo 197 y 202 del Reglamento Notarial, los Notarios puedan y deban cumplir su función fuera de la oficina notarial, pero ello no supone que pueda olvidarse que con arreglo al artículo 42 del Reglamento su despacho u oficina deba ser el lugar donde normalmente deben desarrollar su función, no en vano tal precepto establece que los Notarios tiene el deber de tener abierto su despacho u oficina en el punto de su residencia, en condiciones adecuadas y decorosas para el ejercicio de su ministerio, teniendo allí centralizada la documentación general y particular que se les confíe.

Por otra parte el deber de imparcialidad del Notario puede verse mermado, al menos en apariencia, por la circunstancia del lugar en que se otorgue la escritura si aquél no se corresponde con el despacho u oficina del Notario y éste se desplaza a la sede de uno de los contratantes sin que quede perfectamente garantizado, incluso en la apariencia, la posición de imparcialidad del Notario, su independencia y la separación de las actividades que en dicha sede se realizan de la función notarial.

Sentadas tales premisas no puede perderse de vista que las Juntas Directivas de los Colegios Notariales están facultadas por el artículo 327 del Reglamento Notarial para ordenar la actividad profesional de los Notarios en materias tales como el lugar de prestación de su actividad profesional. Por tanto la decisión de que a la vista de las circunstancias concurrentes, que se ponen de manifiesto en el informe emitido por el Colegio Notarial de Sevilla de 30 de Marzo de 1.994, y que en opinión de dicho Colegio determinaba que el otorgamiento de escritura en las sedes de los Bancos, Cajas de Ahorro y entidades asimiladas no garantizaba el cumplimiento de los deberes reglamentarios antes expuestos, no constituye sino un acuerdo adoptado en aplicación del ordenamiento jurídico preexistente, como también lo era el criterio hasta entonces establecido de que "el silencio de las bases para la llevanza del turno, la aceptación de la rogación de funciones formulada a través del turno de reparto, suponía la aceptación del lugar de otorgamiento propuesto por el solicitante del turno, se tratase de proposición expresa o se tratase de proposición tácita o implícita a causa de uso o costumbre; que en defecto de proposición de lugar de otorgamiento al formular la rogación de función, correspondía la designación al encargado de llevar el turno, y que en defecto de toda designación y en caso de desacuerdo entre el rogante de funciones a través del turno y el Notario designado, así como de diferencias en el entendimiento de la implícita designación del lugar, debía ser acatada por el Notario designado por turno la decisión del encargado de su llevanza como cuestión de disciplina corporativa y de gestión de reparto" lo que suponía que: 1º/ A falta de norma expresa la aceptación de la rogación formulada a través del turno de reparto supone la aceptación propuesta por el solicitante para el otorgamiento de la escritura, ya se tratase de propuesta expresa o tácita; 2º/ En defecto de proposición y en caso de desacuerdo debe ser acatada la decisión de la Junta Directiva (Resolución de 18 de Noviembre de 1.980 de la Dirección General de Registros y del Notariado). Si tal criterio hasta entonces mantenido por el órgano que dictó el acuerdo recurrido no era considerado disposición de carácter general sino mera interpretación del ordenamiento vigente, no hay razón para ahora considerar que el acuerdo dictado en la materia haya cambiado de naturaleza cuando, como entonces, no hace sino aplicar el ordenamiento vigente en función de las circunstancias concurrentes en el momento.

Lo hasta aquí dicho ha de ser bastante para desestimar la pretensión de los recurrentes de que estamos ante una disposición de carácter general y por tanto el motivo ha de ser también desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo de casación, los recurrentes, a la vista de la desestimación en la instancia de su alegación de que se estaba ante una disposición de carácter general plantean una cuestión nueva que no fue formulada al Tribunal "a quo", tal es la infracción del artículo 84 de la Ley 30/92, mas al no plantearse tal cuestión en la instancia no cabe plantearla ahora atendida la especial naturaleza del recurso de casación y por tanto el motivo debe ser desestimado sin mas.

TERCERO

Articulan los recurrentes un tercer motivo de casación por entender que en la sentencia de instancia se infringe el artículo 36, 38, 9.3, 103.1 y 53.1 de la Constitución, 5.i de la Ley 2/74 y Jurisprudencia Constitucional que los interpreta, concretamente la sentencia 93/92 de 11 de Junio, afirmando que la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas tiene reserva de Ley y por tanto las limitaciones al ejercicio de la libertad de profesión y libertad de empresa no puede tener como fundamento preceptos reglamentarios. Por ello, afirman los recurrentes, el Tribunal Constitucional establece que debe hacerse una interpretación restrictiva de la facultad de ordenación de las profesiones que contempla con carácter general la Ley de Colegios Profesionales.

La resolución del motivo exige poner de relieve la doctrina de esta Sala sobre la materia, por todas sentencia de 10 de Marzo de 1.988, en el sentido de que debe aceptarse, sin que ello suponga infracción constitucional alguna, el que los Colegios Profesionales regulen por vía reglamentaria cuestiones que afectan a la ordenación de las profesiones tituladas en aquellos aspectos de carácter secundario o auxiliar que lo precisen para asegurar el orden profesional. En opinión de esta Sala no nos encontramos en el caso de autos ante un aspecto esencial del desempeño de la función notarial, no se afecta a las competencias profesionales o a la fe pública que constituye la esencia de la actividad de los Notarios, estamos mas bien ante un aspecto secundario, como lo demuestra el hecho de que no exista una norma imperativa en la materia, en la que se establece el criterio a aplicar en orden al lugar de actuación para garantizar los principios de independencia y decoro en el desempeño de la actividad de los Notarios, pero sin afectar en modo alguno al contenido esencial de la función notarial. En consecuencia no cabe entender que el artículo 327 del Reglamento Notarial, en el extremo que nos ocupa, resulte contrario ni al artículo 36 de la Constitución, ni al 38, no cabe considerar el ejercicio de la función notarial como una actividad empresarial, ni de ninguno de los restantes preceptos constitucionales invocados.

De otra parte conviene recordar aquí que conforme al artículo 1 de la Ley del Notariado los Notarios son Funcionarios Públicos, si bien de características peculiares, predominando este aspecto sobre el de meros profesionales del Derecho que también les atribuye el artículo 1.2 del Reglamento Notarial y por tanto se hayan sometidos a un régimen estatutario controlado por la Administración con las consecuencias que ello comporta.

El motivo por tanto debe ser desestimado sin que podamos obviar el poner de manifiesto, como acertadamente destaca el Sr. Abogado del Estado en su escrito de contestación, que el Tribunal Constitucional en la sentencia citada por los recurrentes no aboga por una interpretación restrictiva de la facultad de ordenación de las profesiones establecida en la Ley de Colegios Profesionales sino por algo bien distinto, por una interpretación estricta, es decir una interpretación ajustada a la letra y espíritu de la norma, pero no limitativa de lo que resulta de esa letra y espíritu del precepto en cuestión.

CUARTO

El último motivo de casación lo fundamentan los recurrentes en la infracción del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución. Tal infracción sin embargo no se produce por cuanto la resolución se fundamenta en una serie de circunstancias establecidas en el informe del Colegio Notarial de Sevilla que justifican la resolución dictada en garantía de independencia y decoro de la función notarial y a las que se refiere la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Mayo de 1.994 que desestima el recurso interpuesto contra el acuerdo del Colegio Notarial de Sevilla de 16 de Diciembre de 1.993, por tanto no cabe hablar de situaciones de igualdad respecto de aquellas entidades o personas en las que no concurran tales circunstancias y por otra parte el alcance territorial de la resolución viene impuesto por el ámbito de competencia territorial del Colegio Notarial de Sevilla de quién emana el acuerdo original ratificado por la resolución recurrida, sin que tampoco en este punto se haya acreditado por los recurrentes que se siga un criterio distinto en el ámbito territorial de otros colegios, ni que de ser así las circunstancias de hecho sean idénticas a las puestas de relieve en el caso que nos ocupa.

El motivo por tanto debe ser desestimado.

QUINTO

Rechazados los motivos de casación procede la condena en costas a los recurrentes conforme al artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Banco Bilbao-Vizcaya, Banco Central Hispano Americano, Banco Hipotecario de España, Banco de Santander, Banco Urquijo, S.A., Banco Español de Crédito, Caja Postal S.A., Caja de Ahorros Provincial de San Fernando de Sevilla y Jerez, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cadiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA), Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (LA CAIXA), Caja Rural de Sevilla, Sociedad Cooperativa Andaluza de Crédito contra sentencia de 17 de Enero de 1.997 por la Sala de lo Contencioso de Sevilla dictada en recurso 1586 y 1789/94 con expresa condena en costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.

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