STS, 24 de Mayo de 2005

Ponente:RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
Número de Recurso:5287/2001
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:24 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

EXTRANJEROS. NON BIS IN IDEM. PROCEDIMIENTOS EN DIFERENTES JURISDICCIONES. El recurrente alega vulneración del principio non bis in idem pues se juzgan los mismos hechos en dos jurisdicciones distintas y se consiguen pronunciamientos dispares ya que la Administración no espera a la resolución del procedimiento penal. El procedimiento en vía penal que conduce a la resolución judicial que autoriza a la Administración para decretar la expulsión produce para el recurrente el efecto jurídico de agotar la vía previa a efectos del amparo, pues cabalmente su pretensión consiste en que se continúe el procedimiento penal, en cuanto más garantista que el procedimiento administrativo, para la determinación de los hechos presuntamente delictivos que se le imputan. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera, (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 5287/2001 interpuesto por Don Bartolomé , representado por la Procuradora Doña Laura Bande González, y asistido de Letrado, siendo parte recurrida LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado; promovido contra la sentencia dictada el 9 de Octubre de 2.000 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en recurso contencioso administrativo número 1723/1998, sobre expulsión del territorio nacional.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha seguido el recurso nº 1723/98, promovido por Don Bartolomé y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, sobre expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2.000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso número 1.723/1.998, interpuesto por Don Bartolomé , contra la resolución de 24 de junio de 1.998 de la Delegación del Gobierno en Ceuta que dispuso la expulsión del territorio nacional del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España y en los países del espacio de Schengen durante cinco años, que debemos confirmar y confirmamos por ser conforme con el ordenamiento jurídico. Sin costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Bartolomé se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de julio de 2.001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 6 de febrero de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara en su día sentencia por la que "revocando la dictada en 9 de octubre de 2.000 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, estime íntegramente el presente recurso y acuerde la anulación de la orden de expulsión dictada".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 3 de febrero de 2.004, ordenándose también, por providencia de fecha 9 de diciembre siguiente entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ABOGADO DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 11 de enero de 2.005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia "por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

SEXTO

Por providencia de 6 de abril de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de mayo de 2.005 en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla) dictó en fecha de 9 de octubre de 2000, en su recurso contencioso administrativo nº 1723/1998, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Bartolomé , de nacionalidad liberiana, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Ceuta, de fecha 24 de junio de 1998, por la que se había decretado la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en los países del espacio del Acuerdo de Schengen durante un período de cinco años, al amparo del artículo 26.1.f) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOE85), declarando, en consecuencia, la misma conforme con el Ordenamiento jurídico.

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando la Resolución impugnada; y, se basó para tal estimación, en síntesis, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

  1. Que "en cuanto a los defectos en el procedimiento, el examen atento del expediente permite rechazar lo que se alega. En cuanto a si era droga la sustancia que el recurrente expulsó de su cuerpo, aunque no consta que se analizase la misma, no ofrece duda que así era. Es más, esa convicción que tenemos por evidente, viene ratificada por las declaraciones del recurrente y su ccompañero, que dieron todo tipo de explicaciones en cuanto a lo que ocurrió. De dónde partían a dónde se dirigían, de qué modo adquirieron la mercancía y qué se proponían hacer con ella. En consecuencia ninguna duda cabe en ese extremo concreto".

  2. Que, "en cuanto a los defectos en la tramitación del expediente hay que decir que los mismos no existieron y de haberse producido no dieron lugar a indefensión para el recurrente. Las declaraciones no ofrecen duda sobre lo ocurrido y sobre quiénes estaban presentes durante la práctica de las mismas".

  3. Y, por último, "por lo que hace a la falta de autorización judicial para la expulsión no puede admitirse que la misma fuera precisa. Sólo en los supuestos en que se trate de delitos menos graves el Juez puede autorizar la salida de España o la expulsión, y del mismo modo el Juez puede decretar la expulsión, cuando el extranjero fuese condenado por ese tipo de delitos. En el modo en que ocurrieron los hechos y en el momento en el que se produjo la resolución de expulsión, no era necesaria la autorización de la Autoridad Judicial".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación del recurrente recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto se considera en el motivo que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 14, 24.1 y 9 de la Constitución (CE); 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA); 26.1.f) y 36.1 de la citada LOE85; 87.1.d) del Reglamento de ejecución de la anterior (aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero), así como el principio "non bis in idem", y la jurisprudencia dictada en casos similares al de autos.

En síntesis, la parte recurrente insiste, con constante referencias a la legislación sectorial de esta materia de extranjería, fundamentalmente en su aspecto sancionador, en la vulneración de los principios de interdicción de la indefensión, presunción de inocencia, principio de legalidad, y, principio "non bis in idem", pues, según expone, "se juzgan los mismos hechos en dos jurisdicciones distintas y se consiguen pronunciamientos dispares ya que la Administración no espera a la resolución del procedimiento penal, lo que, en todo caso, debió hacer, absteniéndose de continuar el procedimiento sancionador, por lo que se ha excedido en la potestad sancionadora".

CUARTO

Debemos reparar en que la citada LOE/1985 contenía un precepto similar (53.4) al que con posterioridad ha incluido la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ---LOE 4/00---, luego pasaría a ser 57.7, tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 ---LOE 8/00---, y que no fue modificado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la LOE 4/00 y otras ---LOE 14/03---, pero sí por la posterior Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

Si bien se observa ---al margen de las posteriores modificaciones antes referenciadas--- el precepto al que nos referimos de la antigua LOE/1985 es el artículo 21.2 que disponía que "cuando un extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos menos graves ... el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida de España, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si está incurso en alguno de los supuestos del artículo 26.1".

Con tal contenido, el principio invocado como infringido en el único motivo esgrimido ---non bis in idem--- no ha resultado adecuadamente interpretado por la Sala de instancia, que, con su silencio al aspecto, no ha alcanzado una conclusión ajustada a los preceptos constitucionales en los que el mismo se sustenta, así como contraria al artículo 137.2 LRJPA, conforme al cual "los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien".

Así lo hemos señalado recientemente, entre otras, en nuestras recientes STS de 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2004, según las cuales "si el principio "non bis in idem" no impide que una condena penal por delito doloso pueden ser considerada también como causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional la cuestión debe abordarse desde una perspectiva diferente si la expulsión se funda en la comisión de unos hechos por los que existe pendiente un proceso penal. Como viene declarando el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 30 de enero de 1981, el principio "non bis in idem" conduce a que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, sea posible que ese enjuiciamiento y calificación se hagan con independencia si resultan de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. De aquí deriva una regla de subordinación de la Administración a la actuación jurisdiccional que determina que no pueda pronunciarse aquélla hasta que lo haya hecho la Jurisdicción y que los hechos declarados por ésta no puedan ser contradichos por la Administración.

Partiendo de estos presupuestos el ámbito de aplicación del artículo 21.2 párrafo primero LDLE no puede extenderse al supuesto de la calificación de unos hechos que están siendo enjuiciados por la Jurisdicción penal. La Administración puede solicitar del Juez, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la autorización de expulsión de un extranjero encartado en un procedimiento por delitos menos graves, siempre que se aplique una causa de expulsión distinta de la realización de esos hechos por los que se sigue causa penal, puesto que en caso contrario, como sucede en el supuesto de que se trata en este proceso, la Administración no puede pronunciarse sobre ellos sin que antes lo haya hecho la Jurisdicción penal».

Por su parte el Tribunal Constitucional (STC 24/2000, de 31 de enero) señaló que "es cierto que la autorización del Juez Penal para que la Administración pueda proceder a decretar la expulsión del extranjero no es óbice para que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa pueda controlar la ulterior decisión administrativa de expulsión (arts. 35 y 36 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y STC 115/1987), pudiendo incluso el Tribunal Contencioso-Administrativo que conoce de la orden de expulsión acordar la suspensión de la ejecución de la misma en tanto se resuelve el recurso, como indica la Abogacía del Estado. Pero ello no significa que la vía judicial no esté agotada en lo que se refiere a la intervención de la Jurisdicción Penal, pues el efecto procesal inmediato de la resolución judicial de autorización es precisamente la paralización, respecto al solicitante de amparo, de un procedimiento penal aún en fase de diligencias previas. Por consiguiente, el procedimiento en vía penal que conduce a la resolución judicial que autoriza a la Administración para decretar la expulsión produce para el recurrente el efecto jurídico de agotar la vía previa a efectos del amparo, pues cabalmente su pretensión consiste en que se continúe el procedimiento penal ---en cuanto más garantista que el procedimiento administrativo--- para la determinación de los hechos presuntamente delictivos que se le imputan".

Añadiendo, igualmente, que "la autorización del Juzgado de Instrucción no sustituye a la resolución administrativa, de suerte que la medida de expulsión sigue siendo una decisión que corresponde a la Administración, y constituye una sanción administrativa, sujeta a control jurisdiccional.

En efecto, este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del art. 25.1 CE (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, y 116/1993, de 29 de marzo) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/1994, de 20 de julio), al igual que sucede con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión (SSTC 140/1990, de 20 de septiembre, 96/1995, de 19 de junio, y 182/1996, de 12 de noviembre).

Sin embargo, en el presente caso no nos hallamos todavía ante una orden de expulsión, sino ante una resolución judicial que resulta necesaria para que la Administración pueda llevar a efecto la expulsión de un extranjero «encartado», de conformidad con el primer párrafo del art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, de modo que si la Administración decreta finalmente la expulsión, ésta surta efectos inmediatos, al no resultar necesario esperar a la celebración del juicio penal. Tal autorización de expulsión, por tanto, no puede ser calificada como una «sanción» sustitutiva de la sanción penal, a diferencia de lo que sucede con la expulsión del extranjero «condenado» (prevista en el segundo párrafo de dicho artículo, que ha de entenderse modificado por el art. 89.1 del nuevo Código Penal) medida que tampoco es una pena, sino «una posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranjero para salvaguardar los fines legítimos que el Estado persigue con ello» (STC 242/1994, de 20 de julio, F. 2), y sin que el extranjero ostente derecho alguno a la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión prevista en el art. 21.2, segundo párrafo, de la Ley Orgánica 7/1985 (STC 203/1997, de 25 de noviembre, y ATC 33/1997, de 10 de febrero), ni viceversa; es decir, tampoco tiene derecho a que, en lugar del expediente de expulsión, se siga el procedimiento judicial hasta su terminación por sentencia.

En primer lugar, el párrafo primero del art. 21.2 contempla el supuesto de que el Juez Penal autorice la expulsión del extranjero encartado en un procedimiento penal por delitos menos graves (castigados con penas inferiores a seis años), cuando esté incurso en alguno de los supuestos contemplados en el art. 26.1 de la misma Ley, y ponderando las circunstancias del caso. En este procedimiento, pues, se sustituye la tramitación del proceso penal hasta su conclusión por la autorización judicial de expulsión, que habilita a la autoridad gubernativa para decretar dicha expulsión".

QUINTO

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) in fine y d) de la vigente Ley Jurisdiccional, debemos anular y anulamos la sentencia recurrida de 9 de octubre de 2000, así como estimar el recurso contencioso administrativo formulado por el propio recurrente contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Ceuta, de fecha 24 de junio de 1998, por la que se había decretado la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en los países del espacio del Acuerdo de Schengen durante un período de cinco años, al amparo del artículo 26.1.f) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOE85), anulando, en consecuencia, la misma por su disconformidad con el Ordenamiento jurídico.

SEXTO

La declaración de haber lugar al recurso de casación debe comportar, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, que cada parte en el presente recurso de casación satisfaga las costas causadas a su instancia, y respecto de las producidas en primera instancia, esta Sala considera que no concurren las circunstancias exigidas en el artículo 139 de esta Ley para realizar una declaración expresa al respecto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Haber lugar y, por tanto, estimar el recurso de casación núm. 5287/2001, interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla) de 9 de octubre de 2000, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo 1723/1998 interpuesto por el propio recurrente contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Ceuta, de fecha 24 de junio de 1998 ---por la que se había decretado la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en los países del espacio del Acuerdo de Schengen durante un período de cinco años---, la cual casamos, estimando el mencionado recurso contencioso administrativo y anulando la resolución administrativa por no ser la misma conforme con el Ordenamiento jurídico.

  2. No hacer un especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en litis, y respecto de las causadas en el presente recurso, cada parte abonará las causadas a su instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.-