STS 73/2001, 19 de Enero de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Olot, incoó Diligencias Previas 759/92, contra Bartolomé , Juan Luis , Encarna y Carlos Francisco , por delito de los arts. 401 y 436 del Código Penal de 1973 y 1995, respectivamente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera (Penal), que con fecha 30 de Noviembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De lo actuado se acredita probado que: "Los acusados Carlos Francisco , Encarna y Juan Luis , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, funcionarios de la Generalitat de Catalunya, como veterinarios titulares de la Comarca de la Garrotxa desde las siguientes fechas: El Sr. Carlos Francisco , como veterinario interino desde el 11 de junio de 1976 hasta el 1 de noviembre de 1997, posteriormente del 24 de noviembre de 1986 al 20 de mayo de 1990 y como funcionario del Cuerpo Titulado Superior-Veterinario desde el 21 de mayo de 1990 hasta la actualidad. Dª Encarna como interina desde el 18 de diciembre de 1987 hasta el 20 de mayo de 1990 y como funcionaria del Cuerpo Técnico Superior-Veterinario desde el 21 de mayo de 1990 hasta la actualidad. Dª. Encarna como interina desde el 18 de diciembre de 1987 hasta el 20 de mayo de 1990 y como funcionaria del Cuerpo Técnico Superior-Veterinario desde el 21 de mayo de 1990 hasta la actualidad. El Sr. Juan Luis como funcionario del Cuerpo Técnico Superior-Veterinario desde el 21 de mayo de 1990 hasta la actualidad. Los tres con nivel 21 y destinados en la Delegación territorial del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de Girona, comarca de "La Garrotxa" en esta provincia.- Los tres acusados en su condicion de funcionarios del Cuerpo de Veterinarios (Grupo A) actuaron como inspectores veterinarios y entre sus funciones tenian la de controlar la higiene de las empresas cárnicas de la comarca de La Garrotxa, las cuales en cumplimiento de la normativa Comunitaria tenian la obligación de realizar periódicamente análisis de prodúctos cárnicos fabricados en las mencionadas empresas, así como del material y dependencias de las instalaciones.- Dada esta obligación de llevar a término por las empresas cárnicas ésos análisis periódicos y conociendo esta circunstancia por la condición de veterinarios oficiales, los tres acusados, puestos previamente de acuerdo con el tambien veterinario y acusado D. Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual había realizado suplencias como veterinario oficial en esa misma comarca, en sustitución del acusado Sr. Carlos Francisco , movidos por el propósito de obtener un beneficio económico y haciendo prevalecer su condición de veterinarios oficiales en la captación de los clientes precisamente de las industrias cárnicas que inspeccionaban como funcionarios públicos, constituyeron el 17 de diciembre de 1991, la Sociedad "DIRECCION000 ", cuyo domicilio social establecieron en la calle DIRECCION001 nº NUM000 (despacho NUM000 ) de la ciudad de Olot, capital de la comarca de la Garrotxa donde ejercian sus funciones de veterinarios titulares los tres primeros acusados y realizaba sustituciones el cuarto y cuyo objeto era la constitución de un negocio correspondiente a un laboratorio de análisis microbiológicos de materias primas. Dicha sociedad se inscribió el 8 de abril de 1992 en el Registro de Laboratorios Agroalimentarios de Catalunya de la Dirección General de Industrias Agroalimentarias.- Los acusados, a partir de la constitución de esta Sociedad Civil, con ocasión de visitar como veterinarios oficiales las empresas cuya inspección tenían encomendada por destinos de su cargo, ofrecian los servicios de laboratorio citado, captando así como clientes del mismo a la mayoria de los empresarios de productos cárnicos inspeccionados, encargándose el acusado Bartolomé de las tareas de gerencia situándose para ello, al frente del laboratorio.- Posteriormente y con fecha 1 de julio de 1992, los acusados Carlos Francisco y Encarna , adquirieron las participaciones de los otros dos socios y acusados y transformaron el objeto social de "DIRECCION000 " que pasó a ser el de subarrendamiento de local, arrendamiento de industria con maquinaria e instalaciones. Ese mismo dia, el acusado Bartolomé , Marco Antonio y los hijos del acusado Juan Luis , llamados Araceli y Carlos Alberto , constituyeron "DIRECCION002 ", con domicilio en la localidad de Sant Privat d'En Bas, carretera de DIRECCION003NUM001 ., DIRECCION004 , cuyo objeto social resultó ser el de explotación del negocio dedicado al análisis de materias primas y otros, siendo tal sociedad arrendataria del laboratorio de "DIRECCION000 " en su nuevo objeto social y así de este modo los acusados podían continuar beneficiándose económicamente, al recibir Encarna y Carlos Francisco 200.000.- pesetas al mes en concepto de alquiler, Bartolomé por continuar al frente de "DIRECCION002 ." y Juan Luis al colocar a sus hijos como socios de ésta última entidad". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Carlos Francisco , Encarna , Juan Luis y Bartolomé como autores responsables de un delito de NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS ya relatado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno de ellos, de MULTA DE VEINTICUATRO MESES con una cuota diaria de CINCO MIL (5.000.-) pesetas, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e INHABILITACION ESPECIAL para empleo o cargo público por tiempo de CUATRO AÑOS, con imposición de una cuarta parte de las costas procesales causadas, a cada uno de ellos". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Bartolomé , Juan Luis , Encarna y Carlos Francisco , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Bartolomé y Juan Luis , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, principio acusatorio y a un proceso con todas las garantías, habiéndose producido indefensión.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, principio acusatorio y a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del artículo 24 de la Constitución Española referido al derecho a la tutela judicial efectiva, principio acusatorio y proceso con todas las garantías.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción del artículo 439 del Código Penal vigente.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción del artículo 439 del Código Penal de 1995.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del artículo 28 b) en relación con el artículo 439 ambos del Código Penal de 1995, respecto al acusado Bartolomé .

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por inaplicación del artículo 131.1º párrafo 4º del Código Penal de 1995.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción del artículo 2.1 en relación con el artículo 439 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.2º de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba en relación al acusado Juan Luis .

La representación de Encarna y Carlos Francisco , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del artículo 439 del Código Penal de 1995.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción del artículo 439 del Código Penal de 1995.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción del artículo 2.1 en relación con el artículo 439 ambos del Código Penal de 1995.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 17 de Enero de 2001.

La sentencia dictada el día 30 de Noviembre de 1998 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona condenó a Carlos Francisco , Encarna , Juan Luis y Bartolomé , como autores de un delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de multa de veinticuatro meses con cuota diaria de cinco mil Ptas. e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años. De los cuatro condenados, los tres primeros eran Veterinarios Oficiales y como tal funcionarios de la Generalitat de Catalunya y el cuarto había efectuado suplencias como Veterinario Oficial.

Contra la referida sentencia se han formalizado sendos recursos de casación. Uno en representación de los condenados Carlos Francisco y Encarna , y el segundo por parte de Juan Luis y Bartolomé .

Recurso de Carlos Francisco y Encarna .

Aparece formalizado por cuatro motivos, de los que el primero --que pasamos a estudiar seguidamente-- lo es por violación del derecho a la presunción de inocencia, y los tres restantes por Infracción de Ley.

Denuncian los recurrentes citados en el primero de sus motivos encauzado por la vulneración de derechos constitucionales del art. 5-4º de la LOPJ, que su condena ha producido la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Una denuncia como la expuesta, equivale a la afirmación de haberse dictado la sentencia con un total vacío probatorio y obliga a esta Sala de Casación a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir a constatar la existencia de prueba de cargo producida sin quiebra de derechos fundamentales e incorporada a las actuaciones con respecto a los principios que vertebran el proceso de igualdad, inmediación, publicidad y contradicción.

Ya desde ahora debemos advertir que queda extramuros del control casacional el examen de la valoración de la prueba de cargo que haya podido tener en cuenta el Tribunal sentenciador, ya que a el le corresponde en exclusiva dicha valoración en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 de la LECriminal. Solo en casos de sentencia carente de fundamentación o que esta, en su valoración se conduzca de manera evidente contra las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos, en especial pero no exclusivamente en relación a los supuestos de prueba indiciaria o indirecta, de suerte que su decisión aparezca irracional y por ello mismo arbitraria, también la censura casacional abarcaría este supuesto de acuerdo con su función de control de la aplicación de la Ley, y por tanto garante de la interdicción de toda arbitrariedad, prohibida en el art. 9-3º de la Constitución a los poderes públicos, y por tanto, también al sistema judicial.

Ya desde ahora se anuncia que no es este el caso de la sentencia sometida a la censura casacional; el propio desarrollo del motivo viene a reconocer la existencia de la prueba de cargo que se dice inexistente en la medida que se limita a discrepar de la valoración hecha por la Sentencia.

En efecto, a lo largo de los casi 20 folios de argumentación, esta se centra en demostrar que la prueba testifical valorada por la Sala "....no tiene virtualidad eficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia...." --folio 9 del recurso--, y a ello dedica el recurrente una serie de reflexiones cuestionando todos y cada uno de los testimonios valorados por la sentencia en el Fundamento Jurídico segundo, cuestionamiento que lo efectúa en tres direcciones: a) frente a los diversos industriales que en sede judicial declararon inequívocamente en el sentido de que los condenados, por un lado les giraban una visita de inspección para comprobar que sus correspondientes industrias cárnicas estaban en orden, y seguidamente les aconsejaban de una manera u otra que debían acudir a los Laboratorios en Olot que tenían aquéllos. Cierto que en el Plenario algunos alegaron olvido o cayeron en alguna contradicción en clave de apoyo a los recurrentes, pero ya existe una consolidada doctrina jurisprudencial que en tales casos la Sala sentenciadora puede valorar las declaraciones de instrucción si no hay explicación convincente del cambio, y en el presente caso no hubo explicación razonable, y por eso la Sala valora aquellas primeras declaraciones, b) un segundo grupo de declaraciones está constituido por los Policías Autónomos que ratificaron en el Plenario la información reservada efectuada en la que declararon diversos industriales del sector cárnico, ratificando dichos agentes la realidad de aquellas declaraciones que recibieron coincidentes con las declaraciones de los industriales en sede judicial, c) en tercer lugar, se censura la declaración del Funcionario de Sanidad Sr. Juan Alberto en el Plenario que en el expediente disciplinario abierto a los tres veterinarios en el que también se oyeron a diversos industriales de la zona extrajo la conclusión de que los veterinarios encausados presionaban a los industriales para que los análisis se hicieran en los Laboratorios de ellos en Olot.

La Sala sentenciadora, especifica con todo detalle las razones de su decisión fundamentándola en las testificales citadas. No se está ante un decir sin fundamento, sino ante un pronunciamiento fundamentado, lleno de racionalidad y cordura, lo que se aprecia en este control casacional, constatándose que lo interesado por los recurrentes a pretexto de inexistencia de prueba es sustituir por la propia e interesada valoración de las pruebas, lo que solo corresponde efectuar al Tribunal sentenciador como ya se ha dicho.

El motivo debe ser rechazado.

Añade el recurrente como otra argumentación que tampoco se recoge en ningún sitio la cita precisa de la normativa aplicable por los Veterinarios y que en todo caso esta no ha sido nunca infringida por los condenados, extendiéndose en consideraciones sobre las funciones del veterinario titular del partido estimando que no es de aplicación al caso el RD 1473/89 de 1 de Diciembre citado en la sentencia ni tampoco el RD 49/93, para concluir que en la materia de controles sanitarios a las industrias cárnicas ninguna competencia tenía la Generalitat de Catalunya sobre los veterinarios titulares del partido.

Esta alegación, que se repite en otros motivos y en ambos recursos, resulta manifiestamente improcedente efectuarla dentro del motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que centra su razón de ser y consiguiente estudio en cuestiones de hecho relativas a la prueba de cargo que pudiera existir en relación a los hechos y a la participación que en ellos hubieran podido tener los recurrentes, quedando fuera del ámbito del motivo cuestiones jurídicas más propias de la Infracción de Ley. Los recurrentes en otros motivos, y por el cauce adecuado vuelven sobre estas materias y allí serán estudiadas.

Se reitera la desestimación del motivo.

El segundo motivo por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º de la LECriminal, denuncia como indebidamente aplicado el art. 439 del vigente Código Penal.

El motivo incurre en causa de inadmisión en la medida que no respeta el relato de hechos probados.

Estiman los recurrentes que el delito del art. 439 del vigente Código Penal lo comete el funcionario que deba informar, informe que debe entenderse preceptivo con independencia que sea o no vinculante su contenido. Desde este presupuesto, estima que la conducta sancionada no integra el tipo penal porque aquí los condenados no informaban y en relación a la participación que tenían en el Laboratorio, no tenía incidencia en el ámbito de su cargo, por ello la conducta ni aparece recogida en el vigente art. 439 ni tampoco en el anterior 401 del derogado Código Penal en el que se recogía como verbo nuclear el de intervenir en vez de informar.

El delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios se vertebra alrededor de un incumplimiento de deberes de abstención por parte del funcionario, como exigencia del deber de imparcialidad que debe exigirse a la Administración y por tanto a los funcionarios que actúan en su nombre, deber de imparcialidad que, no se olvide, aparece como uno de los elementos definitorios de la Administración Pública en el art. 103 de la Constitución.

Se está en presencia de un delito que forma parte de los llamados "delitos de infracción de deber" que evidencian singularmente la dimensión ética del sistema normativo de justicia penal en la medida que suponen la criminalización de un deber de naturaleza extrapenal por quien tiene una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico. El reconocimiento de esta clase de delitos se encuentra en el art. 11 del vigente Código Penal, definiéndose en la parte Especial los concretos tipos delictivos previstos, entre los que podemos citar los propios delitos de omisión, algunos societarios como el de competencia desleal del art. 295 así como el delito ahora examinado del art. 439, que como se afirma en la sentencia de esta Sala nº 965/98 de 17 de Julio de 1998 en referencia a todos los del Capítulo IX del Título XIX "....presentan aquí un carácter residual con respecto a las demás figuras delictivas contempladas por tal Título....".

El tipo se vertebra por la concurrencia de dos elementos: a) la presencia de un funcionario que además deba intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad y b) el aprovechamiento de las funciones que al sujeto activo le corresponden, para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o indirecta, es decir para obtener cualquier ventaja o beneficio que no debe ser solo económico, pudiendo estar constituido, como se reconoce en la sentencia de 14 de Mayo de 1994 por "cualquier otra compensación privada".

En definitiva se trata de una clara instrumentalización del cargo que ostenta el funcionario a través del cual trata de obtener algún aprovechamiento o ventaja particular. Es precisamente el reproche claramente moral que tal actuación despierta en la Sociedad la que aparece tipificada y constitutiva del delito por lo que, a la postre el reproche jurídico coincide con el moral. Por ello el delito se vertebra sobre el quebrantamiento del deber de abstención, no exigiéndose para la consumación ni la existencia de lesión efectiva para la Administración, ni que el beneficio intentado sea injusto, o que se obtenga efectivamente el beneficio o ventaja, ni siquiera que se persiga la adopción de un acto ilegal por parte de la Administración --Sentencia de 17 de Julio de 1998 y las en ella citadas--.

Se trata de un reproche jurídico que descansa sobre un fondo moral o ético, porque como recuerdan las Sentencias de esta Sala --30 de Octubre de 1993, 8 de Febrero de 1994 y 14 de Mayo del mismo año-- el injusto de este delito se centra en "....el interés de la Administración Pública, más moral que patrimonial en preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver....", o incluso "....la moralidad en la actuación del funcionario público....". Por ello, basta que el funcionario se inmiscuya para lograr un beneficio. Se está en presencia de un delito de mera actividad y por tanto de consumación anticipada por lo que es difícil la producción de formas imperfectas, y todo ello porque la lesión a la credibilidad e imparcialidad de la actuación pública se lesiona con el solo intento del funcionario de obtener prevaliéndose del cargo y en razón del mismo, de alguna ventaja.

Por lo demás, el tipo delictivo que se comenta, tiene su antecedente en el art. 401 del anterior Código Penal con el que comparte toda la doctrina expuesta, pudiéndose señalar como única diferencia relevante entre ambos textos, una cierta reducción del tipo penal en el texto vigente en la medida que el término "....se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar...." parece más rotundo que el empleado en el art. 401 del anterior Código que solo se refiere a "....se interesase....". en tal sentencia STS número 1826/99 de 28 de Diciembre. Diferencia que en el presente caso sometido al control casacional carece de relevancia en la medida que la conducta enjuiciada excedió del mero interés para incidir claramente en la idea del forzamiento o facilitación, tanto que la Sala sentenciadora rechaza la tesis de la comisión del delito de coacciones -- Fundamento Jurídico sexto-- ya que la existencia de "insinuaciones, presiones más o menos veladas" constituyen elemento del delito de las negociaciones prohibidas y no deben ser, nuevamente valoradas para dar vida al delito de coacciones sin riesgo de vulnerar el principio "non bis in idem".

En el presente caso, de la sola lectura del factum fluye con claridad la totalidad de los elementos que vertebran el tipo penal por el que han sido condenados los recurrentes.

Los dos recurrentes -- Carlos Francisco y Encarna -- eran veterinarios titulares de la Comarca de la Garotxa en Girona, funcionarios de la Generalitat de Catalunya y en su condición de tal, y dentro de su ámbito territorial les correspondía el control de las condiciones higiénicas de las industrias cárnicas y su adecuación a la normativa en vigor, efectuando periódicos análisis de los productos cárnicos que aquellas empresas fabricaban, así como de las instalaciones. En esta situación, y junto con el cuarto condenado --Bartolomé -- que había efectuado suplencias como Veterinario Titular constituyeron una sociedad con sede en Olot, capital de la comarca en la que ellos actuaban como Veterinarios Oficiales que tenía por objeto la realización de análisis microbiológicos de materias primas, y ofrecieron los servicios de dicho Laboratorio a aquellos industriales cárnicos a los que tenían que inspeccionar, recogiendo la fundamentación, que de esta manera captaron como clientes del Laboratorio a la mayoría de los industriales a quienes debían inspeccionar en su condición de Veterinarios Titulares.

Los hechos, descritos en síntesis, responden fielmente a la conducta descrita en el art. 439 del Código Penal. No puede sostenerse, como se afirma en el motivo, que la derivación a la Sociedad por ellos creada de la realización de análisis nada tenga que ver con el ámbito de su cargo de Veterinarios.

El motivo debe ser desestimado.

El tercero de los motivos, por el mismo cauce casacional que el anterior --art. 849-1º LECriminal--, se denuncia la falta de concurrencia de los elementos objetivos del tipo.

El motivo, como ya se dijo en la parte final del primer motivo, se extiende sobre las funciones del Veterinario Titular, rechazando la aplicación de los Rs Ds 1473/89 y 49/93 que se efectúa en la sentencia.

El recurrente afirma, con base en la propia fundamentación de la sentencia, que la conexión que se efectúa entre la condición de Veterinarios Titulares del Partido que ostentaban los recurrentes, lo que no se discute, y las obligaciones que tenían según los Reales Decretos 1473/89 y 49/93 no es ajustada a derecho, porque la figura del Veterinario allí citada es la del Veterinario Oficial, con competencias distintas e independientes de las atribuidas al Veterinario Titular del partido, correspondiéndole a aquél, y no a éste, el control en origen de los lotes, partidas o envíos de productos de origen animal --no sobre las industrias-- destinados al comercio intracomunitario.

Ciertamente la sentencia recurrida, en el factum se refiere a que las industrias cárnicas de la Comarca de la Garotxa "....en cumplimiento de la normativa Comunitaria tenían la obligación de realizar periódicamente análisis de productos cárnicos fabricados en las mencionadas empresas así como del material y dependencias de las instalaciones....", y en la fundamentación jurídica tercera se insiste en la misma afirmación con expresión de los dos Reales Decretos ya citados, más aún, afirmándose que el RD 49/93 es la norma que sitúa a los acusados "....dentro del núcleo del tipo aplicado....".

Estas afirmaciones ni son necesarias para integrar el tipo ni son aplicables al caso, pero sin embargo han venido a facilitar los argumentos impugnativos desarrollados por los recurrentes en este y el motivo siguiente, así como los correspondientes del segundo recurso.

Como ya se ha dicho, el tipo penal del art. 439 sanciona la instrumentalización que un funcionario efectúa del cargo que ostenta, para obtener un aprovechamiento o ventaja particular, quebrantando un específico deber de abstención, de no intervenir privadamente en aquello en lo que debe intevenir por razón del cargo. Evidentemente debe ser objeto de prueba la condición de funcionario y que dentro del ámbito de su competencia deba informar --el tipo penal precisa "debiendo informar", por lo que ni siquiera exige la realidad del informe-- en un negocio y que en esa situación intente el beneficio.

Los recurrentes eran Veterinarios Titulares de partido, y en su condición de tal, de conformidad con el art. 50 del Reglamento de Personal de los servicios sanitarios locales aprobado por Decreto de 27 de Noviembre de 1953 --BOE 9 de Abril de 1953--, entre otras, les está atribuida la inspección sanitaria de las industrias de elaboración y conservación de productos alimenticios de origen animal, siempre que tales industrias exporten sus productos fuera de los términos municipales respectivos. Por otra parte reconocida y no cuestionada su condición de funcionarios de la Generalitat de Catalunya, como consecuencia de las transferencias a la Generalitat de las materias relativas al control sanitario de alimentos, esta dicta su propia normativa en tal campo dentro del marco de su competencia, legislación que se contrae a la Ley de Higiene y Control Alimentario de 22 de Julio de 1983, finalmente el Decreto 5/86 de 16 de Enero reestructuró los Partidos Oficiales Veterinarios en Cataluña, dentro de los cuales los correspondientes Veterinarios Titulares, asumían las correspondientes funciones ya aludidas en el Decreto de 27 de Noviembre de 1953, entre las que se encuentras las de inspección, vigilancia y control de las industrias de productos alimenticios de origen animal.

Es evidente que los recurrentes, como Veterinarios Titulares ejercieron dichas competencias, lo que resulta acreditado con toda la prueba testifical practicada en el Plenario en la que se reiteran la realidad de las inspecciones e informes que efectuaba de las empresas cárnicas situadas en la Comarca de la Garotxa, lo que por otra parte resulta obvio pues esas funciones definen y dan contenido a la profesión que desempeñaban. Este es el dato relevante para estimar acreditada la instrumentalización de la función pública para sus intereses particulares en los términos exigidos en el tipo penal, y esto resulta acreditado en el factum cuando se afirma que "....los tres acusados en su condición de funcionarios del cuerpo de Veterinarios (Grupo A) actuaron como inspectores veterinarios....".

El tipo penal no exige su integración con un elemento normativo situado extramuros del sistema penal, por ello resulta ajeno al mismo si la actuación de los recurrentes, vía informe o inspección se relacionaba con el mercado intracomunitario de los productos cárnicos, o si sus funciones no son las del Veterinario Oficial a que hace referencia el RD 49/93 de 15 de Enero como erróneamente se dice en la sentencia recurrida al fundamentar en esta norma el núcleo del tipo penal. Acreditada la actividad de los recurrentes y demostrada la conexión entre esta y el beneficio particular intentado, bien patente como lo declara la sentencia recurrida con fundamento en la prueba testifical efectuada en el Plenario, al captarse como clientes de la " DIRECCION000 " de la que los recurrentes eran titulares a los industriales respecto de los que debían informar e inspeccionar en su condición de Veterinarios Titulares del partido, es claro que el delito quedó consumado. Por ello debe rechazarse el intento de conseguir la impunidad de una conducta típica, a pretexto de introducir un debate de naturaleza administrativa relativo a la diferencia entre el Veterinario Titular y el Oficial, cuando es claro que los recurrentes eran titulares y actuaron en concepto de tal en la Comarca de la Garotxa, y en conexión con dicho cargo intentaron y llegaron a obtener una ventaja o interés privado.

El motivo debe ser desestimado.

Como cuarto motivo y por el mismo cauce se denuncia la violación del art. 2.1 del Código Penal en relación con el art. 439 del Código Penal.

Se sostiene en este motivo que al aplicar la sentencia recurrida el RD 49/93 de 15 de Enero a la conducta enjuiciada, está aplicando retroactivamente y en perjuicio del reo una normativa que no estaba en vigor cuando ocurrieron los hechos, ya que en el factum se recogen como únicas fechas la de 17 de Diciembre de 1991, fecha en la que los recurrentes constituyeron la " DIRECCION000 " que tenía por objeto la realización de análisis microbiológicos de materias primas, así como la fecha de Julio de 1992 relativa al cambio de objeto social de la Sociedad citada, que pasó a ser arrendamiento de industria con maquinaria e instalaciones siendo sus únicos socios Carlos Francisco y Encarna seguido y enlazado con la creación de otra Sociedad "DIRECCION002 ." cuyo objeto era precisamente la ejecución de análisis microbiológicos, para cuyo ejercicio se convirtió en arrendataria de los locales, instalaciones e industria de "DIRECCION000 ", siendo los nuevos socios de "DIRECCION002 ." el recurrente Bartolomé y los hijos del también recurrente Juan Luis .

Independientemente de que el cambio de destino social de la primera de las Sociedades creadas, y la correlativa creación de la segunda, pone de evidencia el claro conocimiento que los recurrentes tenían de la ilicitud de su actuar, y el intento de velar y oscurecer tal ilicitud, es claro que no se produce la irretroactividad que se denuncia por la sencilla razón que la legitimidad de la actuación de los Veterinarios recurrentes dentro del ámbito territorial de la Comarca de la Garotxa se deriva de su condición de Veterinarios Titulares, y como tal capacitados para las funciones de inspección, vigilancia y control de las industrias de productos alimenticios de origen animal residenciadas en dicho Partido Veterinario de conformidad con las normas dictadas por la Generalitat de Catalunya en el ámbito de sus competencias. En este sentido reiteramos las citas del Decreto de 27 de Noviembre de 1993 del Reglamento de Peronal de los Servicios Sanitarios Locales, La Ley de Higiene y Control Alimenticio de 22 de Julio de 1983 y el Decreto 5/86 que reestructuró los Partidos Oficiales Veterinarios en Cataluña, adaptándolos a la nueva realidad autonómica la inicial normativa estatal representada por el Decreto de 27 de Noviembre citado, de ello se deriva, que las modificaciones que pudieran haberse introducido en el RD 49/93 de 15 de enero, posterior en el tiempo a los hechos enjuiciados, no integran el tipo penal --como erróneamente se afirma en la sentencia--, porque la legitimidad de los actos de inspección e informe que llevaban a cabo los recurrentes lo era en su condición de Veterinarios Titulares y en relacion a las industrias cárnicas del Partido del que eran titulares, con carácter anterior a la vigencia del RD 49/93.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Bartolomé y Juan Luis .

El presente recurso, aparece desarrollado a través de trece motivos, algunos de ellos coincidentes en su argumentación con el anterior recurso estudiado, por ello nos remitiremos a alguna de las argumentaciones ya efectuadas en el estudio del anterior recurso en evitación de repeticiones.

Primer Motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales --art. 5 apartado 4 LOPJ-- se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, esto es que se ha condenado a ambos recurrentes con un total vacío probatorio.

Un estudio comparativo de este motivo con el correspondiente del primer recurso, ya estudiado pone de manifiesto la total identidad de argumentos de sistemática y de redacción con las lógicas variantes derivadas del cambio de identidad de los recurrentes.

Por ello, nos remitimos a las consideraciones y reflexiones allí hechas para desestimar aquel motivo, y que son las mismas para la desestimación del presente.

No hay vacío probatorio, al socaire de ello, lo que se pretende es cuestionar y discrepar de la valoración de la prueba tenida en cuenta por la Sala sentenciadora, lo que una vez superado el control de legalidad que supone esta sede casacional, como efectivamente lo supera, queda extramuros el control casacional ya que la decisión del Tribunal no es arbitraria y está, por el contrario fundada y razonada.

El motivo debe ser desestimado.

También dentro del motivo y como última alegación se cuestiona la existencia de la normativa aplicable. Ya se dijo y ahora se reitera que el cauce casacional utilizado y el derecho vulnerado --violación del derecho a la presunción de inocencia-- circunscribe el debate a la verificación del "juicio sobre la prueba" siendo ajenas otras cuestiones jurídicas como la expresada.

Se reitera la desestimación del motivo.

Como segundo motivo y por idéntico cauce casacional se denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en relación al recurrente Juan Luis .

Se afirma que a éste se le recibió declaración por primera vez el 23 de Diciembre de 1996 --folio 808--. No habiéndolo hecho durante la instrucción en su condición de imputado.

El recurrente a lo largo de 20 apartados resume el iter de las Diligencias Penales, afirmando a los números 12 y 13 que la primera declaración que prestó lo fue en calidad de testigo, con cita del folio 809.

Solo --y en el mejor caso--, desde un inexplicable error de la representación legal puede aceptarse tal afirmación que falta gravemente a la verdad de lo ocurrido. Al folio 806 consta el exhorto dirigido por el Sr. Juez de Olot nº 2 al de Figueres con objeto de "....que se reciba declaración en calidad de imputado y debidamente asistido de Letrado a Juan Luis ....". Al folio 809 se encuentra la declaración en sede judicial del insinuado, que la presta tras la instrucción de sus derechos constitucionales y a presencia del Letrado Sr. Valentí Guell.

El motivo debe ser desestimado, no sin antes hacer constar ex abundantia que en todo caso, aunque los hechos se hubieran desarrollado como se afirma en el recurso, tampoco hubiera habido indefensión porque donde se desarrolla el juicio es en el Plenario y el recurrente conoció temporáneamente la acusación contra él dirigida, pudo articular su defensa, proponer pruebas, someter a contradicción la adversa, todo ello con respeto a los principios que vertebran el Plenario. De ser ciertos los hechos denunciados, --que no lo son-- ahora solo hubieran tenido la entidad de irregularidad procesal pero no el alcance que se les quiere dar.

Procede la desestimación del motivo.

Por el mismo cauce en el motivo tercero se vuelve a denunciar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al principio acusatorio y a un proceso con todas las garantías.

Centra el fundamento de tan graves --y genéricas-- violaciones en que las acusaciones, no respetaron los plazos legales para presentar los escritos de acusación provisional.

La alegación ya fue hecha en la instancia y fue respondida y rechazada en el Fundamento Jurídico quinto.

No se compadece la queja de rango constitucional efectuada con lo que no es nada más que una mera irregularidad en la observación de unos plazos.

Ciertamente que el art. 790.1 de la LECriminal marca para las acusaciones el plazo común de cinco días --que deben ser hábiles al no estar ya en la fase de instrucción-- pero dicho plazo, al igual de lo que ocurre en el señalado en el art. 649 para el Sumario ordinario, no impide su prórroga por razones de la complejidad de la causa u otras causas igualmente justificadas, sin que ello pueda producir ni desigualdad ni indefensión. En el presente caso se sobrepasó el plazo sin prórroga, pero también sin apercibimiento alguno y ello solo integra una irregularidad procesal incapaz de tener el alcance que le quiere dar el recurrente de haberse debido acordar el archivo, y en tal caso no hubiera sido posible la condena al no existir acusaciones --argumento con el que trata de justificar la violación del principio acusatorio--.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo, idéntico cauce e idéntica alegación de vulneración de derechos constitucionales da vida al presente motivo en relación a la ausencia en los escritos de las partes acusadoras de la norma que se dice vulnerada por los recurrentes, incorporando el dato, en relación a Juan Luis de que por haber vendido a título oneroso la participación que tenía en la inicial Sociedad creada --"DIRECCION000 "-- hecho ocurrido el 1 de Julio de 1992, meses antes de la denuncia que fue puesta el 22 de Octubre del mismo año, ya no puede ser sujeto activo del delito.

El motivo tampoco puede tener acogida.

Como ya se ha dicho y ahora se reitera el tipo penal del que temporáneamente se acusó a Juan Luis fue el del previsto en el art. 439, además del de coacción por el que fue absuelto. Pudo proponer prueba y defenderse de dicha imputación en el Plenario y ha tenido acceso a los recursos. No ha habido ningún quebrantamiento o lesión del principio acusatorio ni menos se ha causado indefensión.

En cuanto al conocimiento de la ilicitud que de su acción tenían los recurrente, es evidente que se trata de universitarios, con un estándar de conocimientos acorde al de su propia especialidad, desde esta realidad no es aceptable defender que carecieran de la conciencia de la ilicitud de su acción, pues ello forma parte del nivel medio de conocimientos y sensibilidades --normas de cultura-- atribuidas a la generalidad de las personas que se encuentran en esa situación, lo que no quiere decir que conocieran íntegramente todos los elementos de la antijuridicidad ni menos la completa existencia del art. 439.

Es evidente que la noción de que no puede obtenerse un beneficio privado del desempeño de un cargo público es conocimiento que afortunadamente se encuentra arraigado en la sociedad y por ello pertenece al acerbo cultural común, como común es el rechazo y reproche que tales conductas generan. En tal sentido se pueden citar las SSTS de 23 de Septiembre de 1993, 29 de Junio de 1994 y 9 de Febrero de 1995, entre otras.

Finalmente, ninguna conclusión en clave exculpatoria puede extraerse de la venta en Julio de 1992 por el recurrente Juan Luis de las acciones que tenía en la citada empresa. Los hechos enjuiciados son, evidentemente, anteriores a la fecha de la denuncia puesta en Octubre de 1992, y por otra parte con la estrategia urdida de la creación de otra empresa y el cambio de objeto social de la primera, si bien ya no formaba parte el recurrente de ninguna de ellas, es lo cierto que su salida fue para introducir a sus dos hijos, siendo esa la ventaja antijurídica, ello sin contar con el importe obtenido por el recurrente de la venta de las acciones de la primera empresa.

El motivo debe ser desestimado.

Como quinto motivo por el mismo cauce y con igual denuncia de derechos constitucionales, los conecta ahora con la ausencia de norma comunitaria que obligase a los empresarios a efectuar los análisis de los productos cárnicos.

Es cuestión ya resuelta en el primero y tercero de los motivos del primer recurso, y que los actuales recurrentes reiteran en el primero y el presente motivo y lo repiten en el motivo séptimo. En su condición de Veterinarios Titulares tenían funciones de inspección y control de las industrias cárnicas residenciadas en la comarca de la Garotxa y como tal efectuaron tales controles e informes como lo acredita la testifical obrante en el Plenario. Este es el dato vertebrador del tipo unido al intento de obtener una ventaja o beneficio privado ocupándose en aquella función. Es ajeno al debate penal que tales informes no estuvieron relacionados con el comercio intracomunitario.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto denuncia el derecho a un juicio sin dilaciones, argumentando que aquí se ha violado este derecho si se tiene en cuenta que han transcurrido más de seis años desde la denuncia inicial hasta el Plenario.

El motivo debe seguir la senda desestimatoria de los anteriores. La presente causa tiene una evidente complejidad como lo acredita su volumen, con más de mil folios, por otro lado ni se denuncian ni existen paralizaciones.

Debe recordarse que lo sancionable no es el dato de las paralizaciones sino que estas sean indebidas. En el presente caso, ni tan siquiera el recurrente ha tratado de justificar mínimamente la naturaleza indebida, habiéndose limitado a un mero cálculo cronológico de tiempo transcurrido entre los dos momentos acotados.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo, reitera una vez más ahora con cita del art. 25-1, la denuncia del principio de legalidad que enlaza con la exigencia de integrar el tipo penal del art. 439 con una normativa administrativa.

Es tema que vuelve a ser traído por el recurrente.

Nos remitimos a lo dicho en el motivo quinto de este recurso y a las remisiones allí efectuadas.

Por otra parte no es atendible que los recurrentes desconocieran dada su profesión y su condición de funcionarios públicos de la Generalitat de Catalunya y a su función de inspectores de la Comarca de la Garotxa, la normativa ya citada que daba contenido a la actuación que efectuaron como tales Inspectores Titulares, con independencia y al margen de las modificaciones que pudiera haber introducido el RD 49/93.

Los motivos octavo y noveno, ya por la Infracción de Ley denuncian como indebida la aplicación del art. 439 del Código Penal. Se estudian conjuntamente al tener idéntica razón de fondo. Se refieren a la inaplicación de la normativa citada en la sentencia --RD 1473/89 y RD 49/93--.

Es motivo y argumentación idéntica a la del segundo motivo del primer recurso.

Procede su desestimación por los argumentos allí expuestos que se dan por reproducidos.

El motivo, por lo demás incurre en causa de inadmisión al no respetar el factum.

El motivo décimo, por la misma vía cuestiona la condición de funcionario público de Bartolomé , que ha sido condenado como cooperador.

Solo resaltar la condición de Bartolomé como Veterinario suplente y que en tal condición había hecho suplencias. Esta condición de no titular no le priva de su condición de funcionario público de conformidad con el art. 24.2 del Código Penal ya que lo relevante es el ejercicio de funciones públicas sin que se exija la nota de la permanencia de la estabilidad, sino la mera participación en aquellas funciones, por nombramiento de autoridad competente, lo que ocurre, por ejemplo con los supuestos de interinato, suplencias o contrataciones temporales, todos ellos disponen de nombramiento competente y ejercen funciones públicas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo undécimo denuncia la prescripción del delito por el que se han condenado a Juan Luis de acuerdo con el art. 131.1.4º del Código Penal, en virtud del tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones --22 de Octubre de 1992-- hasta que el procedimiento se dirige contra el insinuado el día 7 de Julio de 1998.

La sola consideración de que, como ya se dijo al responder al motivo segundo, la declaración del folio 809 en sede judicial efectuada el día 23 de Diciembre de 1996 lo fue en concepto de imputado basta y sobra para rechazar el motivo sin acudir a otras argumentaciones que conducirían a idéntica conclusión.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo duodécimo denuncia la infracción del art. 2.1 del Código Penal --irretroactividad-- en relación con el art. 439 del Código Penal en cuanto a la aplicación del RD 49/93 de 15 de Enero.

Es motivo idéntico al cuarto del primer recurso.

Damos por reproducidos los razonamientos allí expuestos que justifican su desestimación.

El motivo debe ser rechazado.

El motivo decimotercero está encauzado por el error en la valoración de las pruebas fundado en prueba documental.

Se dice que ha habido un error en la Sala al atribuir relación en el Laboratorio de análisis a Juan Luis porque se acredita que con fecha 1 de Julio de 1992 vendió sus acciones en la primitiva Sociedad "DIRECCION000 ".

Es cierta la venta, pero no por ello desapareció el interés del recurrente en la medida que colocó a dos de sus hijos. Por lo demás, es claro que la intervención del recurrente es clara y patente en la primera Sociedad durante el periodo situado entre el 17 de Diciembre de 1991 y 1 de Julio de 1992.

Por lo demás, el motivo tiene por presupuesto un documento en el sentido casacional del término --Sentencia de 10 de Noviembre de 1995--. El recurrente cita las declaraciones del Impuesto de las personas físicas correspondiente a sus hijos Carlos Alberto y Araceli . Tales documentos no acreditan en modo alguno el error que se dice cometido por la Sala sentenciadora.

El motivo debe ser desestimado.

Desestimados todos los motivos de ambos recursos, procede la imposición de las costas causadas por los mismos a los recurrentes de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.