STS, 5 de Junio de 1995

Ponente:RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:3105/1994
Fecha de Resolución: 5 de Junio de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

NEGOCIACIONES PROHIBIDAS. Si contamina las restantes pruebas conduce a la absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE, al no existir prueba de cargo que pueda fundar el pronunciamiento condenatorio. Si no se produce tal efecto, la consecuencia no es otra que la de determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el Juzgador de instancia puede estimarse apta y suficiente para reputar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste. En definitiva, pues, de la elección en este caso de una u otra respuesta dependerá la estimación o desestimación del cuarto y final motivo del recurso, que con igual apoyo procesal en el artículo 5.4 de la LOPJ alega la vulneración del derecho reaccional a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el acusado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó por delito de negociaciones prohibidas a los funcinarios, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Montes Agusti.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número diez de Sevilla, instruyó procedimiento abreviado con el número 1 de 1992 contra Rodolfo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 20 de julio de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes: " HECHOS PROBADOS : Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, DIRECCION000 del Cuerpo Nacional de Policía, fue nombrado el día 2 de Enero de 1.986 DIRECCION001, desempeñando dicho cargo hasta el día 11 de Octubre de 1.990; el día 21 de Junio de 1.988 fue nombrado DIRECCION002, compatibilizando desde esa época dicho cargo con el de DIRECCION001 hasta el día 11 de Octubre de 1.990, en que cesó en dichos cargos pasando al de DIRECCION003 de la Comisaría del Distrito de Macarena.

    Como DIRECCION001 dependían del acusado los negociados de habilitación y obras e instalaciones gestionando todos los recursos económicos y de servicio de las Dependencias Policiales de Sevilla y su provincia.

    En el verano de 1.987 Rodolfo en la Playa de Matalascañas, entabló amistad con Alfonso propietario de la Ferretería DIRECCION004, sita en la calle DIRECCION005, en esta ciudad, al que conocía con anterioridad, dada su condición de proveedor de productos de ferretería de la Jefatura Superior de Policía, haciéndole éste participe de los problemas que tenía de falta de liquidez debido al retraso en los pagos por parte de la Administración, así como la posibilidad de extender sus servicios a otros productos lo que no podría hacer por falta de esta liquidez.

    Con la finalidad de hacer frente a esta situación el acusado concertó con Alfonso la constitución de una sociedad civil, DIRECCION006 aportando el acusado la cantidad de 1.400.000 ptas y abriéndose el 29 de Octubre de 1.987 en el Banco Hispano Americano, sucursal de DIRECCION004 la cuenta corriente número NUM001 en la que aparecen como firmas reconocidas las del acusado y Sr. Alfonso.

    Posteriormente para la ampliación de los productos que se proveían a la Jefatura de Policía y otros Organismos públicos, así como para superar los límites de contratación decidieron constituir otras sociedades, y así el día 20 de Julio de 1.988 constituyeron las sociedades DIRECCION007 y DIRECCION008 en las que aparecen como socios Alfonso, Erica y Nuria, hijas del acusado.

    Alfonso y el acusado realizaron suministros a la Jefatura Superior bajo los siguientes nombres comerciales: Alfonso -Ferretería DIRECCION004 ; Marcelina (nombre y apellidos de la suegra de Alfonso ) DIRECCION009 (sociedad constituida por Alfonso con su esposa Begoña ) y las citadas DIRECCION007 y DIRECCION008.

    Los beneficios que proporcionaban dichas sociedades se distribuían al 50% entre el acusado y el Sr. Alfonso. Estas sociedades se se liquidaron en el mes de Junio de 1.991 entregando Alfonso al acusado como resultado de esta liquidación un talón por importe de 1.250.000 ptas.

    Estas sociedades facturaron a la Jefatura Superior de Sevilla las siguientes cantidades: 865.615 Ptas. en el año 1.987 2.180.254 ptas en el año 1.988 4.448.700 ptas en el año 1.989 7.791.447 ptas en el año 1.990 3.593.495 ptas en en año 1.991 El beneficio neto obtenido por el acusado y el Sr. Alfonso ha de cifrarse en la cantidad de 943.975 ptas.

    A Rodolfo, no le constaba nota desfavorable alguna en su expediente, habiendo sido designado DIRECCION001 por su labor realizada en la comisaría de Carmona lo que motivó que el DIRECCION010 D. Raúl le dirigiera oficio con felicitación personal, habiendo desempeñado este cargo a plena satisfacción de sus superiores."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : Debemos condenar y condenamos al acusado Rodolfo como autor responsable de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 años y un día de inhabilitación especial, y multa de 943.975 pesetas con 10 días de arresto sustitutorio para caso de impago y abono de las costas procesales.

    Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Rodolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio norma que viene a desarrollar el art. 53 de la CE, por cuanto se ha violado el art. 24.1 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio norma que viene a desarrollar el art. 53 de la CE., por cuanto se han violado los arts. 14, 18.1 y 3 y 24.2 del Texto Supremo, normas fundamentales que han de ponerse en relación con el art. 11.1 de la LOPJ y de donde deviene y ha de concluirse que la prueba de cargo ha sido obtenida en forma ilícita. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio norma que viene a desarrollar el art. 53 de la CE., por cuanto se han violado el art. 18.3 en relación con el art. 24 del Texto Supremo. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio norma que viene a desarrollar el art. 53 de la CE., por cuanto se han violado el art. 24.2 de la CE en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia. El presente Motivo se articula como complementario de los anteriores.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 24 de mayo del corriente año, con asistencia del Letrado recurrente D. Baena Bocanegra quien informa en apoyo de su escrito de formalización solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo inicial del recurso se residencia procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en relación con el artículo 53 de la Constitución española (CE), y alega la vulneración del derecho al proceso justo o legalmente debido que establece el artículo 24.1 de dicha norma suprema del ordenamiento jurídico español, estimando que la denuncia se formula el día 2 de julio de 1991 por un funcionario de la Brigada de Régimen Interior policial contra el acusado ahora recurrente y que hasta el día 5 de octubre del mismo año no se dió conocimiento al mismo de dicha denuncia; fecha en la que se le recibe la primera declaración sin previa información de los hechos por los que resultaba acusado (distintos de los objeto de investigación: que eran participación en una organización que explotaba una lotería ilegal) le causó indefensión y vulneró de esta forma el derecho a estar, desde el primer momento procesal, informado de la acusación que desarrolla el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) y la doctrina contenida en las SS.TC. 128 y 129/1993, ambas de 19 de abril.

El motivo --inteligente y hábilmente vertebrado-- carece de fundamento y debe ser desestimado por varias razones:

  1. El párrafo segundo del citado artículo 118 de la LECrim. se refiere como necesario presupuesto a la "admisión de la denuncia o querella" y a "cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito". Nada de esto existe en este caso. La comparecencia de 2 de julio de 1991 ante el Juzgado del Inspector de Policía con carnet profesional número NUM000 no formula imputación alguna, sino que se limita a solcitiar una resolución habilitante paa la práctica de una intervención telefónica sobre un posible delito distinto al ahora objeto de acusación, porque, «de las gestiones practicadas, se desprende el rumor de la posible implicación del funcionario Rodolfo ». Estimar que ello constituía una denuncia o el auto de incoación de diligencias una imputación delictiva no resiste el más mínimo análisis crítico.

  2. En consecuencia, ninguna indefensión se ha producido a través de las actuaciones policiales dirigidas a la investigación de la posible existencia de un tipo delictivo distinto al finalmente objeto de acusación pues como, entre muchas, señala la S.TS. 1.887/1994, de 24 de octubre: A) No son por lo general coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional incidente en la vulneración del derecho fundamental al proceso justo o debido legalmente que establece el artículo 24 de la CE. Como recuerda la muy reciente STS. 1.000/bis1994, de 31 de mayo, el TC. ha declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce «indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio» › (SS.TC., entre otras, 145/1990, 106/1993 y 366/1993) y, de otro, que «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa» (SS.TC., entre varias, 149/1987, 155/1988 y 290/1993). B) Partiendo de ahí, debe también recordarse "in limine litis" que la fase de investigación o instrucción sólo es preparatoria del juicio (Arts. 299 y concordantes de la LECrim.) y por ello sólo pueden ser pruebas para fundar la condena y reputar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción constitucional de inocencia consiste las de signo incriminatorio o de cargo practicadas en el plenario o juicio oral con las imprescindibles garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal (SS.TS., entre muchísimas, 217/1989, 41/1991 y 303/1993); lo que también ha señalado reiteradamente el TEDH (SS., cits. en la últimamente citada del TC. y en varias de esta Sala) en base al artículo 6.1 y 2 del C.E.D.H.. De manera que las obtenidas en la fase instructoria sin tales garantías sólo producen el efecto que se dirá.

Sin más razonamientos procede la desestimación de este primer motivo.

SEGUNDO

Los motivos segundo y tercero del recurso -ambos con sede procesal en el citado artículo 5.4 de la LOPJ- alegan, respectivamente, la vulneración de los artículos 14, 18.1 y 3 y 24.2 de la CE, en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ (el segundo), y de los arts. 18.3 y 24 de la misma CE (el tercero) la existencia de ilicitud e ilegitimidad en la obtención de la actividad probatoria de signo incriminatorio o de cargo, al haber sido obtenida -se dice- con vulneración de los derechos fundamentales establecidos en los preceptos constitucionales referidos; en un caso (motivo segundo) al tratarse de una investigación policial generalizada de la conducta del sospechoso sin control judicial alguno, y en el otro (motivo tercero) por unas intervenciones telefónicas carentes de motivación y proporcionalidad entre el acuerdo limitativo del derecho fundamental y la falta de gravedad del supuesto delito investigado.

Para el aconsejable examen conjunto de ambos motivos conviene recordar la doctrina contenida, entre otras, en la reciente STS. 1.038/1994, de 20 de mayo, en orden a que toda medida restrictiva de derechos fundamentales ha de atemperarse a los requisitos siguientes:

  1. Proporcionalidad de la medida. Sólo los delitos graves pueden dar lugar a una interceptación telefónica y únicamente por el tiempo indispensable. La S. de esta Sala nº 992/1994, de 7 de mayo, ha recordado la doctrina de la STC. 7/1994, de 17 de enero, en orden a que es exigible que exista una proporción entre la intromisión que la prueba supone en la intimidad y la finalidad a que aquélla sirva.

    También la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado reiteradamente (S. de 7 de diciembre de 1976 -caso Handyside- 26 de abril de 1979 -caso The Sunday Times-, 24 de marzo de 1988 -caso Olsson-, 20 de junio de 1988 -caso Schonenberber y Durmaz- y 21 de junio de 1988 -caso Berrehab-) que la intervención debe corresponder a una necesidad social imperiosa y «ser proporcionada a la finalidad legítima perseguida». En igual sentido la STS.1.547/1993, de 25 de junio, exige tal proporcionalidad poniendo el acento no sólo en la gravedad de las penas, sino también en los tipos con trascendencia social.

  2. Motivación de la autorización judicial habilitante. Si todas las resoluciones judiciales, según exige el artículo 120.3 de la Constitución, han de estar motivadas, ya que en el Estado de Derecho está abolida toda forma de voluntarismo cual la condensada en el antiguo brocardo "sic volo, sic iubeo"; mucho más resulta ello exigible en estos casos de restricción de derechos fundamentales; conteniendo así la fundamental STC. 56/1987, de 14 de mayo, una severa admonición al respecto cuando declara que «cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho». Ello, no obstante, como indica la STS. 922/1994, ya citada, la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino «de averiguación del delito y descubrimiento del delincuente (Art. 126 CE)» y por ello el "fumus boni iuris" tiene una intensidad menor, en tanto que como señala certeramente la STC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante es defectiva de la flagrancia, pues «en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia».

  3. Especialidad - El ATS. de 18 de junio jde 1992 establece (FJ cuarto) que «no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos» y que «no es correcto extender autorizaciones prácticamente en blanco».

TERCERO

Es, partiendo de tales premisas, desde donde se ha de analizar la viabilidad de los indicados motivos. Y con arreglo a aquéllas es claro que tales investigaciones policiales y las resoluciones judiciales que las autorizaron son nulas y no pueden erigirse en soporte probatorio del juicio de culpabilidad: lo que, por lo demás, no hace la bien construida motivación de la sentencia ahora sometida a recurso. El problema es otro y consiste en la fijación del efecto indirecto de tal ilicitud probatoria en base al efecto reflejo establecido en el citado artículo 11.1 de la LOPJ por aplicación de la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("The tainted fruit") o, genéricamente, doctrina de "los frutos del árbol envenenado" ("The fruit of the poisonous tree doctrine"), que esta Sala, en un reiterado cuerpo de doctrina (representado entre muchas, en las SS.TS. 210/1992, de 7 de febrero, 2.783/1993, de 13 de diciembre, 311/1994, de 19 de febrero y 2.054/1994, de 26 de noviembre), ha configurado a través de las notas siguientes: 1ª) No contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la condena y las ilícitamente obtenidas. 2ª) Que esa desconexión siempre existe en los casos conocidos en la jurisprudencia norteamericana como "hallazgo inevitable" (SS.TS. 298/1994, de 7 de febrero, y 2.054/1994, de 26 de noviembre).

En definitiva, pues, la declaración de nulidad carece de autarquía. Si contamina las restantes pruebas conduce a la absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE, al no existir prueba de cargo que pueda fundar el pronunciamiento condenatorio. Si no se produce tal efecto, la consecuencia no es otra que la de determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el Juzgador de instancia puede estimarse apta y suficiente para reputar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste. En definitiva, pues, de la elección en este caso de una u otra respuesta dependerá la estimación o desestimación del cuarto y final motivo del recurso, que con igual apoyo procesal en el artículo 5.4 de la LOPJ alega la vulneración del derecho reaccional a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE.

CUARTO

Es obvio (como se anticipó) que las pruebas referidas son nulas tanto desde el ángulo de la insuficiente motivación de la resolución habilitante como partiendo de los principios referidos de proporcionalidad y especialidad. Más ello no produce el efecto de nulidad "irradiante" sobre las demás pruebas tomadas en cuenta en la instancia con arreglo a los artículos 117.3 de la CE y 741 de la LECrim. La prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios ha sido adecuadamente valorada en el FJ 3º de la sentencia recurrida con arreglo a las normas contenidas en los artículos 1.249 y 1.253 del Código civil. Con una seria y plausible corrección epistemológica, tal fundamento fija hasta nueve hechos-base o indicios a través de los cuales establece la conclusión de condena con arreglo a los parámetros constantes de la doctrina jurisprudencial tanto del TC como de esta Sala del TS. Si los indicios o hechos-base no dependían causalmente de las líneas policiales de investigación, al producirse con origen en documentos públicos, registrales y bancarios; las consecuencias no pueden ser otras que las consistentes, de un lado, en estimar "no contaminadas" dichas pruebas por la investigación policial, y de otro, como consecuencia obligada, estimar enervada la presunción de inocencia.

Por ello, procede la íntegra desestimación del recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera de fecha veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida al mismo por delito de fraude. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández- Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.