STS, 11 de Julio de 2005

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala quinta, (Militar)
Fecha11 Julio 2005

FERNANDO PEREZ ESTEBANANGEL CALDERON CEREZOANGEL JUANES PECESJAVIER JULIANI HERNANJAVIER APARICIO GALLEGO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil cinco.

Visto el presente Recurso de Casación nº 201/16/2005 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Rosch Nadal, en la representación procesal del Alférez de la Guardia Civil D. Alonso, frente a la Sentencia de fecha 19.10.2004 dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 37/2003, habiendo sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos.Sres.referenciados en el margen superior,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES, que sustituye al ponente previamente designado al efecto, el Excmo.Sr. D. Ángel Calderón Cerezo, el cual ha declinado la misma por discrepar del parecer mayoritario de la Sala y redactará el correspondiente voto particular. Este parecer mayoritario de la Sala es el que se describe a continuación con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el guardia civil, D. Alonso, se dedujo recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, contra la Resolución de fecha 09.08.2002 del Excmo. Sr. Director General de dicho Instituto, recaída en el Expediente Gubernativo nº 119/00 y confirmada en la Alzada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa con fecha 12.12.2002, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción de un año de suspensión, como autor de la falta muy grave del art. 9.9 LO. 11/1991, de 17 de junio, consistente en "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito". La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

La Sala, apreciando en conciencia la prueba practicada, y siendo el fundamento de su libre valoración la contenida en el Expediente Gubernativo en su día tramitado y en la pieza separada de prueba, considera probados los siguientes hechos:

"1.- Sobre las 12:15 horas del día 13 de junio de 2000, fue interceptado en la Aduana de "El Tarajal" (Ceuta) un súbdito marroquí, al que, tras ser reconocido superficialmente por el encartado, se le encontró una cantidad de dinero en moneda marroquí. Contado el dinero y efectuada su conversión a pesetas se calculó, por error, que llevaba la cantidad de 150.000 dirhams, equivalente a 2.200.000 pesetas, cuando en realidad llevaba 15.000 dirhams, equivalente a 220.000 pesetas.

2.- Según escrito de la Administración de Aduanas de Ceuta, de la Agencia Tributaria de fecha 30 de octubre de 1997, si a solicitud del interesado se procediera a la reexportación a Marruecos de divisas cuya declaración no haya sido admitida por el Servicio de Viajeros de El Tarajal, "este lo comunicará a ese Resguardo a sus órdenes, quien acompañará al viajero y mercancía hasta el limite exterior de la jurisdicción española, comprobando la salida efectiva, y suscribiendo la adjunta diligencia que entregará a aquel Servicio".

Tales instrucciones y la conducta a seguir fueron transmitidas al encartado por el Suboficial de Servicio, Capitán Baca Infantes, pese a lo cual el Alférez Gutiérrez dispuso que se llamara a los Gestores de la Aduana, que confirmaron el mismo procedimiento. No obstante, el encartado ordenó que se trasladase al ciudadano marroquí en vehículo oficial a territorio marroquí y se entregara a las Autoridades Aduaneras de aquél país, lo que se llevó a cabo.

3.- En la misma mañana del día 13 de junio y tras los anteriores hechos, se presentó en las instalaciones de la Guardia Civil de "El Tarajal" el Sr. Fernando, industrial de la Ciudad de Ceuta, y que esperaba al súbdito marroquí entregado a las Autoridades de aquel país. Tras hacer ver al encartado el error en cuanto a la cantidad de dinero que llevaba aquella persona, le reprochó al Alférez Alonso su comportamiento precipitado.

Tras producirse una discusión entre el encartado y el Sr. Fernando, y comprobar aquél, después de las oportunas gestiones telefónicas, la realidad del error, el Sr. Fernando abandonó la Aduana y formuló una queja ante los mandos del encartado.

4.- Con fecha 13 de junio de 2000, y en relación con los hechos anteriormente relatados, el encartado dictó al Sargento 1º Baca Infantes una Nota de Servicio para el Capitán de la Compañía, en la que daba cuenta del incidente, haciendo constar que "consultada la Aduana sobre modo de actuación en relación con el hallazgo, manifiesta que se proceda a la devolución de dicha persona y su entrega a las autoridades aduaneras marroquíes".

5.- En la mañana del día 14 de junio de 2000, el Alférez Alonso fue llamado por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Ceuta y amonestado verbalmente por su inadecuado comportamiento del día anterior. Tras dicha amonestación, el Alférez Alonso formuló denuncia ante el Juzgado Togado Militar de Ceuta imputando al Teniente Coronel Jefe de la Comandancia una conducta consistente en haberle insultado y agredido físicamente. Instruidas Diligencias Previas con el nº 1/26/00, las mismas fueron archivadas por Auto del Juzgado Togado Militar Central nº 1, de fecha 23 de febrero de 2001.

6.- Igualmente, en la misma denuncia el Alférez Alonso imputó al Teniente Coronel Jefe de la Comandancia un delito al señalar que dicho Jefe no cursó al Juzgado un parte del encartado dando cuenta de unos hechos que parecían revestir caracteres de infracción penal. En el propio Auto de archivo anteriormente referido se expresa que "dicha sospecha resultó a todas luces infundada, por cuanto que en el procedimiento consta certificación del Secretario Relator del Juzgado Togado Militar Territorial nº 25 de Ceuta en el que certifica que en dicho Juzgado se siguen las Diligencias Previas nº 25/17/00 que se instruyen por supuesto delito de insulto a superior, las cuales penden de resolución de recurso de apelación que presentó el Alférez denunciante contra el Auto de inhibición dictado en fecha 14 de Enero de 2001".

7.- Con fecha 19 de junio de 2000 presenta escrito dirigido al Excmo. Sr. General Jefe de la 4ª Zona de la Guardia Civil, imputando al Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Ceuta un tratamiento discriminatorio al no concederle una solicitud para ausentarse de la residencia por un corto período de tiempo. En dicho escrito, para basar esa discriminación, cita varios nombres, resultando que ninguno de los citados estaba en la misma situación que el encartado, ello porque éste solicitaba - estando de baja médica - autorización para hacer gestiones en orden a la compra de una vivienda y, los citados - de baja médica también - interesaban autorización para recibir tratamiento médico.

8.- Con fecha 5 de junio de 2000 el encartado acusó a su Teniente Coronel Jefe de mantener un comportamiento racista, señalando que, no había sido elegido para cubrir la vacante de Alférez en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Ceuta porque: El Teniente Coronel había informado desfavorablemente de él por mantener relaciones con una ciudadana de religión mahometana

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SEGUNDO

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso - disciplinario militar ordinario núm. 37/03, interpuesto por el Alférez de la Guardia Civil D. Alonso contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 12 de diciembre de 2002, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 9 de agosto de 2002, por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de UN AÑO DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, como autor de la falta MUY GRAVE consistente en "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito", prevista en el apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho

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TERCERO

Frente dicha Resolución el Alférez D. Alonso, en su propio nombre, mediante escrito de fecha 29.11.2004 anunció la interposición de Recurso de Casación, que el Tribunal sentenciador tuvo por preparado según Auto de fecha 10.01.2005.

CUARTO

Recibidas las actuaciones y dado traslado a la representación causídica del recurrente, sostenida por la Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias, esta parte formalizó el Recurso anunciado que fundó en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el epígrafe c) del apartado 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, así como las reguladoras de la Sentencia, causando indefensión.

Segundo

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1. d) de la dicha Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando conculcado el art. 25 CE., encontrándose afectado el principio "non bis in idem".

Tercero

Por la vía que autoriza el art. 88.1.d) citado, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando conculcado el art. 24.2 CE en lo relativo a la presunción de inocencia.

Cuarto

Por idéntica vía del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, considerando conculcado el principio de legalidad que proclama el art. 25.1 CE.

Quinto

Por la misma vía del art. 88.1.d), considerando ahora conculcado el art. 5 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

QUINTO

Dado traslado del escrito de Recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta parte se opuso a la estimación de los anteriores motivos en el suyo de fecha 10.05.2005.

SEXTO

Mediante proveído de fecha 23.05.05 se señaló el día 21.06.2005 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; figurando en dicha resolución como Magistrado Ponente el Excmo.Sr. D. Ángel Calderón Cerezo, sustituido por proveído de por la razón descrita en el encabezamiento de esta Sentencia por el Magistrado Excmo.Sr. D. Ángel Juanes Peces. Dicha deliberación, votación y fallo se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Central confirmó la sanción impuesta por el Excmo.Sr. Director de la Guardia Civil al Alférez de la guardia civil, D. Alonso con fecha 9 de agosto de 2.002, como autor de una falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito", prevista en el art. 9.9º de la LO nº 11/81 reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC), posteriormente confirmada por resolución del Excmo.Sr. Ministro de Defensa de 12 de diciembre de 2.002.

Contra la Sentencia del Tribunal Militar Central se interpuso por D. Alonso Recurso de Casación por distintos motivos que analizaremos pormenorizadamente y de forma individual.

Iniciaremos el análisis casacional por el primero de los motivos alegados centrado en la hipotética vulneración del derecho a la motivación de las sentencias (art.120.3 de la CE), al amparo de cuanto establece el epígrafe c) del nº 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales así como las reguladoras de la sentencia.

En síntesis, se aduce falta de motivación de la sentencia en tanto que, según se afirma en el escrito de formalización del Recurso, la sentencia impugnada no da respuestas precisas a las cuestiones planteadas, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.

Resulta, pues, obligado verificar a la vista del contenido de la sentencia, si dicha alegación carece o no de fundamento, a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual las sentencias han de motivarse bastando -y lo subrayamos- a estos efectos con que dicha motivación sea sucinta, siempre que -según el Tribunal Constitucional- contenga los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan su decisión, pues motivación no equivale a extensión.

En tal sentido, dice la STC nº 37/01 en lo que aquí interesa que: « el derecho a la motivación de las sentencias es una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no fruto de la arbitrariedad ». No obstante, se recuerda también que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial.

A la luz de la anterior doctrina el motivo debe desestimarse y ello porque del texto de la resolución pueden inferirse las razones que condujeron al órgano judicial a desestimar las cuestiones planteadas. Cuestión distinta es que:

  1. - dichas razones no convenzan al recurrente y

  2. -que las mismas se ajusten o no al Ordenamiento Jurídico.

Aquí lo único que se discute es si la sentencia está motivada y no si es incongruente o si las razones de fondo se atienen o no a la Ley y a la Jurisprudencia, temas estos a considerar y analizar por el cauce de los otros motivos alegados, objeto de análisis posterior.

Por todo ello, este primer motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Como segundo motivo se alega, al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA, la infracción de normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando conculcado el art. 25 de la CE. En suma, se alega vulneración del principio "non bis in idem".

Afirma el recurrente que se ha vulnerado este principio porque, de una parte, se ha sancionado con la suspensión de empleo durante un año y, de otra, ha estado cautelarmente suspendido de funciones durante seis meses en el mismo procedimiento sin que se le haya descontado de la sanción impuesta el tiempo que ha estado suspendido provisionalmente.

El recurrente parte de un error conceptual al plantear este motivo. Diremos por qué.

La garantía de no ser sometido a "bis in idem" se configura como un derecho fundamental (STC nº 154/90), que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con base en el mismo fundamento jurídico, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa o, en el seno de un único procedimiento (por todas, STC de 16 de enero de 2.003).

La garantía material de no ser sometido a "bis in idem" sancionador, vinculado a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones (STC nº 2/81), tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada (STC nº 32/95), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.

De conformidad con la anterior doctrina, el motivo debe ser desestimado. En efecto, la adopción de una medida cautelar en el ámbito de un procedimiento disciplinario no vulnera el principio "non bis in idem", pues la medida cautelar no es propiamente una sanción, de ahí que no pueda hablarse de una doble sanción sin cuyo presupuesto no puede entrar en juego dicho principio que prohibe, conforme a lo expuesto, una doble sanción por unos mismos hechos, con base en los mismos fundamentos.

En el caso que nos ocupa, no se aprecia una doble sanción, ni siquiera la existencia de dos procedimientos. Nos encontramos ante una medida cautelar de suspensión de funciones que, según hemos dicho, no constituye ninguna clase de sanción.

Por tales consideraciones, la doctrina del principio "non bis in idem" no resulta de aplicación al presente caso.

Ahora bien, ello no impide que el tiempo que el recurrente ha estado suspendido de funciones le deba ser tenido en cuenta en el momento procesal oportuno si finalmente la sanción se confirmase, pues, como hemos dicho en varias sentencias, entre otras, en la de 31 de enero de 2.002, la regla general es que el tiempo de privación provisional de un derecho ha de ser abonado en el procedimiento en que dicha privación sea definitivamente acordada.

En consecuencia, la obligatoriedad de abonar - a los efectos del cumplimiento de la sanción- el tiempo de privación provisional de un derecho, no es consecuencia del principio "non bis in idem", sino de normas directas que así lo establecen, al igual que ocurre en el proceso penal en el que, por imperativo expreso del art. 58 CP , el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la condena. Igualmente, el apartado segundo de dicho artículo dice: « se abonarán en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente».

TERCERO

Se alega igualmente, como tercer motivo de casación, la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se cita como infringido el art. 24.2 de la CE, es decir, el derecho a la presunción de inocencia.

Se considera infringido dicho principio por una doble razón:

  1. Por falta de pruebas respecto a una serie de hechos que se imputan al recurrente.

  2. En razón a que se ha hecho una valoración irracional de la prueba. Sin embargo, en el escrito del recurso se mezclan argumentos que nada tienen que ver con la presunción de inocencia y sí con la significación jurídica de alguna de las conductas imputadas al recurrente, como es el caso, por ejemplo, del traslado del ciudadano marroquí a las Autoridades marroquíes. Por ello, centraremos nuestra atención exlusivamente en los aspectos referidos en dicho derecho mientras que los demás serán objeto de análisis en su caso con ocasión de analizar la tipicidad de la sanción impuesta.

    Con carácter previo a entrar a conocer de si en este caso se ha vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia resulta cuanto menos oportuno hacer una serie de consideraciones sobre el alcance de dicho derecho para, luego ya, hechas tales precisiones, determinar los hechos que a juicio de esta Sala están probados y cuales no.

    El Tribunal Constitucional y esta propia Sala, en cumplimiento de la doctrina de dicho Tribunal, ha establecido entre otras cosas, lo siguiente:

    1. - Que hay que distinguir entre las suposiciones y los indicios.

    2. - Que para que exista prueba indiciaria :

  3. los indicios han de estar probados,

  4. ser plurales,

  5. debe existir un engarce lógico entre el hecho básico y el hecho consecuencia.

    Sobre este extremo insistiremos más adelante y de forma más detallada.

    1. - La imposibilidad de deducir hipótesis de otras hipótesis.

    En conclusión, para valorar qué hechos están realmente probados, bien sea de forma directa o indirecta, y cuales se fundamentan en meras hipótesis o conjeturas, habremos de atenernos a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expresamente contenida, entre otras, en la ya clásica STC nº 152/02 de 22 de julio, conforme a la cual:

    .... Respecto a la denominada prueba de indicios, es reiterada la doctrina de este Tribunal que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se forme a través de la denominada prueba de indicios (en el mismo sentido, SSTEDH de 7 de Octubre de 1.988- Slabiaku contra Francia-; 25 de Septiembre de 2.002- Pham Hoang contra Francia-; 20 de Marzo de 2.001- Telfner contra Austria-). Doctrina de la que cabe destacar, a los efectos que ahora interesan, los siguientes aspectos:

    a) Partiendo de que lo característico de la prueba de indicios es que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia, dicha doctrina ha girado generalmente sobre la razonabilidad y suficiencia de este engarce, aunque afirmando también la necesidad absoluta de que el hecho o indicio esté acreditado ( SSTC 189/98 de 28 de Septiembre, 220/98 de 16 de Noviembre, 124/01 de 4 de Junio). En resumen, este Tribunal ha mantenido que para que la prueba indiciaria pueda traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas ha de gozar de los siguientes requisitos:

    1 ) el hecho o hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;

    2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

    3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo, que explique el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia;

    4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/89 de 16 de Octubre (FJ 2), "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/98, de 16 de Noviembre, FJ 4; 124/01 de 4 de Junio, FJ 12).

    En consecuencia, la prueba de indicios no puede ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, cuando el hecho base no está plenamente acreditado, cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia y cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, esto es, cuando se trata de una inferencia irrazonable o no concluyente por excesivamente abierta, débil o indeterminada, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la inferencia es tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/98, de 28 de Septiembre, FJ 3; 220/98 de 16 de Noviembre, FJ 4; 124/01, de 4 de Junio, FJ 12 ). Se trata, expresado en negativo, " del rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho lógico, personal y subjetivo como límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba" ( STC 169/86, de 16 de Octubre, FJ 2; doctrina que reproducen, entre otras, las SSTC 124/01 de 4 de Junio, FJ 12; 17/02 de 28 de Enero; FJ 3; 109/02 de 6 de mayo; FJ 6; 123/02 de 20 de mayo, FJ 9; 137/02 de 3 de junio, FJ 7).

    b) En aplicación de la doctrina constitucional expuesta, este Tribunal ha afirmado, en primer lugar , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tanto cuando el hecho base no está probado, como cuando carece de juicio de inferencia ( STC de 4 de Junio, FJ 13), pues "valoración libre o en conciencia no equivale a valoración de indicios carentes de razonamiento alguno, cuando es precisamente a través de la actividad de juicio sobre los hechos probados como el órgano judicial llega a deducir otros que le permiten subsumir la conducta en el tipo penal" ( STC 175/85 de 17 de Diciembre, FJ 5)....

    .

    Habrá de ser, pues, a la luz de la anterior doctrina conforme a la cual determinemos, en atención al acervo probatorio disponible, qué hechos están probados y cuales no al faltar un mínimo de actividad probatoria y no haberse, por tanto, destruido, la presunción de inocencia respecto a ellos.

CUARTO

Se consideran probados los siguientes hechos:

  1. Sobre las 12:15 horas del día 13 de junio de 2.000, fue interceptada en la aduana de "El Tarajal" -Ceuta-, un súbdito marroquí al que, tras ser reconocido superficialmente por el Alférez D. Alonso, se le encontró una cantidad de dinero en moneda marroquí. Contado el dinero por el Sargento D. Felipe por orden del Alférez y efectuada la conversión en pesetas, se calculó por error que llevaba la cantidad de 150.000 dirhams, equivalente a 2.200.000 pesetas, cuando en realidad llevaba 15.000 dirhams, equivalente a 220.000 pesetas.

    Al creer por error que la cantidad intervenida era superior al millón de pesetas en cumplimiento de lo establecido por la Agencia Tributaria en escrito de fecha 30 de Octubre de 1.997 (en el que se decía: " .... se comunicará a ese resguardo, quien acompañará al viajero y mercancía hasta el límite exterior de la jurisdicción española"), el Alférez encartado ordenó al Sargento Baca que trasladara al súbdito marroquí hasta la frontera marroquí en vehículo oficial y lo entregara a las Autoridades de ese país, así como la cantidad intervenida (lo que así hizo el mencionado Sargento, en contra de la práctica consistente en acompañar a la persona a la que se encuentra la cantidad en exceso hasta la mitad del puente internacional de "El Tarajal" para cerciorarse de la salida del territorio nacional). Esta práctica era conocida por el Alférez expedientado, no obstante lo cual, ordenó la entrega del súbdito marroquí a las autoridades de este país al considerar que de esta manera se cumplía las ordenes recibidas de forma más efectiva.

  2. En la misma mañana del 13 de junio, tras los hechos descritos se presentó en las instalaciones de la Guardia Civil de "El Tarajal" D. Fernando, industrial de la ciudada de Ceuta, quien comunicó al encartado que se había cometido un error respecto a la cantidad de dinero interceptado que llevaba el súbdito marroquí, siendo esta cantidad inferior a 1.000.000 de las antiguas pesetas.

  3. Con fecha 13 de junio de 2.000, y en relación con los hechos señalados en los apartados a y b, el encartado dictó al Sargento primero D. Felipe una nota para el Capitán de la Compañía en la que se daba cuenta del incidente de una manera inexacta al hacer constar expresamente "consultada la Aduana sobre el modo de actuación en relación con el hallazgo, manifiesta que se proceda a la devolución de dicha persona y su entrega a las autoridades aduaneras marroquíes".

    Igualmente y respecto al incidente con D. Fernando, hizo escribir al Sargento Baca que dicha persona mostraba un estado de excitación e inestabilidad, vertiendo frases como "de esta manera se acaba con Ceuta", "lo que había hecho la Guardia Civil era una cabronada".

    El Sargento Primero Baca informó al Capitán de su Compañía del incidente y de que el Alférez Alonso le había hecho escribir y firmar una nota de servciio con la versión del citado Alférez sobre lo sucedido, versión que no se correspondía con la realidad.

  4. En la mañana del día 14 de junio de 2.000, el Alférez D. Alonso fue llamado por el Teniente Coronel Jefe de la Compañía de Ceuta, que le amonestó verbalmente por lo que el Teniente Coronel entendía un comportamiento incorrecto por parte del Alférez en cuestión.

    El Alférez D. Alonso denunció por la vía penal al Teniente Coronel al considerar que éste le había insultado y agredido físicamente, denuncia que fue archivada por el Juez Togado Militar por falta de pruebas.

    En la misma denuncia, el encartado imputó al referido Teniente Coronel el no haber cursado al Juzgado un parte del propio encartado dando cuenta de unos hechos presuntamente delictivos. Esta denuncia fue también archivada.

  5. El día 19 de junio de 2.000, el Alférez expedientado presentó escrito dirigido al Excmo.Sr. General Jefe de la 4ª Zona de la Guardia Civil, en el que se imputaba al Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil un tratamiento discriminatorio al no concederle una solicitud para ausentarse de la residencia por un corto periodo de tiempo. En dicho escrito, como base de sus argumentos se citaban varios nombres de guardias civiles que, según el encartado, se encontraban en la misma situación.

  6. El día 5 de junio de 2.000, el Alférez encartado mantuvo una conversación privada con un compañero suyo en el curso de la cual le comentó que creía que la razón por la que no había sido elegido para cubrir la vacante de Alférez en la Unidad orgánica de Policía Judicial de Ceuta era la de mantener relaciones con una ciudadana de religión mahometana.

    Por el contrario, no ha sido acreditado que el Alférez sancionado tratara incorrectamente a D. Fernando. No existen testigos presenciales de la conversación mantenida entre ambos. El único elemento supuestamente incriminatorio es el testimonio del denunciante, que no ha sido corroborado por ningún otro testimonio o prueba indrecta. Así las cosas dicho testimonio por sí solo carece de virtualidad probatoria para enervar la presunción de inocencia, dada la condición de denunciante del mencionado testigo.

    Igualmente, no ha sido acreditado, en contra de lo que señaló el Tribunal de instancia, que la denuncia presentada por el Alférez fuera infundada: simplemente se archivó por falta de pruebas, según resulta del auto de archivo del juez Togado que aparece incorporado al expediente. En este punto, entendemos vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

    Por lo que se refiere al escrito de 19 de junio presentado por el Alférez sancionado, la prueba documental lo único que pone de manifiesto es la realidad de dicho escrito y de las alegaciones en que se fundamenta, únicos datos que aparecen documentados, y que, por consiguiente, pueden considerarse probados. La afirmación de que los guardias civiles citados no se encontraban en la misma situación constituyen juicios de valor del Tribunal de instancia y, por tanto, ajenos a la resultancia fáctica.

    Las imputaciones que se hacen al Alférez recurrente respecto a que acusó al Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Ceuta de racista sólo han sido acreditados parcialmente pues de la declaración del guardia civil, sujeto de la conversación, sólo se infiere que se trató de una opinión personal, fruto de una percepción subjetiva, dicha en una conversación informal. Esto es lo realmente acreditado y no otra cosa.

    Por el contrario, el incidente con el súbdito marroquí en los términos recogidos en el factum de la sentencia ha sido acreditado, no sólo por la declaración del Sargento Felipe, sino también por el encartado que en ningún momento los negó.

    Igualmente ha sido probada la falsedad de algunos de los extremos contenidos en la nota de servicios elaborada por el Sargento Primero Felipe, por orden del Alférez. Así lo reconoció dicho Sargento cuya declaración obra al folio 126 de las actuaciones. En la misma se dice que dicho parte contiene inexactitudes ordenadas -y ello conviene subrayarlo- por el Alférez careciendo de la mínima credibilidad que este ordenara confeccionar dicha nota para favorecer económicamente al Sargento en cuestión. Ninguna prueba hay de tal aseveración.

    Por todo ello cabe estimar sólo parcialmente este motivo casacional.

QUINTO

Finalmente se alega al amparo del epígrafe d) del nº 1 del art. 88 de la LJCA, la infracción de normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando conculcado el art. 25.1 de la CE. En opinión del recurrente, su conducta no es constitutiva de la falta imputada.

Así delimitado el motivo del recurso, procede ya sin más trámite entrar a conocer del mismo. A tales efectos, resulta necesario recordar la doctrina de esta Sala sobre esta falta, concretada en los siguientes puntos:

  1. Lo que ha de valorarse a los fines examinados no es una conducta general, lo que equivaldría a consagrar en el ámbito disciplinario la teoría de la conducta de autor, sino acciones exteriorizadas que bien por sí mismas o junto con varias más, todas ellas graves, atentan contra la dignidad, el servicio la disciplina. A este respecto hemos dicho en nuestra sentencia de 9 de julio de 2.001 lo siguiente:

    ... Esta Sala ha venido considerando que las conductas a que se refiere el tipo aplicado están constituidas por la reiterada exteriorización de un comportamiento, en el ámbito de las relaciones sociales, que resulta afrentoso para la institución a la que el actor pertenece, quedando fuera del ámbito descrito en el tipo de referencia, los hechos constitutivos de la descripción típica de otros delitos o faltas, supuestos en los que el reproche se incardina en la aplicación del tipo correspondiente. No tener en cuenta la consideración que antecede, podría conducir a considerar la falta muy grave recogida en el art. 9.9 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, o la causa determinante de la instrucción de expediente gubernativo prevista en el art. 17.2 de la Ley Orgánica 8/98, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en sendos cajones de sastre en los que podrían quedar acogidas todas las actuaciones reprochables, por la vía de extrapolar el demérito que, en todo caso, la comisión de cualquier falta o delito lleva consigo para la persona sancionable, a la institución a la que la misma perteneciera. Ha de estimarse necesario que sea precisamente en ese comportamiento en el ámbito de las relaciones sociales a que antes hemos hecho referencia, como resulte denigrada la imagen social del presunto infractor y, consecuentemente, que esa denigración se refleje en el desdoro propio a la institución a la aquél pertenezca. Así lo hemos entendido en los supuestos en que las conductas han consistido en la dedicación habitual a la prostitución, el proxenitismo o favorecimiento de la dedicación a la prostitución, la habitualidad en la contracción de deudas, utilizando para ello la condición de perteneciente a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, para gastos no necesarios y superando los límites de la posibilidad económica de su debida satisfacción, y otros comportamientos análogos...

    .

  2. Que alguna de las acciones tenidas en cuenta a fin de conformar dicha falta no hayan sido sancionadas anteriormente, pues de ser ello así se podría vulnerar el principio "non bis in idem".

  3. Que se trate de actos gravemente atentatorios contra la disciplina, la dignidad o el servicio. Por esta vía se restringe el ámbito de aplicación de esta falta.

  4. Que las acciones valoradas revistan una cierta continuidad y sean próximas en el tiempo (STS Sala Quinta de 29 de marzo de 2.004).

    En efecto, según dijimos en nuestras últimas sentencias (por todas, la de 29 de marzo de 2.004, ya mencionada) para la apreciación de la falta en custión se exige que se trate de conductas próximas en el tiempo, dotadas de una cierta homogeneidad material consistente en que las acciones a tener en cuenta, además de ser graves por exigencia legal afectan directa y no periféricamente al bien jurídico protegido, por lo que deben quedar fuera de su ámbito aquellos comportamientos que, o bien no entreñen la gravedad requerida o bien, excedan del fin de la protección de la norma. En tal sentido, hemos dicho que -so pena de desvirtuar el alcance del tipo disciplinario referenciado- no cabe tener en cuenta a los efectos de la apreciación o no de dicha falta, hechos de carácter leve, susceptibles en su día de reproche disciplinario valorados a posteriori al solo fin de aplicar la norma citada, ya que la falta de "observar conductas gravemente contrarias al servicio o dignidad de la Institución, cuando no constitya delito" no es un precepto residual a modo de cajón de sastre en el que tiene cabida cualquier acto contrario a la dignidad, a la disciplina o al servicio. Por el contrario, se requiere algo más que un mero acto de indisciplina o de falta de dignidad. Se exige un plus añadido, en concreto, la realización de conductas aisladas o conjuntas inequívocamente contrarias a la dignidad o a la disciplina.

  5. Que tales conductas afecten real o potencialmente a la dignidad de la Guardia Civil, la disciplina o el servicio.

    El concepto de dignidad ha de interpretarse conforme a criterios objetivos, nunca subjetivos. No se trata de introducir por esta vía conceptos moralizantes, ajenos a la función de los Tribunales. En tal sentido, matiza el Tribunal constitución el su sentencia nº 151/97, que:

    ... el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada (SSTC 69/1989 f. j. 1º; 219/1989, f. j. 5º, 116/1993, f. j. 3º; 305/1993, f. j. 5º; 26/1994, f. j. 4º; 306/1994, f. j. 3º; 184/1995, f. j. 3º)... .

    En su consecuencia, la presencia de claúsulas normativas necesitadas de valoración jurídica obliga al Juez a indagar los cánones objetivos que han de regir dicha valoración, atendiendo a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la perspectiva del Ordenamiento Jurídico y especialmente desde la CE ...

    .

    Pues bien, a la luz de esta doctrina, el motivo debe estimarse y ello porque alguna de las acciones imputadas al recurrente carecen de significación disciplinaria y otras no pasan de ser infracciones leves o incluso en un caso, graves pero sin entidad suficiente para integrar la falta referenciada. Además dichas faltas son reprochables, desde luego y, por ello, susceptibles de corrección disciplinaria pero, por otro título de imputación distinto al utilizado, al carecer de homogeneidad. Se trata de acciones de distinta significación y, por ello de naturaleza heterogénea. Así carecen de significación jurídica a efectos disciplinarios de una parte, la denuncia interpuesta por el recurrente contra el Teniente Coronel Jefe y de otra el escrito denunciando una supuesta discriminación por parte del mismo Teniente Coronel. En ambos casos el recurrente se limitó a poner en conocimiento de las Autoridades Judiciales y administrativas una serie de hechos que, en su percepción, seguramente equivocada, constituían ilícitos penales, en un caso, o disciplinarios en otro caso.

    Al actuar de este modo no conculcó ningún precepto legal, sino que, por el contrario, ejerció un derecho que le correspondía de acuerdo con cuanto establece la C.E.; otra cosa es que dicha denuncia fuera falsa, en cuya hipótesis deberían haberse ejercido las correspondientes acciones penales, lo que no ha ocurrido, o se redactaran en términos inadecuados o claramente ofensivos. Al no haberse hecho así, dicho comportamiento carece de significación disciplinaria.

    Efectivamente, para que el quebranto de la disciplina se produjera sería preciso que la denuncia fuese claramente infundada o temeraria porque de ninguna forma lo denunciado podría ser constitutivo de infracción sin que la resolución disciplinaria posterior del mando no apreciando la existencia de las faltas denunciadas permita por sí solo llegar a esa conclusión de temeridad o ausencia de cualquier fundamento en la denuncia.

    Resta por analizar las demás acciones cometidas por el recurrente consistentes en ordenar la entrega de un súbdito marroquí a las autoridades de este país por un error al contar las monedas que este llevaba, error cometido, no por el Alférez sino por el Sargento. Extremo este a tener en cuenta.

    El reproche disciplinario, en su caso, vendría determinado por contravenir parcialmente las órdenes recibidas según las cuales en el supuesto de interceptación de divisas en cuantía superior a la permitida debería retornarse el súbdito marroquí a su país de origen. Es cierto que en dichos casos, tal y como se recoge en el factum de la sentencia, lo procedente era acompañar a la persona interceptada hasta la mitad del puente internacional de El Tarajal, cosa que efectivamente no hizo el Alférez recurrente.

    Ahora bien, resulta claro de las pruebas existentes que el Alférez encartado no tuvo intención de incumplir la orden, sino de asegurarse que el súbdito marroquí fuese devuelto a su país, para lo cual se extralimitó en sus funciones por exceso, que no por defecto. Tal comportamiento, dadas las circunstancias concurrentes, carece de gravedad, pues entre otras razones, no se causó ningún perjuicio al servicio. En definitiva, si se consideró inadecuado dicho comportamiento, debió corregirse en ese momento por la autoridad competente, a lo sumo como falta leve, cosa que no se hizo.

    Por ello, tal y como hemos dicho en ocasiones precedentes, dicha falta aislada de carácter -en su caso- leve, no puede ahora tenerse en cuenta al solo efecto de conformar una falta muy grave de "observar conductas contrarias a la dignidad, al servicio o la disciplina". De hacerse así se desvirtuaría el alcance de dicha falta en el que no tiene cabida cualquier acto contrario a la dignidad o a la disciplina o el servicio.

    Mayor gravedad tiene el obligar a un subordinado a redactar una nota informativa inexacta. Tal comportamiento es, desde luego, reprochable. El problema, empero, no es la reprochabilidad de dicha conducta, que desde luego esta Sala no discute, sino su gravedad intrínseca. Pues bien, reconociendo que tal acción es suscpetible de sanción disciplinaria, consideramos no obstante, en atención a la naturaleza de lo informado inexactamente, que la misma no reviste la gravedad que el tipo disciplinario aplicado exige.

SEXTO

Finalmente, nos resta valorar la última acción atribuida al recurrente: la imputación de racismo al Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Ceuta. Dicha acusación se basa en el testimonio de un guardia civil al que el recurrente comentó de forma informal una opinión subjetiva, no una información, según la cual no se le habría concedido la vacante existente por mantener relaciones con una ciudadana de religión mahometana.

Pues bien, ni por el contexto en que tales manifestaciones se realizaron ni por el tono informal de las mismas, cabe calificarlas como gravemente atentatorias contra la dignidad o la disciplina, lo que no prejuzga cualquier otra calificación.

Por tales consideraciones, el motivo cuarto del presente recurso debe ser estimado, dada la atipicidad relativa de la conducta enjuiciada desde la perspectiva del art. 9.9º de la LORDGC. SÉPTIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación nº 201/16/2005 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Rosch Nadal, en la representación procesal del Alférez de la Guardia Civil D. Alonso, frente a la sentencia de fecha 19.10.2004 dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 37/2003. Que, por el contrario, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el motivo cuarto del citado recurso de casación y, en su consecuencia, CASAMOS Y ANULAMOS la sentencia recurrida dejando sin efecto la falta apreciada, así como la sanción impuesta.

Debemos declarar y declaramos el derecho del recurrente a la indemnización solicitada por los daños y perjuicios que se hayan podido derivar a consecuencia de la sanción impuesta en su día, cuya cuantificación deberá ser establecida libremente por el Tribunal Militar Central en trámite de ejecución de sentencia.

Notifíquese en legal forma esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

FECHA:12/07/2005

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO nº 201/16/2005.

Correspondió la Ponencia al Magistrado que suscribe y no habiendo compartido la Sala la propuesta que formulé en su día, en congruencia con el criterio que mantengo he declinado la redacción de la Sentencia, cumpliendo ahora con el deber de formular Voto Particular en observancia de lo dispuesto en el art. 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; que fundamento en los siguientes términos.

ANTECEDENTES DE HECHO

Muestro mi conformidad con los correspondientes de la Sentencia de Casación, incluso con las modificaciones que se introducen en el relato probatorio establecido en la instancia, como consecuencia de la estimación parcial del motivo concerniente a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; si bien que con tres excepciones puntuales; referida la primera a que tras la discusión mantenida entre el encartado y el industrial ceutí Sr. Fernando, éste formuló queja verbal y escrita ante el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia por el trato que recibió de aquel en el curso de la discusión; la segunda relacionada con el parte que el encartado elevó al General Jefe de la Zona, en el sentido de haber recibido trato discriminatorio por dicho Teniente Coronel, al no autorizarle el desplazamiento a Málaga hallándose de baja médica, citando como elemento de comparación otros casos que comprobadamente resultaron ser distintos; y la tercera a que la imputación del trato racista dispensado por el mismo mando, al informar sobre su solicitud de ser destinado a la Unidad de Policía Judicial, la efectuó con fecha 05.06.2000 ante el Comandante de la Guardia Civil Sr. Ángel Jesús.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Conforme con el primero y segundo Fundamentos de la Sentencia de que discrepo, en que se desestiman los motivos basados, respectivamente, en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación, e infracción del principio "non bis in idem".

  2. Parcialmente de acuerdo, con las tres salvedades antes expresadas, con los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia y consiguiente rectificación de hechos probados.

  3. En desacuerdo con los Fundamentos Quinto y Sexto, paso a exponer las razones de mi discrepancia con el criterio de la mayoría de la Sala, que expreso con las deferencias de rigor.

    Tras las sucesivas reeleboraciones del relato histórico que sirvió de soporte, primero a la Resolución sancionadora, luego a la Sentencia de instancia y finalmente a la de Casación, respecto de la que ahora se destacan tres matizaciones de interés; conviene recordar que la actuación disciplinaria frente al Alférez de la Guardia Civil D. Alonso, trae causa de los hechos por éste protagonizados desde que con fecha 13.06.2000 interceptó en la Aduana de "El Tarajal" (Ceuta) a un ciudadano marroquí al que se ocupó dinero de dicho país por importe equivalente a 220.000 ptas., si bien que por error de suma se cuantificó en 2.200.000 ptas., con lo que el hecho así establecido (precisamos ahora) constituiría infracción administrativa del Régimen del Control de Cambios, representado a la sazón por RD. 1816/1991, de 20 de diciembre, modificado por RD. 1638/1996, de 5 de julio, estando previsto para tales caso el retorno obligado del supuesto infractor al territorio de su procedencia, si bien que por error el encartado, desoyendo a sus subordinados y las Instrucciones de la Administración de la Aduana, decidió entregarlo a las autoridades aduaneras de Marruecos.

    Ese mismo día se presentó en el Resguardo Fiscal un industrial ceutí que se interesó por la suerte del ciudadano marroquí. No constan los términos en que se desarrollara la discusión entre ambos, pero sí que seguidamente el industrial expuso oralmente, ante el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia, las quejas por el trato recibido, lo que reiteró en carta dirigida a dicho mando.

    El mismo día 13.06.2000 el encartado elevó Nota de Servicio al Capitán de su Unidad, dando cuenta del incidente ocurrido con la interceptación del ciudadano extranjero, si bien que el informe se lo dictó a un Suboficial directamente subordinado, en términos que no se correspondían con la realidad, manifestando inverazmente que la entrega de la persona interceptada a las autoridades marroquíes, se efectuó después de consultar con la Aduana y siguiendo sus instrucciones.

    El día siguiente, 14.06.2000, es llamado por el Jefe de la Comandancia para que explicara su actuación, recibiendo en el acto amonestación verbal del mando.

    A continuación el encartado formuló ante el Juzgado Togado, escrito denuncia contra dicho mando por supuestos delitos de insultos y agresión física, y por no haber dado traslado a la Autoridad Judicial de una denuncia previa presentada por aquel frente a dos Guardia Civiles de la misma Comandancia. Denuncia que fue archivada, en cuanto a lo primero por no haberse acreditado la realidad de los hechos denunciados, y en lo segundo porque el mando no cursó el escrito del encartado al constarle que simultáneamente presentó igual denuncia ante la Policía Judicial.

    Con fecha 19.06.2000 elevó parte al General Jefe de la Zona por supuesto trato discriminatorio, citando a efectos de comparación casos no idénticos de autorizaciones de desplazamientos a Málaga, en situación de baja médica, por cuanto que éstos lo fueron para recibir asistencia médica especializada y no por interés particular como solicitó en su día el encartado.

    Con anterioridad, el día 05.06.2000, el encartado imputó falsamente ante su Comandante un comportamiento racista al Teniente Coronel, por informar éste desfavorablemente su petición de ser destinado a la Unidad Orgánica de Policía Judicial, motivado en su decir por mantener relación de pareja con mujer de religión mahometana.

  4. La Resolución sancionadora conceptuó que los hechos, apreciados en su conjunto, infringían gravemente los tres bienes jurídicos que se protegen en el tipo disciplinario apreciado, es decir, la disciplina, el servicio y la dignidad de la Institución a que se contrae el art. 9.9. LO. 11/1991, de 17 de junio; y en estos mismos términos se confirmó en la Alzada la expresada Resolución, y se pronunció el Tribunal de instancia al desestimar la pretensión anulatoria deducida por el encartado recurrente.

    Interesa resaltar el dato de la triple afectación por cuanto que el Recurso de Casación, y la Sentencia de la que discrepo, al invocar la vulneración de la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) inciden sobre todo en los requisitos, legales y jurisprudenciales, establecidos para integrar la modalidad alternativa de conducta atentatoria a la dignidad institucional, que exige ciertamente que se afecte gravemente el decoro, el prestigio, realce, buen nombre y credibilidad del Cuerpo de la Guardia Civil según venimos diciendo de modo reiterado (Sentencias 29.11.1999; 03.04.2000; 20.06.2000; 17.12.2001, 15.07.2002; 06.06.2003; 02.03.2004 y 29.04.2005). Y a este particular extremo se contrae la extensa cita que en la Sentencia de que discrepo se hace de la nuestra de fecha 09.07.2001 (en Fundamento de Derecho Quinto a)), doctrina que comparto en su formulación general y en la aplicación al caso, porque los hechos probados, computados los que resultan homogéneos entre sí, no consienten alcanzar aquella conclusión pues no es solo que carezcan de la gravedad con que venimos exigiendo que se debe afectar el núcleo del bien tutelado por la norma, sino que ni siquiera cabe afirmar que atenten a la periferia de la dignidad que se dice vulnerada, que es bien jurídico con sustantividad propia y diferente del servicio y la disciplina que también forman parte de la formulación típica.

    De modo implícito se excluye la afectación al servicio, extremo sobre el que la Sentencia no se pronuncia sino en conjunción con la dignidad y la disciplina, que sostengo son elementos separables dentro del tipo objetivo, en cuanto que resultados de la conducta, y al mismo tiempo expresión de la pluralidad de bienes que la norma protege. Ninguna objeción formulo a que se excluya el servicio como interés jurídico afectado. Hemos dicho que el servicio consiste en cuantos actos incumbe realizar a las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de los fines que Constitucional y legalmente tienen asignados. Esta afirmación precisa ser concretada en cada caso, de manera que se ponga de manifiesto la lesión de tan genérico interés funcional en el seno de los Ejércitos; y en esta ocasión no se advierte en que se haya afectado gravemente la prestación del servicio que tenía asignado el recurrente (encargado del Resguardo Fiscal en la Aduana de Ceuta, en cuyo desempeño se incurrió en el doble error de contar indebidamente la moneda que portaba un viajero y la entrega de éste a las autoridades aduaneras del país de su procedencia); como no sea acudiendo a consideraciones generales e indeterminadas, con vulneración de la legalidad sancionadora y su proyección y complemento que representa la tipicidad taxativa.

  5. Se excluye que la conducta del encartado afectara asimismo a la disciplina; en modo alguno con las reiteradas denuncias y partes formulados contra el Jefe de la Comandancia; y de modo no especialmente grave (a efectos del art. 9.9. LO. 11/1991) con la elaboración de Nota Informativa mendaz elevada al Capitán de su Unidad. A este último extremo se dedica el breve razonamiento recogido al final del Fundamento Quinto de la Sentencia, en que sin cuestionarse la reprochabilidad de la conducta se plantea la gravedad intrínseca de la misma al fin de que se trata, lo que se descarta enseguida en consideración únicamente "a la naturaleza de lo informado". Discrepo, con todo respeto, de la valoración que a la mayoría de la Sala merece este episodio en sí mismo considerado.

    En primer término constituye deslealtad punible (art. 115 CPM) la conducta del militar que sobre asuntos del servicio diere a sabiendas información falsa o inexacta, con lo que este hecho era susceptible de calificación penal también en consideración al contenido y trascendencia de lo informado, pues en la medida en que el designio del encartado se dirigía a eludir su responsabilidad, venía a deslizarla hacia los funcionarios de Aduanas supuestos autores de la orden de entrega del ciudadano extranjero. Sostengo que un comportamiento de esta clase tiene gravedad intrínseca suficiente para conformar, por sí mismo y sin necesidad de otros hechos acompañados (Sentencias 24.01.2005 y 22.04.2005), la falta muy grave apreciada en la instancia pues no solo infringió el recurrente el debe de veracidad exigible a los funcionarios públicos en el desempeño del cargo, sino que específicamente en el ámbito castrense se quebrantó el deber de lealtad en las relaciones con los superiores (art. 35 RR.OO) y ante todo la disciplina, en este caso en grado elemental, consustancial a la organización castrense (art. 11 RR.OO).

    No estimo procedente relacionar, por lo que se acaba de exponer sobre la grave entidad de este último comportamiento, la dación de información mendaz con las denuncias formuladas contra el Jefe de la Comandancia, en congruencia con nuestra doctrina establecida en Sentencia de fecha 08.07.2002, sobre irrelevancia disciplinaria del ejercicio de acciones penales basadas en hechos no demostrados, salvo cuando la acusación o denuncia se declaren falsas; ni a propósito de los partes elevados al General Jefe de la Zona con base en manifestaciones inveraces y por tanto con consecuencias disciplinarias; en este caso para no incidir en la ausencia de homogeneidad que se advierte en el Fundamento Quinto de la Sentencia.

  6. En orden a la proporcionalidad e individualización de la sanción impuesta, reitero mediante este Voto particular que la minoración de los hechos con relevancia disciplinaria que se tuvieron en cuenta en la Sentencia de instancia, debió traducirse en la reducción de la sanción fijándose definitivamente ésta en seis meses de suspensión de empleo.

    En consecuencia,

    En el FALLO debió consignarse la estimación parcial del Recurso, confirmando que el recurrente es autor de la Falta muy grave de "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, que no constituyan delito", del art. 9.9. LO. 11/1991, de 17 de junio; reduciéndose la sanción impuesta a seis meses de Suspensión.

    AL PRESENTE VOTO SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. JAVIER JULIANI HERNÁN.

    Madrid, 12 de julio de 2005.

    PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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