STS 1007, 14 de Noviembre de 1994

PonenteD. JOSE ALMAGRO NOSETE
Número de Recurso2165/91
ProcedimientoAnotación Preventiva
Número de Resolución1007
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a 14 de Noviembre de 1.994. Visto por la

Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen

indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de

apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San

Sebastián, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos

ante el Juzgado de Primera instancia número uno de San Sebastián sobre

resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio, cuyo recurso

fue interpuesto por Don Carlos Jesúsrepresentado por el

procurador de los tribunales Don Eduardo Codes Feijoo y asistido del

Letrado Andoni Fernández Galarreta en el que es recurrido Don Carlos Danielrepresentado por el procurador de los tribunales Don José

Manuel Dorremochea Aramburu y asistido del Letrado Don Guillermo González

Velasco.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera instancia número uno de San

Sebastián fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a

instancia de Don Carlos Danielcontra Don Carlos Jesús

sobre resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las

prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los

hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, se dictara

sentencia por la que se declarase resuelto el contrato de arrendamiento de

fecha uno de junio de mil novecientos ochenta y dos que liga al actor con

el demandado respecto del local comercial izquierdo, del que es propietario

el actor, sito la planta DIRECCION000del edificio DIRECCION001número NUM000del Paseo

DIRECCION002, Barrio Antiguo de San Sebastián, condenando al demandado a

estar y pasar por tal declaración, y a que desaloje el local dentro del

plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento si así no lo efectuara y con

expresa imposición de costas.

Admitida a trámite la demanda, el demandado la contestó alegando

como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos, y terminó

suplicando al juzgado se dictara sentencia desestimatoria de la demanda,

declarando no haber lugar a la resolución del contrato de arrendamiento,

con la expresa imposición de costas a la parte actora.

Por el juzgado se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 1989,

cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta

por la procuradora Doña Mª del Carmen Coello López en nombre y

representación de Don Carlos Danielcontra Don Carlos Jesúsrepresentado por la procuradora Doña Mª Luisa Linares Farias debo

declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 1 de

junio de 1982, que liga a las partes respecto al local a que se refiere el

pleito, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración con

condena al desalojo del local, DIRECCION000local izquierdo de DIRECCION001NUM000

Paseo DIRECCION002, dejándolo a disposición del actor en el plazo

legal bajo apercibimiento de ser lanzado a su costa y con expresa

imposición de costas a dicho demandado".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación

que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la

Audiencia Provincial de San Sebastián dictó sentencia con fecha 26 de abril

de 1990, cuyo fallo es como sigue: "Que debemos rechazar y rechazamos el

recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Mª Luisa Linares

Farias contra el auto dictado el cinco de noviembre de mil novecientos

ochenta y ocho por el Juzgado de Primera instancia número uno de San

Sebastián, así como el presentado contra la sentencia del mismo Juzgado de

treinta y uno de enero de mil novecientos ochenta y nueve, confirmamos

ambas resoluciones todo ello con expresa imposición de costas".

TERCERO

El procurador Don Eduardo Codes Feijoo, en

representación de Don Carlos Jesús, formalizó recurso de casación

que funda en el siguiente único motivo: En aplicación del artículo 1.692

párrafo quinto de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de los

Principios Generales del derecho en los que descansa nuestro ordenamiento

jurídico, y concretamente por violación del Principio de Rogación o de

Jurisdicción Rogada.

CUARTO

Admitido el recurso formulado y evacuado el traslado de

instrucción, se señaló para la vista el día 25 de octubre de 1994, en que

ha tenido lugar.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON JOSE ALMAGRO NOSETE

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El tema a decidir del presente recurso se reduce a una

cuestión procesal, la procedencia o improcedencia, con los efectos de

anulación correspondientes, de la resolución judicial que ordenó la reforma

de la providencia que mandaba "no habiéndose solicitado práctica de prueba

por ninguna de las partes" traer los autos a la vista "con citación de las

partes para sentencia", en los siguientes términos: "no ha lugar a reponer

la providencia de fecha 15 de octubre pasado por la que se acuerda traer

los autos a la vista por ser norma de orden público de ineludible

observancia, pero dadas las circunstancias de olvido común y defecto

subsanable en honor de los principios de defensa, el Juzgado solicitará

para mejor proveer aquellos medios de prueba que sugieran las partes y que

el estime pertinentes realizar dentro de las atribuciones que el artículo

340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le confiere. Preciso es, además, que

se consigne que el demandado hoy recurrente impugnó, en su día, el recurso

de la contraparte que originó la singular reforma de la providencia

acordada y que el auto que resolvió el recurso y cuya parte dispositiva se

transcribe fue recurrido en apelación por el referido litigante y

protestado su resultado en el escrito de valoración y resumen de las

pruebas practicadas, haciendo hincapié en la indefensión producida al

recurrente no solo por haberse recibido el pleito a prueba sin que hubiera

lugar a ello, sino específicamente al denegarse medios de prueba sin

poderse ni siquiera recurrir las resoluciones dado el extraño carácter de

pruebas para mejor proveer atribuido a las mismas. Asimismo reiteró la

petición de nulidad de actuaciones en el acto de la vista del recurso de

apelación contra la sentencia e insistió en todos su argumentos sobre la

improcedencia de las medidas para mejor proveer acordadas.

SEGUNDO

La sentencia impugnada mediante razonamientos que no

dejan de poner de manifiesto el acierto de los argumentos de parte sobre la

"esencia de las diligencias para mejor proveer, última e importante

posibilidad otorgada por el legislador al Juez para disponer la práctica de

alguna prueba no solicitada por las partes o practicada de forma

incompleta", se escuda, sin embargo, en la indefensión que se causaría al

letrado o letrados privándolos de la posibilidad de acreditar

convenientemente los puntos sobre los que existe controversia al efecto de

dirimir la litis.

TERCERO

El único motivo casacional se plantea al amparo del

ordinal 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redacción

legal anterior) y denuncia con gran desarrollo de argumentos la

inobservancia de "los principios generales del Derecho en que descansa

nuestro ordenamiento y concretamente" la violación del principio de

rogación o de jurisdicción rogada". La parte, que protesta acerca de otros

posibles motivos en que hubiera podido incluir o examinar las infracciones

legales y jurisprudenciales, acaba englobándolos todos, según reconoce, en

uno solo que es el que ha sido señalado como motivo fundamental y exclusivo

al considerar que en ningún caso debió ordenarse la práctica de diligencias

de prueba para mejor proveer. La verdad es que, con independencia de la

equivocada elección del ordinal que hubiera debido ser el nº 3º al

referirse a una cuestión eminentemente procesal (error, sin embargo, al que

no se la viene en general atribuyendo importancia a efectos de inadmisión

por este Tribunal), no es fácil la censura en casación del acierto o

desacierto en el uso de las facultades que tiene reconocidas legalmente el

Juez o el Tribunal para ordenar la práctica de diligencias probatorias para

mejor proveer, a tenor de la reiterada jurisprudencia de esta Sala

(Sentencias de 2 de junio de 1987, 21 de noviembre de 1988 y 27 de enero de

1989) que declara que la naturaleza y finalidad de las normas contenidas en

el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es contraria a su aptitud

para fundar recurso alguno y así lo establece el penúltimo párrafo del

artículo citado diciendo que contra esta clase de providencias no se

admitirá recurso alguno, puesto que la facultad de acordar diligencias para

mejor proveer, como actos de instrucción realizados por iniciativa del

órgano jurisdiccional para formar su propia convicción cuando (...) estime

que, a su juicio, alguno de ellos quedó confuso o poco determinado no puede

configurarse como una obligación del Juez o Tribunal sometida a recurso,

como revela la expresión legal "podrán" del precepto que autoriza tales

providencias, llevadas a cabo en función propiamente inquisitiva (Sentencia

del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990). Mas esta dificultad de

controlar en casación las diligencias probatorias para mejor proveer, no

significa, que escapan a dicho control, v.g., cuando se niegue o impida la

intervención de las partes o que pueda el órgano jurisdiccional abusar de

las facultades conferidas cuando, como ocurre en el caso presente, el

problema que se debate no se refiere al uso en concreto de las facultades

en cuestión sino a la posibilidad de su uso en abstracto por hallarse en

suerte la propia concepción del proceso civil y sus principios

informadores. Por ello, no resulta fuera de lugar la invocación de la

infracción del principio de justicia rogada, como aspecto procesal del

principio dispositivo (cuyo objeto y fines son mas amplios al conectar con

el Derecho sustantivo), en cuanto las expresadas diligencias se configuran

como una excepción a dicho principio no solo como reconoce y establece la

doctrina en la que es frecuente encontrar la contraposición entre principio

dispositivo y principio inquisitivo que explicarían la adopción de estas

providencias, sino también como explicitan las resoluciones del Tribunal

Constitucional. Así, en efecto, tras afirmar que el principio dispositivo

en su vertiente procesal constituye uno de los principios constitutivos del

proceso civil, niega la tesis del recurrente, según la cual el derecho a

obtener la tutela efectiva (artículo 24.1 de la Constitución Española)

comportaría el deber de averiguar la verdad material, disponiendo el Juez

de oficio cuantas pruebas sirvan a ese objetivo, aduciendo al respecto el

citado Tribunal Constitucional que el artículo 24 "eleva a rango

constitucional el derecho a la tutela jurisdiccional y otras garantías

procesales, pero no instaura otro modelo -inquisitivo- de proceso civil",

según resalta en el fundamento jurídico segundo. Ahora bien, como arguye el

Tribunal Constitucional "la vigencia del principio dispositivo en el

proceso civil no es de carácter absoluto ya que tiene límites establecidos

por el legislador, con objeto de facilitar que los jueces y tribunales

puedan dictar una resolución de fondo que lleve a cabo una justa

composición de los intereses en presencia, lo que es plenamente congruente

con uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, la justicia,

consagrado por el artículo 1 de la Constitución; y que uno de tales límites

es, precisamente, el de las diligencias para mejor proveer (A.T.C. de

251/1984 de 25 de abril, fundamento jurídico segundo). Vista la tensión

entre ambos principios y tomando en consideración los límites que la

adopción de las providencias para mejor proveer representan, no resulta mal

determinado "prime facie" el fundamento del motivo, máxime, cuando

tratándose de una materia de Derecho procesal que afecta a la estructura

del proceso civil, su carácter de orden público permite a este Tribunal,

abundar en el problema para evitar un uso indiscriminado y abusivo de las

diligencias para mejor proveer. Por tanto el motivo y su fundamento, no

resultan desacertados.

CUARTO

Entrando, pues, en la cuestión nuclear planteada por el

recurso debe, en primer término, señalarse que, aunque las referidas

diligencias para mejor proveer no están reguladas con toda la precisión

exigible y, en principio, parece que su regulación no comporta límites al

carácter potestativo de su utilización por el órgano jurisdiccional, no

puede, por tales circunstancias y apariencias, llegarse a una conclusión

que elimine la autorresponsabilidad probatoria de las partes o de otra

manera que dicha potestad del Juez venga a suplantar la actividad

probatoria de las partes de modo total. En segundo lugar, menos autoriza el

uso de esta potestad que al socaire de la misma se delegue su iniciativa en

las partes otorgándoles la facultad de proponerlas para luego determinar

las que son pertinentes, tal como ha ocurrido en el presente caso. Tan

aleatorio proceder que encubre la restitución del plazo probatorio,

admisible para determinados casos en nuestro Derecho histórico, pero

proscrita absolutamente en las leyes codificadas, es causa, además, de

indefensión, pues la prueba testifical, especialmente, ofrece cortapisas

muy marcadas que colocan a la parte que quiso emplear el dicho medio

probatorio (como también ocurrió en el presente caso) en situación de

desventaja, máxime si como sucede, bajo esta subversión de lo que son las

diligencias para mejor proveer, se aplica luego el principio de

irrecurribilidad de las decisiones adoptadas.

QUINTO

La orientación jurisprudencial, acerca del alcance de

estas medidas discurre, desde luego, por esta concepción de subordinación y

complementariedad de las referidas medidas a la iniciativa y actividad

probatoria de las partes y, en tal sentido, es constante el criterio

manifestado en nuestras sentencias sobre la ilicitud de suplir con ellas la

negligencia de las partes. En efecto, la doctrina de esta Sala, como enseña

la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 ha construido estas

diligencias como un lógico a la vez que necesario complemento de ciertos y

concretos extremos del litigio ya que las citadas diligencias habida cuenta

su carácter excepcional, además de complementarias y de ir dirigidas

únicamente a lograr una mejor aclaración o mas completa certeza de los

hechos por el Juzgador deben versar sobre manifestaciones o pruebas que las

partes hayan realizado o indicado en el curso de la litis y finalmente

porque la inactividad en lo que a la aportación de pruebas se refiere, es

solo imputable a la parte. De aquí que se imponga moderación en su uso en

evitación de que por la diligencia se sustituya o suplante la negligencia

de la parte en cumplimiento de probar los hechos que alegan (Sentencias del

Tribunal Supremo de 30 de junio de 1977). A esta prohibición de suplir la

negligencia de las partes aluden numerosas sentencias (Sentencias de 21 de

febrero de 1950, 14 de junio de 1985, 15 de junio de 1957, 26 de febrero de

1960, 31 de octubre de 1963, 28 de enero de 1972, 2 de junio de 1987, 8 de

octubre de 1987, 3 de octubre de 1988, 27 de enero de 1989 y 7 de julio de

1990, entre otras muchas). Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de

8 de octubre de 1990, los jueces y tribunales no deben abusar de su

facultad inquisitiva, ni suplir con ella la inactividad de alguna de las

partes y la facultad de acordar diligencias para mejor proveer para que no

conculque el principio de rogación en que el proceso civil descansa, impone

moderación en su uso en evitación de la dicha suplantación de la actividad

probatoria no desarrollada por negligencia de las partes, línea que

continua la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1992 y otras

mas recientes hasta la fecha.

SEXTO

Consecuentemente con los razonamientos expuestos la

sentencia debe casarse, pues a su resultado se llega, previo el abuso en el

ejercicio de la potestad conferida al órgano jurisdiccional para mejor

proveer, lo que supone, en último extremo una prestación defectuosa del

derecho a la jurisdicción contraria al artículo 24 de la Constitución

Española, prestación que, además, en cuanto no tiene en consideración la

doctrina de esta Sala sobre el alcance de las medidas para mejor proveer

incide en una violación del artículo 14 al introducir un factor de

discrecionalidad no justificado en la aplicación de la Ley. En definitiva,

el Juez que diseña nuestra Constitución no es el, modelo de un juez

justiciero, que busca a toda costa la verdad material, sino el de un Juez

sometido al imperio de la Ley, interpretada en el contexto del ordenamiento

jurídico, y, por tanto, con las limitaciones inherentes a todo sistema de

Derecho.

SEPTIMO

La estimación del motivo, conlleva la declaración de

haber lugar al recurso de casación y, por tanto, que las costas se

satisfagan por cada parte las suyas. Dadas las circunstancias del caso que

como se ha visto se ciñen a un problema procesal, originado por los órganos

jurisdiccionales no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las

instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español y su Constitución:

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la

representación procesal de Don Carlos Jesúscontra la sentencia de

veintiséis de abril de mil novecientos noventa, dictada por la Audiencia

Provincial de San Sebastián, Sección Segunda, recaída en apelación de los

autos de juicio de menor cuantía número 729/88, instados por Don Carlos Danielcontra el recurrente y seguidos ante el Juzgado de Primera

instancia número uno de San Sebastián y, por ello, anulamos la sentencia,

declarando en su lugar que deben reponerse las actuaciones al momento en

que se acordó, no habiendo pedido ninguno de los litigantes el recibimiento

a prueba, traer los autos a la vista con citación de las partes para

sentencia, sin que proceda ordenar diligencias probatorias para mejor

proveer, ni tener en cuenta consiguientemente las ya practicadas. No se

hace condena sobre imposición de costas en ninguna de las instancias. Las

costas del recurso deberán satisfacerse por cada parte las suyas; y líbrese

a la mencionada Audiencia, la certificación correspondiente, con devolución

de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la colección

legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.- JOSE LUIS ALBACAR LOPEZ.- ALFONSO BARCALA TRILLO-

FIGUEROA.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y

publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. DON JOSE ALMAGRO

NOSETE, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando

celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el

día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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