STS, 5 de Marzo de 2001

1.- La Procuradora doña María del Carmen Chimeno Rodríguez, en nombre y representación de doña María Dolores , promovió en fecha 1 de diciembre de 1992 demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre declaración de derechos, turnada al Juzgado de Primera Instancia número uno de Tolosa, contra don Luis Antonio , don Ángel Daniel , doña Constanza y don Jesús Luis y contra don Rubén y doña María Virtudes , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "(...) Dictando en su día sentencia por la que, con estimación de la demanda declare: 1º.- Que doña María Dolores es titular propietaria de una cuota indivisa del 37,5% de las casas hoy números NUM000 y NUM001 de la C/DIRECCION000 . 2º.- Que a partir de la configuración de las casas números NUM000 y NUM001 de la C/DIRECCION000 en régimen de propiedad horizontal, doña María Dolores , pasa a ser propietaria de una cuota indivisa del 37,5% de todas y cada una de las fincas o partes privativas en que se dividieron las citadas casas. 3º.- Que los demandados están obligados a reconocer y a poner en poder y posesión de doña María Dolores una cuota indivisa del 37,5% sobre cada una de las fincas o partes privativas de las casas números NUM000 y NUM001 de la C/DIRECCION000 de que son, respectivamente titulares registrales. Subsidiariamente, respecto de la petición anterior se declaren nulas de pleno derecho las donaciones formalizadas por doña Constanza , en favor de sus hijos don Rubén y doña María Virtudes respecto, respectivamente, de las viviendas del piso segundo derecho de la CASA000 , número NUM000 y del piso NUM002 desván de la CASA000 , número NUM001 , ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales en favor de los donatarios para ser sustituidas por la inscripción en favor de la donante y, declarándose seguidamente, que todos los demandados, exceptuados don Rubén y doña María Virtudes , están obligados a reconocer y a poner en poder y posesión de doña María Dolores , una cuota indivisa del 37,5%, sobre cada una de las fincas o partes privativas de las casas números NUM000 y NUM001 de la C/CASA000 de que son, respectivamente titulares. 4º.- Que doña María Dolores deber compensada por los demandados, solidaria o mancomunadamente o por quienes la sentencia lo declare, de las cuotas del 37, 5% que le correspondían sobre las viviendas de los pisos NUM000 derecha, NUM003 izquierda, y del NUM004 derecha. Todas ellas de la CASA000 número NUM001 que fueron vendidas por sus respectivos titulares registrales a terceras personas, debiéndose practicar esta compensación mediante el reconocimiento y puesta en posesión de la actora de cuotas indivisas de propiedad, equivalentes a las que le correspondían sobre las fincas vendidas, sobre las propiedades que continúan en la posesión y titularidad de los citados demandados, en la forma que se determinará en ejecución de sentencia. 5º.- Que deben cancelarse las inscripciones registrales de titularidad de los locales izquierda y derecha así como de los pisos NUM005 izquierda, NUM006 izquierda, NUM003 izquierda y NUM005 derecha, NUM006 derecha, NUM003 derecha y desván, todos ellos de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 como las inscripciones registrales de titularidad del local de planta baja y de los pisos NUM005 izquierda, NUM006 izquierda y NUM004 izquierda y de los pisos NUM006 derecha y NUM003 derecha y del desván todos ellos de la CASA000 número NUM001 sustituyendo tales asientos registrales por otros en los que se reconozca a la demandante doña María Dolores la propiedad indivisa del 37, 5% de todas y cada una de las expresadas propiedades o partes privativas con más la cuota que se le reconozca por aplicación de la compensación a que se refiere el punto 4º del suplico de la demanda por causa de la venta de las tres viviendas allí reseñadas. Y, condenando a los demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a realizar los actos y formalizar los documentos y operaciones que fueren precisos para dar debido cumplimiento a la sentencia que se dicte e imponiéndoles las costas del presente procedimiento".

2. - Por resolución de fecha 10 de diciembre de 1993 se admitió a trámite la demanda deducida y se acordó el emplazamiento de los demandados por término legal, así como decretar la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad correspondiente previa constitución de fianza por la parte demandante por importe de 150.000 pesetas. El Procurador don Ignacio Otermin Garmendía, en nombre y representación de don Luis Antonio , don Ángel Daniel y doña Constanza y de don Rubén , mediante escrito, de fecha 22 de diciembre de 1993, interpuso recurso de reposición en relación a las medidas cautelares adoptadas por providencia de 10 de diciembre de 1993. De dicho recurso se dio traslado a la parte contraria, quién lo evacuó conforme consta en autos, dictándose el día 8 de febrero de 1994 auto por el que se acordaba estimar parcialmente el recurso interpuesto, manteniéndose la medida cautelar acordada si bien modificando la cuantía de la fianza exigida, fijándose en la cantidad de 450.000 pesetas, prestándose mediante el correspondiente aval, ratificado a presencia judicial, se libró el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad de Tolosa. El referido Procurador, en la representación acreditada, contestó a la demanda mediante escrito, de fecha 15 de enero de 1994, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó con la súplica de que en su día se dicte sentencia por la que se desestimen las pretensiones deducidas en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante. Transcurrido el término del emplazamiento respecto de los codemandados, don Jesús Luis y doña María Virtudes , fueron declarados en rebeldía por providencia de fecha 18 de febrero de 1994.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número uno de Tolosa dictó sentencia, en fecha 22 de marzo de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda en que se ejercita acción reivindicatoria, interpuesta por la Procuradora doña Carmen Chimeno Rodríguez, en nombre y representación de doña María Dolores contra don Luis Antonio , don Ángel Daniel , doña Constanza , don Jesús Luis , don Rubén y doña María Virtudes , debo declarar y declaro no haber lugar a ella, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos ejercitados contra ellos, con imposición de costas a la parte actora".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de doña María Dolores , y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de San Sebastián dictó sentencia cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Tamés, en nombre y representación de doña María Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Tolosa, de 22 de marzo de 1995; y debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que se declare: 1.- Que doña María Dolores es titular propietaria de una cuota indivisa del 37, 5% de las casas números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 . 2.- Que a partir de la configuración de las casas números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 en régimen de propiedad horizontal doña María Dolores pasó a ser propietaria de una cuota indivisa del 37,5% de todas y cada una de las fincas o partes privativas en que se dividieron las citadas casas. 3.- Que los demandados están obligados a reconocer y a poner en poder y posesión de la actora una cuota indivisa del 37, 5% sobre cada una de las fincas o partes privativas de las casas números NUM000 y NUM001 de Tolosa de que son, respectivamente, titulares registrales. 4.- Que la actora debe ser compensada por los demandados solidariamente de las cuotas del 37,5% de los pisos NUM005 derecha, NUM003 izquierda y del NUM004 derecha, de la CASA000 número NUM001 de Tolosa que fueron vendidas por sus respectivos titulares registrales a terceras personas, debiéndose practicar esta compensación mediante el reconocimiento y puesta en posesión de la actora de cuotas indivisas de propiedad, equivalentes a las que le correspondían sobre las fincas vendidas, sobre las propiedades que continúan en la posesión y titularidad de los citados demandados en la forma que se determinará en ejecución de sentencia. 5.- Que deben cancelarse las inscripciones registrales de titularidad de los locales izquierda y derecha, así como de los pisos NUM005 izquierda, NUM006 izquierda y derecha, así como NUM005 derecha, NUM006 derecha, NUM003 derecha y desván, todos ellos de la casa número NUM000 de la CASA000 número NUM000 de Tolosa, así como las inscripciones registrales de titularidad del local de planta baja y de los pisos NUM006 derecha y NUM003 derecha y desván todos ellos de la CASA000 número NUM001 sustituyendo tales asientos registrales por otros en los que se reconozca a la demandante doña María Dolores la propiedad indivisa del 37,5% de todas y cada una de las expresadas propiedades o partes privativas con más la cuota que se reconozca por aplicación de la compensación a que se refiere el punto 4º del suplico de la demanda por causa de la venta de las tres viviendas allí reseñadas. Condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a realizar los actos y formalizar los documentos y operaciones que fueren precisos para dar debido cumplimiento a la sentencia. En relación a las costas de la alzada no procederá pronunciamiento alguno, respecto a las de la primera instancia se impondrán a los demandados".

La Procuradora doña Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representación de doña Constanza , don Ángel Daniel , don Luis Antonio y don Rubén , interpuso, en fecha 28 de febrero de 1996, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 359 de la Ley Rituaria; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 1225 del Código Civil; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por transgresión del artículo 1253 del Código Civil y de la jurisprudencia contenida, entre otras, en SSTS de 5 de marzo de 1984, 11 de marzo de 1988 y 22 de mayo de 1991; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 1214 en relación con el 1225 del Código Civil; 5º) por aplicación indebida del artículo 1281.2 del Código Civil en relación con los artículos 1282 y 605 del mismo Código; 6º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 1276 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable así como de la jurisprudencia reseñada; 7º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 348 del Código Civil; 8º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 1281.1 del Código Civil en relación con los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria; 9º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 1957 en relación con el 1941, 433, 661 y 1214 todos del Código Civil, y terminó suplicando a la Sala: "Dicte sentencia casando y anulando la recurrida en el sentido de que se dicte otra por la que se desestime la demanda formulada por doña María Dolores ".

Admitido el recurso y, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala acordó resolver el presente recurso previa votación y fallo, señalando para llevarla a efecto el día quince de febrero de 2001, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - En el año 1937, don Manuel y don Jon constituyeron la compañía "DIRECCION001 .", que fue inscrita en el Registro Mercantil de Guipúzcoa.

2. - El 10 de julio de 1943, don Manuel y don Jon , actuando en representación de la sociedad antes mencionada, y el primero, a su vez, en nombre propio, formalizaron escritura de compraventa y adquirieron las siguientes fincas: a) don Manuel y don Jon , para la sociedad "DIRECCION001 .": trozo de terreno huerta sita en las inmediaciones de la calle PLAZA000 ; b) don Manuel para sí mismo: casa llamada CASA000 número NUM007 (solar de 168 metros cuadrados) en la calle PLAZA000 , en frente de la Fabrica de Papel "La Esperanza", y casa DIRECCION002 s/n, emplazada a la espalda de la CASA000 (solar de 149 metros cuadrados).

3. - En cuanto a las fincas adquiridas por don Manuel , el documento recién mencionado fue inscrito en el Registro de la Propiedad de Tolosa.

4. - Don Jon falleció en el año 1946, quedando como únicas herederas su esposa doña Pilar y su hija doña María Dolores .

5. - El 28 de junio de 1962, don Manuel firmó un documento redactado en los siguientes términos:

   "El que suscribe, Manuel , mayor de edad, casado con doña Estefanía , con domicilio en la calle DIRECCION003 número NUM008 de esta Villa, por el presente documento manifiesta:

   Que si bien las casas números NUM000 y NUM001 , sitas en la CASA000 , figuran inscritas en el Registro de la Propiedad a su nombre, la propiedad de las mismas es realmente como sigue:

   -Don Manuel ................62,5%.

   -Doña Pilar ..............25,0%.

   -Doña María Dolores ..............12,5%.

   TOTAL................100,0%

   Y para que conste donde a las interesadas convenga expido el presente documento en Tolosa a veintiocho de junio de mil novecientos sesenta y dos".

6. - Obra en las actuaciones un documento, que lleva fecha de 15 de febrero de 1966, con las firmas de don Manuel , doña Pilar y doña María Dolores , cuyo contenido constituye un resumen de cuentas, relativo al beneficio de las casas de la CASA000 números NUM000 y NUM001 , donde, previa determinación de los beneficios del año 1965, se distribuían los rendimientos económicos obtenidos en esa anualidad en la proporción del 62,5% para don Manuel y del 37,5% para doña Pilar y doña María Dolores .

7. - Don Manuel murió el día 14 de agosto de 1975 sin haber otorgado testamento.

8. - El 18 de junio de 1993, falleció doña Pilar y le sucedió en todos sus bienes, como única heredera, su hija doña María Dolores .

9. - Doña María Dolores demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Luis Antonio , don Ángel Daniel , doña Constanza , don Jesús Luis , don Rubén y doña María Virtudes , e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

   El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido que se indica en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

   Doña Constanza , don Ángel Daniel , don Luis Antonio y don Rubén han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de este ordenamiento, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada se apoya en una "causa petendi" no alegada al considerar probada la existencia de un pacto de fiducia en alguna de las variantes reconocidas por la jurisprudencia, cuando la demanda se limita a invocar como título un documento privado como fundamento de la acción reivindicatoria ejercitada, sin mencionar dicho pacto- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Está Sala tiene declarado, entre otras, en SSTS de 2 de febrero de 1998 y 29 de enero de 2001, que, si se denuncia la incongruencia de una sentencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratío", no con los que contienen meros "obiter dicta".

Desde la óptica expresada en el párrafo anterior, es preciso indicar que, si bien en la demanda no se menciona expresamente la presencia de un pacto fiduciario, la relación objetiva consignada en la misma contiene tal figura, de manera que procede rechazar el motivo, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, relativa a que no queda afectada la congruencia si el cambio de punto de vista jurídico de la sentencia se ha verificado con acatamiento del componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada (entre otras, SSTS de 15 de diciembre de 1993 y 21 de junio de 1994).

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1225 del Código Civil, ya que, según denuncia, la sentencia de instancia ha prescindido de que el resultado de la prueba practicada no lleva a la conclusión de la existencia de un pacto de fiducia, sino que revela que los comparecientes en el otorgamiento de la escritura pública de 10 de julio de 1943 adquirieron los inmuebles en nombre propio y que, además, don Manuel realizó actos de disposición sobre los citados inmuebles- se desestima porque la recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Juzgador de apelación por la suya propia, sin embargo, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

El motivo NUM003 del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1253 del Código Civil, pues, según reprocha, la afirmación de la sentencia de apelación sobre que la existencia del pacto de fiducia ha quedado acreditada en virtud de que, al reconocer la firma de don Manuel en los documentos, no haya razón para dudar del contenido de los mismos y acreditar la titularidad de la cuota indivisa del 37% de las fincas objeto del litigio, resulta inverosímil, ilógica y no pasa de ser una mera conjetura- se desestima porque la doctrina de esta Sala relativa al control o censura casacional en esta materia está pacífica y reiteradamente consolidada, y basta traer a colación la STS de 10 de abril de 2000, la cual explica que "para la apreciación de la presunción se exige que "concurran hechos probados de Ios cuales resulte indefectible e inequívocamente, con evidencia cegadora, determinada conclusión" (SSTS de 31 octubre 1996, 25 de mayo y 29 diciembre de 1998), es decir, que partiendo de un hecho claramente constatado, del mismo haya de obtenerse necesariamente el hecho deducido, como consecuencia rigurosamente obligada e ineludible (SSTS de 31 diciembre de 1994 y 11 de marzo de 1999); no se trata de valorar únicamente si cabe sentar lógicamente la conclusión que sostiene la parte recurrente, sino que es preciso determinar con carácter preferente si la deducción que hace la resolución recurrida, por la que se deniega la inferencia que pretende la parte, es errónea, o carece de logicidad, por no ser conforme a las reglas de la sana crítica, que son las del buen criterio humano; por consiguiente, el control casacional no permite comparar y calibrar si un criterio es más o menos lógico que otro, pues, como viene repitiendo esta Sala (SSTS de 6 de febrero de 1995, 20 de diciembre de 1996, 4 de febrero, 25 de mayo y 21 de noviembre de 1998 y 1 de julio de 1999), cuando de un mismo hecho base pueden seguirse diversos hechos consecuencia, se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles".

Aplicada la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto del debate, y analizados los argumentos del recurso y los razonamientos de la sentencia impugnada, la cual parte de que "la existencia de este pacto (se refiere al fiduciario) ha quedado evidenciada de la prueba a la que se ha hecho referencia anteriormente (se remite a la prueba pericial caligráfica) y en virtud de la cual al resultar la firma en los documentos de don Manuel no hay razón para dudar del contenido de los mismos y acreditarían la titularidad de la cuota indivisa del 37,5% de las fincas antes mencionadas, sitas en la villa de Tolosa", no se aprecia la denunciada carencia de lógica, ni tampoco que se haya efectuado una deducción inverosímil, por lo que, como no cabe en casación sustituir una solución por otra cuando la deducción que se combate no es errónea, ni adolece de ilogicidad o inverosimilitud, corresponde concluir con la respuesta del decaimiento del motivo.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 1214 del Código Civil, debido a que, según manifiesta, la sentencia de la Audiencia ha invertido el principio de distribución de la carga de la prueba- se desestima porque, aunque el precepto citado como infringido podrá y deberá ser aplicado cuando se trate de una hecho no acreditado y cuya falta de prueba haya de recaer en sus consecuencias sobre aquél que, sin embargo de estar obligado a demostrarlo, no lo hizo (entre otras, SSTS de 5 de junio de 1987 y 19 de noviembre de 1998), en este supuesto no entraba en juego al estar suficientemente verificado el hecho constitutivo de la pretensión por los documentos privados de fechas 28 de junio de 1962 y 15 de febrero de 1966.

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 1281.2ª del Código Civil, en relación con los artículos 1282 y 605 del mismo texto, a causa de que, según aduce, la sentencia traída a casación no ha valorado que los hechos coetáneos y posteriores llevan a afirmar que la intención de los comparecientes que formalizaron la escritura pública de 10 de julio de 1943 coincide con la reflejada en el propia escritura, que en el caso de don Manuel no queda anulada por los documentos privados aportados con la demanda, aunque su contenido "ab initio" parezca contrario a aquella intención- se desestima porque la recurrente pretende realizar ahora un nuevo análisis hermenéutico que contradiga el realizado por la resolución recurrida, y al ser éste lógico y congruente, sin que esté en contra de las pautas legales establecidas para la interpretación de los contratos, es por lo que, con seguimiento de la reiterada posición de esta Sala, ha de rechazarse la tesis de la recurrente, que convertiría la casación en una tercera instancia.

El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1276 del Código Civil, por cuanto que, según denuncia, la Sala de apelación incurre en evidente error de derecho al precisar la existencia de una pacto fiduciario, máxime cuando ni siquiera afirma si se está en presencia de uno "cum creditore" o de otro "cum amico"- se desestima porque el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista; y la sentencia recurrida señala que, a la vista de la prueba, es evidente la existencia de un pacto de esta naturaleza en alguna de las variantes reconocidas por la jurisprudencia, y, aunque no precisa la calificación del mismo, no hay duda de que se trata de un contrato fiduciario "cum amico" al probarse la certeza de la compraventa por parte de don Manuel y la simulación de la referente a don Jon , mediando entre ambos negocios jurídicos el nexo de confianza propio de los vínculos amistosos y de los derivados de la circunstancia de ser socios de la misma entidad, en que precisamente radica la causa de dicho negocio, sin que, en esta clase de fiducia, sea necesaria una obligación preexistente de garantía.

Por demás, esta Sala ha proclamado reiteradamente que, cuando no envuelve fraude de ley, el contrato explicado es válido y eficaz.

El motivo séptimo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 348 del Código Civil, ya que, según reprocha, las pruebas practicadas han puesto de manifiesto que los mentados documentos privados no constituyen títulos necesarios, eficientes y suficientes, justificativos del ejercicio de la acción reivindicatoria- se desestima por idénticos razonamientos que los expresados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, que, en evitación de repeticiones, se dan aquí por reproducidos.

El motivo octavo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento del artículo 1281.1ª del Código Civil, en relación con los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria- se desestima porque la recurrente no aporta nada nuevo para fundamentar el motivo y da por reproducido el contenido de los motivos segundo, tercero y cuarto, con lo cual, para el perecimiento de éste, basta lo expresado con indicación a aquellos, aparte de que la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre de don Manuel , que, a tenor del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, solo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, es neutralizable mediante prueba en contrario.

El motivo noveno del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1957 del Código Civil, en relación con los artículos 1941, 433, 661 y 1214 de este ordenamiento, puesto que, según reprocha, la sentencia de instancia, afirma que la usucapión alegada debía haberse planteado en vía reconvencional y después sienta que para la operatividad de la prescripción adquisitiva se exige que la posesión sea a título de dueño, pacifica y no interrumpida, y no puede incluirse en aquel concepto al fiduciario- se desestima porque la sentencia de instancia ha examinando expresamente la cuestión planteada, y la respuesta dada ha seguido puntualmente la línea jurisprudencial relativa a que no puede el poseedor consumar la usucapión en casos como el del fiduciario, que no posee en concepto de dueño (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1958), lo que también afecta a sus herederos en virtud de lo dispuesto en los artículos 436 y 661 del Código Civil.

La desestimación de todos los motivos del recurso produce la de éste en su integridad con las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español