STS 538/2007, 22 de Mayo de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 32 de Barcelona dictó sentencia de 1 de septiembre de 1998 en autos de juicio de menor cuantía núm. 694/96, cuyo fallo dice:

Decisió. Desestimant la demanda interposada pel procurador Sr. Martínez Sánchez en representació de Doña. Valentina contra Doña. Amelia, Don. Víctor, el Sr. Lucio, Don. Paulino i Don. Andrés, les Sres. María Antonieta i Ma. Ariadna, i Clínica Plató Fundació Privada, absolc tots els demandats i imposo les costes del plet a l'actora

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primer. L'actora Doña. Valentina exercita l'acció de responsabilitat per negligència mèdica contra els metges Doña. Amelia, Víctor, Lucio, Paulino, Andrés, les infermeres Sres. María Antonieta i Ariadna

, i contra la Clínica Plato Fundació Privada, als quals reclama solidàriament el pagament d'una indemnització de 35 000 000 ptes. més una pensió vitalícia de 250 000 ptes. mensuals, per la manera negligent en què els metges i les infermeres demandades van tractar els dies 8 i 10 d'agost de 1993 el seu marit Sr. Juan Carlos, qui traspassa en la Clínica Plató a les 23 hores d'aquesta darrera data, on estava ingressat en aquesta darrera data després de patir una epistaxis (que ja havia patit el dia 8 anterior).

Segon. Mitjançant la prova practicada a les actuacions (fonamentalment la documental mèdica i les pericials) ha quedat provat que en la data de la seva mort el Sr. Juan Carlos patia en fase terminal un carcinoma epidermoide de laringe recidit, a conseqüència del qual va morir el 10 d'agost de 1993 per un shock hipovolèmic secundari a una hemorràgia general dels vasos del paquet vascular-nerviós del coll.

»Tercer. Com ve assenyalant en forma reiterada la jurisprudència en atenció a les especials característiques de la funció mèdica, l'obligació contractual o extracontractual del metge, i en general del personal sanitari, no es la d'obtenir en tot cas la recuperació del malalt o, el que es igual, no es la seva una obligació de resultats, sinó de mitjans, es a dir, només està obligat a proporcionar-li tota la cura que requereixi amb tota la seva diligència i segons l'estat de la ciència, l'anomenada "lex artis ad hoc"; a més a més, la jurisprudència ha descartat tota classe de responsabilitat més o menys objectiva en la conducta dels professionals sanitaris, sense que operi la inversió de la càrrega de la prova, admesa en altres àmbits de l'activitat humana, amb la qual cosa pesa sobre el pacient la càrrega de la prova de la culpa i del nexe o relació causal entre aquesta i el dany (SSTS de 15-11-93, 13-10-92, 20-2-92 i 8-5-91, entre moltes altres).

»Quart. D'acord amb l'anterior consolidada doctrina legal, en el present cas cal desestimar la demanda i absoldre tots els demandats ja que els tres informes o dictàmens pericials obrants a les actuacions (el del metge forense Sr. Octavio en les diligències prèvies n° 1094/94-B del Jutjat de Primera Instància n° 26 de Barcelona, testimoniejat als folis 785 i 889; el dels doctors de la Càtedra de Medicina Legal de la Facultat de Medicina de la Universitat de Barcelona Srs. Carlos Ramón i Jesús María, ratificat per aquest últim a presència judicial i amb contradicció, als folis 1015 i 1037; i el de la doctora Sra. Carina de la mateixa Càtedra de Medicina Legal de la Universitat Autònoma, al foli 1026), afirmen i conclouen sense cap mena de dubte que l'actuació professional dels cinc metges i les dues infermeres demandades els dies 8 i 10 d'agost de 1993 fou correcta i ajustada a la "lex artis ad hoc", tant respecte al pacient com a la seva esposa, l'actora. Per tant, com que no es pot atribuir als demandats cap negligència o imperícia professional, no els es imputable cap violació dels seus deures professionals ni el traspàs del Sr. Juan Carlos, el qual --com diuen els perits- es va produir com a conseqüència directa inevitable de l'estat evolutiu terminal del seu càncer o carcinoma en el coll, cal dictar sentencia absolutòria tant dels metges i infermeres com del centre on es van produir els fets, la Clínica Plató Fundació Privada.

»Cinquè. De conformitat amb l' art. 523 de la LEC imposo les costes del plet a l'actora».

La Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 10 de abril de 2000 en el rollo de apelación número 1112/1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Valentina, contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición de costas a la recurrente

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

Primero. La sentencia apelada, al declarar probado que en la actuación de los demandados, que atendieron al esposo de la actora los días 8 y 10 de agosto de 1993, no intervino ningún género de culpa o negligencia, y que el fallecimiento fue debido al cáncer terminal de laringe que padecía, desestimó la pretensión actora, que solicitaba una indemnización de 35 000 000 pesetas, así como una pensión vitalicia de 250 000 pesetas mensuales.

Segundo. El artículo 43 de la Constitución eleva a la categoría de norma jurídica fundamental el derecho a la correcta asistencia médica y hospitalaria y el artículo 1104 del Código Civil actúa como complementario de los artículos 1902 y 1903 para precisar la imputabilidad de responsabilidades en el campo de la culpa extracontractual, al violarse el deber general de no dañar a otro y cuya viabilidad exige la concurrencia de los tres presupuestos clásicos: a) el objetivo del resultado dañoso, b) el subjetivo de una conducta genérica culpable y c) el causal de la relación entre la acción u omisión y el daño ocasionado (STS 11.3.1996 ), y si bien es cierto que en el ámbito de la responsabilidad médica existe una abundante jurisprudencia en el sentido de que se trata de una actividad de medios, también lo es que dicha doctrina jurisprudencial ha sido matizada por la sentencia de 2.12.1996, al afirmar que "no obstante sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la lex artis ad hoc, no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según la reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización.

Tercero. Del anterior contexto normativo jurisprudencial y en línea con lo resuelto por el Juzgador de Instancia, en correcto análisis de los hechos y de su aplicación normativa, es de afirmar la total improcedencia del recurso, con fundamento en las siguientes premisas de conclusión:

a) Si bien la actora ha impugnado los testimonios de las actuaciones penales e incluso los informes médicos practicados en el curso del procedimiento, el Tribunal los valora conjuntamente con el resto de la prueba practicada, máxime teniendo en cuenta la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que permite incluso la valoración conjunta de documentos privados no reconocidos (STS 26.2.1998 );

b) Todos los informes afirman que el fallecimiento fue consecuencia directa del proceso evolutivo del carcinoma de laringe (folios 1015, 1030, 172), y el Dr. Jesús María, en el acta de emisión del dictamen, ha precisado que el día 8.8.1993, el paciente ya estaba en fase terminal. Dicha conclusión resulta coherente con el motivo por el que acudió a urgencias, según tiene reconocido la propia recurrente en su escrito de demanda, esto es, por el sangrado de nariz y boca. Dicho sangrado simultáneo, según la prueba pericial (folio 1038), demuestra que se trataba de una hemorragia de laringe, y que el cáncer ya había podido destruir la pared de los vasos sanguíneos (folio 1016), no pudiéndose actuar sobre los mismos. No existiendo, en la actualidad, otra posibilidad que un tratamiento paliativo, ningún reproche culpabilístico cabe imputar a los demandados.

c) De lo hasta aquí expuesto resulta que ni las transfusiones de sangre fueron tardías, toda vez que la prueba pericial indica que provocan nuevos sangrados, y la propia recurrente tiene reconocido que las transfusiones no solucionaron las hemorragias; ni podía acudirse a técnicas quirúrgicas debido a la friabilidad de los vasos.

d) Todas las alegaciones relativas a la falta de medios y personal, alegadas en el acto de la vista, deben ser rechazadas, no sólo por su extemporánea alegación, sino también por no existir prueba alguna que las avale.

e) Cabe añadir, respecto a las enfermeras, que ni en el curso del procedimiento, ni en el acto de la vista, se ha efectuado imputación concreta de culpa, y que tampoco existe la presunta violación del derecho de información, desde el momento que la propia recurrente, en su escrito de demanda, reconoció que su esposo estaba afecto de recidiva de carcinoma de faringe. f) En definitiva, si bien la actora ha acreditado el requisito objetivo, es decir, el lamentable fallecimiento de su esposo, no existe en autos prueba alguna del elemento subjetivo de la culpa, ni menos aún que la actuación de los apelados fuera la determinante de la muerte, al resultar de todo lo actuado que la misma fue debida a su situación terminal, irreversible e insuperable. g) Corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

Cuarto. Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente, de conformidad con el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Valentina se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero: «Al amparo del párrafo 3.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 610, 615 y 621 de la LEC ».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Los dictámenes fueron impugnados por la parte recurrente por falta de parcialidad.

Los peritos que los emitieron carecen de la especialidad en oncología.

La representación de los facultativos demandados solicitó la práctica de la pericial oncológica, pero ningún oncólogo de los insaculados aceptó el cargo, sin que tampoco en segunda instancia fuera propuesta de nuevo la mencionada pericial, y quedó un auténtico vacío probatorio.

El dictamen forense enmascara una pericial incursa en la causa de recusación del artículo 621.2 LEC, pues quien remite fue perito en la causa penal que se incoó por los mismos hechos.

No cabe otorgar efectos probatorios a las mencionadas pericias practicadas ni al informe forense del Dr. Octavio, que llevaron a considerar que no existió conducta culposa de los demandados.

Motivo segundo. «Al amparo del párrafo núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1243 y 632 del TC y por no aplicación de los artículos 1218, 1225 y 596, 597 y 602 y 604 de la LEC relativos a la prueba documental.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La prueba pericial debe valorarse de acuerdo con la reglas de la sana crítica y en conjugación con el resto de la prueba.

La sentencia no tiene en cuenta las demás pruebas existentes en autos: A) informes médicos con valor de prueba documental privada, que son contradictorios respecto los dictámenes de las Cátedras; B) más documental privada consistente en el historial médico del Sr. Juan Carlos que contiene unos datos objetivos que no pueden ser obviados; y C) un testimonio penal con valor de prueba documental pública.

De la historia clínica, informes médicos y declaraciones de facultativos y enfermeras realizadas en la causa penal se acredita que la muerte del Sr. Juan Carlos fue consecuencia de una omisión y negligencia médica y la falta de equipo material personal del centro hospitalario desde el día 8 de agosto de 1993 hasta el momento del fallecimiento el día 10 de agosto de 1993 por concurrir: a) errores inexcusables y vencibles de diagnóstico y en consecuencia un tratamiento inadecuado; b) existencia de desatención médica; c) un retraso en aplicar medidas terapéuticas al paciente; d) escasez de personal especializado y de medios técnicos y materiales en dicha Clínica para atender a un paciente necesitado de cuidados permanentes.

En la asistencia de urgencias del día 8 de agosto de 1993 se diagnostica epistaxis secundaria a una crisis de hipertensión y se receta un laxante y un antihipertensivo y se remite a su domicilio lo que demuestra falta de atención médica y error diagnóstico por no trascender a los antecedentes patológicos ni practicar analítica ni hemograma para comprobar la existencia de anemia.

Los dictámenes de los Dres. Baltasar y Francisco (Folios 330 a 343), concluyen en considerar que existió una falta de cautela según los datos que se contienen en la asistencia dada por la Dra. Amelia el día 8 de Agosto de 1993.

Don. Francisco (Folios 337 a 343) también refiere que en la asistencia del día 8/8/93, hubo omisión de la práctica de análisis para valorar el estado de contenido de la sangre tras la hemorragia. El diagnóstico de epistaxis por crisis hipertensiva se ajusta a una presunción a primera vista pero no se valora el electrocardiograma ni se intenta completar los exámenes. En cualquier caso, si se conocía la historia obrante en la Clínica Platón y se sabía que era un enfermo irradiado y de riesgo, nunca debió remitirse a su domicilio.

El propio informe forense confirma que el paciente no sólo sangraba por la nariz sino también por la boca, de tal manera que existían suficientes elementos sintomatológicos que evidenciaban que el origen de la hemorragia podía ser consecuencia de la zona afectada por el carcinoma.

El 10 de agosto de 1993 sobre las 4'45 h. de la madrugada, el paciente acude a Urgencias por nuevo sangrado en nariz y boca. Nuevamente se diagnostica de epistaxis consecuente a crisis hipertensiva, con la indicación de proseguir la medicación anterior.

De nuevo se constata un fatal y vencible error médico habida cuenta que, en dicho parte de urgencias, se establecen una serie de síntomas que no pueden asociarse al diagnóstico mencionado, dada la existencia de anemia severa, palidez Ucrania, restos de hematíes en cavidad bucal y tensión árbitro predial 160/80.

Según él dictamen médico Don. Baltasar (Folios 330 a 336) en la asistencia del día 10/8/93 vuelve a existir error de diagnóstico.

Se remite al paciente a su domicilio para proseguir medicación, en una situación de anemia aguda por hemorragia, cuando lo que procedía era su ingreso hospitalario como mínimo.

En el informe Don. Francisco (Folio 337 a 343), se incide en el día 9/8/93, afirmando que el enfermo permanece en reposo, siguiendo un tratamiento inadecuado, que no le produce una mejoría, sino una nueva hemorragia. Cuando vuelve a acudir a urgencias el día 10, la práctica de una analítica es indicativa de una anemia y una plaqueotomía, sin que tales datos permitan el cese del cuadro de forma espontánea, pues la hemorragia + anemia nunca puede ceder sino que la presión arterial se aproxima al shock y no queda capacidad para sangrar más, decidiéndose un alta médica improcedente ante el cuadro del paciente.

Continúa la recurrente relatando las incidencias posteriores (visita del Dr. Braulio, que se desentiende, nueva hemorragia mientras el paciente espera una cama, taponamiento de boca por el otorrino, trasladó la planta de oncología, nuevo diagnóstico de pistas y o recidiva local y no por hipertensión, aplicación de nueva medicación y retirada del tratamiento para la hipertensión, nueva hemorragia, nuevo taponamiento de nariz y boca y aplicación de sonda foley nasal, última intervención de otorrino.

Hasta esos momentos no se ha ordenado transfusión sanguínea ni medida directa sobre el foco de sangrado. Cabe entender que hay una dejación de funciones médicas favorecida por la escasez de personal y los medios de la clínica en pleno mes de agosto.

Se narra las incidencias posteriores: shock hipovolémico, orden tardía de transfusión sanguínea, presencia a continuación como único facultativo encargado de toda la planta, el médico del servicio de guardia, la Dra. Amelia, quien no es especialista en oncología, llamada al médico de la UCI a los fines de colocar una vía subclavia, pues no hay otro médico en planta que pueda realizarla, nueva hemorragia del paciente, aviso, a requerimiento de la familia la Dra. Amelia, médico de Guardia, refuerzo del taponamiento, se informe a la familia sin indicarles que el paciente estuviera desahuciado, transfusión de la segunda bolsa de sangre, nueva hemorragia, cambio de taponamiento, informe a la familia del estado grave del enfermo y fallecimiento de éste. El perito Jesús María define la fase terminal como la situación en que no hay marcha atrás, sin que pueda concretarse la fecha de fallecimiento que puede ser en días, semanas o meses; por tanto, no puede obviarse que cualquier acto negligente o conducta omisiva será culposa al aumentar el riesgo de muerte de un enfermo en fase terminal, pues acelera su fallecimiento.

Por otra parte, dicho perito sustenta que el carcinoma estaba en fase terminal en base al informe forense del Dr. Octavio que atendía a una biopsia practicada en noviembre de 1992 por el Dr. Vicente, en la que sólo se diagnostica necrosis en pared posterior y lateral de laringe sin describir si hay vasos vitales afectos ni por supuesto que el cáncer estuviese en fase terminal.

Los datos clínicos más recientes antes de la muerte del paciente tampoco permitían llegar a esta conclusión. En concreto el último tratamiento practicado al fallecido en julio de 1993 consistente en sesiones de radiación, no se constata que estuviese en fase terminal, sino que se observa una remisión parcial de la tumoración que se considera controlada.

La biopsia de 14 de julio de 1993 de la Dra. Erica (Folio 361), sólo menciona la existencia de necrosis de la referida pared lateral y posterior de faringe, sin que manifieste si hay vasos afectados y cuáles son.

En el informe Don. Baltasar, se refiere que no se constata en los datos clínicos que el Sr. Juan Carlos estuviese desahuciado, pues no presentaba metástasis en centros vitales (Folios 330 a 336) y no es exacto y preciso el informe de fallecimiento.

El informe médico suscrito por los Dres. Abelardo y Braulio (Folio 398 y 399) y el informe del Dr. Baltasar (Folio 330 a 336), se refieren como causa de fallecimiento del esposo de la recurrente al retraso en el suministro de sangre y en la adopción de medidas hemostáticas y de coagulación.

Por lo tanto, la fase terminal vino causada por una mala praxis médica entre los días 8 a 10 de agosto, consecuencia del deficiente servicio sanitario prestado por la Clínica Platón, dada la escasez de personal y de medios de materiales.

En el informe Don. Francisco (Folios 337 a 343) se concluye que es sorprendente que no se trasladase al Sr. Juan Carlos a una UCI debidamente preparada y velada por personal preparado.

Nos encontramos ante una negligente actuación del personal que atendió al esposo de la recurrente y del centro hospitalario, según los documentos aludidos, que causó, sea de forma directa sea de forma concurrente, la muerte del Sr. Juan Carlos ; por lo tanto debe de ser indemnizada la recurrente en la cantidad de 35 millones de pesetas por el daño moral que se le ha causado ante la pérdida de un ser querido, así como condenar a los demandados al pago de una pensión vitalicia de 250 000 Ptas, por las dificultades que ha tenido y tiene la recurrente para rehacer su vida, dada su edad, 61 años en el momento de los hechos.

De la documental examinada no hay prueba que acredite la fase terminal del carcinoma, sin que haya sido practicada una pericial oncológica necesaria a tal fin; por contra, atendiendo a la valoración de conformidad al criterio exigido por Ley, sí se acredita en la historia clínica e incluso del testimonio penal con la corroboración de sendos informes médicos de los Dres. Baltasar y Francisco, una actuación culposa del personal médico y sanitario y del Hospital que de ningún modo puede quedar exenta de responsabilidad alguna.

Motivo tercero. «Al amparo del párrafo 4.º del artículo 1692 de la LEC por infracción del ordenamiento jurídico por no aplicación de los artículos 1902 y 1903 del CC : artículos 1. 2 d). 25 y 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En primer lugar, procede la aplicación del artículo 1902 del CC, pues el personal médico y auxiliar del centro sanitario, así como la propia Clínica Platón, no llevaron a término los actos requeridos conforme la "lex artis ad hoc".

En las asistencias de urgencias del día 8 y 10 de agosto de 1993, tanto la Dra. Amelia como el Dr. Andrés, omitieron los preceptivos diagnósticos diferenciales al paciente, limitándose a una exploración superficial que comportó sendos errores de diagnóstico y un tratamiento inadecuado, acordando una alta médica de forma negligente ante una situación que exigía cuanto menos una vigilancia y un examen completo.

Asimismo, una vez se acordó su ingreso -en la mañana del día 10-, los facultativos Don. Braulio, Lucio y Víctor, tampoco actuaron de conformidad a la lex artis, pues, en el caso Don. Braulio, existió abandono de su propio paciente, desentendiéndose de su evolución y del tratamiento a seguir en la patolología plenamente conocida por dicho facultativo, ya que era el médico que le estaba tratando del carcinoma.

En cuanto a los Dres. Víctor y Lucio, su conducta ha de ser considerada culposa, al omitir el examen preceptivo para la localización del foco de sangrado y poder actuar sobre el mismo, y por retrasar una transfusión sanguínea ante un cuadro de anemia aguda, no acordándose dicha medida hasta que el paciente sufrió un paro cardíaco, cuando sus constantes vitales estaban en una situación de bajo mínimos.

También es culposa la actuación de las enfermeras María Antonieta y Ariadna el día 10 en planta, al no controlar de forma permanente al paciente, siendo la familia quien se encargó de dar aviso a dichas enfermeras cuando sufrió hemorragias, acudiendo sólo en estas situaciones. Es de su responsabilidad el permitir que un enfermo en la situación del Sr. Juan Carlos, no tuviera los controles médicos que necesitaba, sin ponerlo en conocimiento de la familia ni del Centro, para un traslado a otro hospital que pudiera asumir el cuadro médico del esposo de la recurrente.

Por último, Clínica Platón actuó de forma negligente y cabe imputarle responsabilidad civil extracontractual, habida cuenta que los días 8 y 10 de agosto de 1993, no contaba con los medios personales y técnicos para atender a un enfermo que acudió por una hemorragia, la cual se transformó en un cuadro patológico grave ante la falta de atención hospitalaria, sin que el Centro Sanitario demandado tuviera los medios para acoger a dicho paciente ni darle la asistencia que necesitaba.

También ha de considerarse infringido el artículo 1903 del CC, y entender que Clínica Platón no sólo tiene culpa directa en el hecho dañoso sino que también respondería como empresario por una culpa in vigilando e in eligendo, habida cuenta que el personal sanitario que presta los servicios para dicho Hospital ha actuado de forma culposa y ello comporta una responsabilidad derivada de la relación de dependencia.

Si bien, Clínica Platón rehuye toda responsabilidad como empresario alegando que no era personal dependiente, no hay duda que los facultativos y enfermeras tenían unos contratos con dicho centro que, aunque sean de arrendamiento de servicio, han de ser enmarcados en el concepto de personal del Centro Hospitalario que presta los servicios sanitarios dentro del mismo, y por lo tanto la Clínica demandada no puede desentenderse de la actuación de las personas a quienes les corresponde ofrecer una asistencia sanitaria, razón de ser y objeto social de todo centro médico.

En concreto, los Dres. Amelia y Andrés fueron contratados para el servicios de urgencias de Clínica Platón; los Dres. Lucio y Víctor, así como las enfermeras demandadas se contrataron para las asistencias en planta y Don. Braulio, es facultativo del servicio de oncología que se ubica en dicha Clínica.

Esta relación de dependencia de los demandados y el Centro Hospitalario se acredita en autos.

También se entienden infringidos los preceptos contenidos en la Ley de Consumidores y Usuarios (Ley 26/84 de 19 Julio ), que determina la responsabilidad objetiva del Centro Sanitario, al margen de culpa directa y/o in vigilando; habida cuenta que en sus artículos 1.2, 2.1 d), 25 y 28.2, se regula el uso de servicios por parte del consumidor -art. 1.2 - donde tiene cabida el servicio sanitario -art. 28.2 -, el cual ha de someterse al régimen de responsabilidad objetiva en caso de daños y perjuicios por el consumo o utilización de estos servicios sanitarios -art. 25 -, incluyéndose los perjuicios derivados por la vulneración los derechos como usuario, entre los que encontramos el derecho a la información -art. 2.1 d)- (STS 9

Motivo cuarto. «Al amparo del párrafo cuarto del artículo 1692 de la LEC por infracción de jurisprudencia en materia de responsabilidad civil por actos médicos.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita las SSTS de 16 de febrero de 1995, 22 de mayo de 1995 y 20 de marzo de 1997, que censuran en la asistencia médica las conductas de omisión, negligencia, precipitación e incluso rutina.

Se observó una clara omisión del adecuado tratamiento que a un paciente con carcinoma en la laringe le correspondería cuando acude a urgencias sangrando por nariz y boca, a la vez que se regatea en medios cuando el día ocho de agosto simplemente se le diagnostica una mera epitaxis secundaria, y se remite al paciente a su domicilio con un antihipertensivo y, por motivos que escapan a toda lógica y que esta parte no logra entender, un laxante.

Cita la STS de 20 de marzo de 1997 sobre alta prematura y sin justificación.

El equipo médico que atendió al paciente actuó con precipitación y rutina, pues, sin tener en cuenta sus antecedentes patológicos ni realizar las pruebas oportunas en aras de averiguar la magnitud y origen del sangrado, de forma precipitada y como rutinariamente se hace con un paciente que presenta sangrado de nariz se le diagnostica una simple epistaxis y se le envía a casa.

Cita la STS de 6 de octubre de 1994 sobre la adecuada vigilancia al paciente.

Si los médicos hubieran observado la diligencia necesaria, se hubieran percatado que el origen de la hemorragia no era una simple epistaxis y hubieran podido aplicar el tratamiento necesario que hubiera, cuanto menos, estabilizado momentáneamente la situación.

En cuanto a la actuación del personal que asistió al Sr. Juan Carlos, no hace sino que mostrar un cúmulo de faltas de diligencia que precipitaron necesariamente su fallecimiento.

Cita las SSTS de 5 de mayo de 1989 y 11 de marzo de 1996 sobre falta de medidas para evitar complicaciones posteriores.

En lo que a la actuación del Dr. Braulio se refiere, aunque ordena el ingreso del Sr. Juan Carlos para su observación y seguimiento, no es por ello menos cierto que posteriormente no explorará ni coordinará la asistencia del paciente.

Nuevamente se hace patente la falta de diligencia cuando el Sr. Juan Carlos debe permanecer tres horas a la espera de ser trasladado a la planta de oncología, sufriendo en dicho ínterin una nueva hemorragia de la que no será asistido, tal y como correspondería, por el Dr. Braulio, sino que será un otorrino, el Dr. Lucio, quien realizará un taponamiento de boca, desinteresándose por el origen del sangrado y sin practicar transfusión sanguínea alguna.

Una vez en oncología, pasa a manos del Dr. Víctor, el cual diagnostica epitaxis por rediciva, que no por hipertensión, por lo que procede a cambiar el tratamiento que se venía siendo aplicado, hecho que no hace sino que constatar la inadecuación del mismo.

Horas después, cuando el Sr. Juan Carlos sea víctima de una nueva hemorragia, será asistido por el Dr. Lucio que insistirá en nuevo taponamiento de nariz y boca.

No será hasta que el paciente sufra un shock hipovolémico cuando se ordenará la transfusión sanguínea que desde un primer momento, al acudir a urgencias, debió practicársele, siendo el paciente posteriormente abandonado por el Dr. Víctor, el cual se va sin quedar ningún oncólogo en planta y sin poder asistir al Sr. Juan Carlos cuando sufra una nueva hemorragia y sea necesaria una segunda transfusión de la que deberá encargarse el servicio de guardia, momento en el que la familia del paciente será informada por primera vez del estado crítico del paciente.

Cita la STS dirigente de febrero de 1997 sobre infracción del deber de información a la familia del paciente.

La Sección núm. 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona dispuso en su auto de 27 de febrero de 1998, que, en el caso de un paciente con carcinoma era preciso practicar otras pruebas según la "lex artis ad hoc" para un diagnóstico correcto, y la aplicación de un tratamiento adecuado.

Con la precipitada decisión de dar de alta al Sr. Juan Carlos en lugar de hospitalizarle para hacerle las pruebas pertinentes y poder aplicarle el tratamiento adecuado se estaba precipitando al paciente hacia el que fue el fatal resultado final el día diez de agosto. Es más, cuando en la madrugada del día diez el paciente vuelve a acudir al hospital con una nueva hemorragia, se sigue insistiendo en el mismo tratamiento a pesar de la anemia severa que refleja el hemograma. Con ello vuelve a reiterarse la conducta negligente y el escarceo en medios por parte del equipo médico que atiende al Sr. Juan Carlos y que aunque no fuere la causa directa de la muerte del paciente, no es por ello menos cierto que con tal proceder se está aumentando ostensiblemente el riesgo de tan desafortunado desenlace.

Cita la STS de 20 de marzo de 1997 sobre negligencia coadyuvante a la muerte del paciente al imponerle el abandono del centro hospitalario si la certeza de su recuperación.

Cita, en el mismo sentido, la STS de 1 de junio de 1993 sobre responsabilidad médica en la agravación de la enfermedad, la STS de 30 de julio de 1991 sobre falta de tratamiento adecuado para prevenir el daño y la STS de 26 de septiembre de 1994 sobre aplicación de la correcta técnica científica al caso clínico tratado.

Existió falta de diligencia y aumento del riesgo por parte de los facultativos.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado en tiempo y forma el presente escrito y escritura de poder, con sus copias, así como la certificación, y por interpuesto a nombre de Dña. Valentina, recurso de casación contra la sentencia dictada en fecha diez de abril de los corrientes por la Sección Catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento de que dimana; admita a trámite el recurso; y dicte sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho y la devolución del depósito constituido a esta parte recurrente, con imposición de costas a los codemandados.»

Solicita a continuación, para el caso de desestimación del recurso, que se exima a la recurrente de la imposición de costas en ambas instancias en aplicación de las circunstancias excepcionales previstas en la LEC flexiblemente interpretadas, dado el prolongado proceso seguido por la recurrente en el convencimiento de la necesidad de exigir responsabilidades a los facultativos que atendieron con falta de diligencia a su esposo.

En relación con esta cuestión, termina solicitando de la Sala «[q]ue tenga por hechas las manifestaciones en el precedente otrosí y en base a las mismas y a las circunstancias anteriormente descritas, dicte sentencia atendiendo al criterio de discrecionalidad que se obvió en primera y segunda instancia, exonerando del pago de costas en ambas instancias y en esta alzada a Dña. Valentina .

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Clínica Platón Fundació Privada se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Con carácter previo la parte recurrente manifiesta que suprime los motivos primero y cuarto del escrito anunciando el recurso de casación, (concretamente se suprimen los referidos al error de apreciación de la prueba y la infracción del art. 523 LEC ) y se incluyen en el presente escrito de interposición, dos nuevos motivos al amparo del ordinal 3.° por infracción de los arts. 610, 615 y 621 LEC y al amparo del ordinal 4 .° por infracción de los arts. 1243, 1218 y 1225 CC y arts. 596, 597, 602 y 604 LEC .

Esta modificación del escrito de formalización del recurso de casación no es posible.

La recurrente no ha cumplido con el requisito básico del recurso de casación que consiste, precisamente, en citar las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideran infringidas por imperativo del art. 1707 LEC . Por ello, en aplicación del art. 1710.2 LEC, en el trámite procesal que nos hallamos, este motivo debe desestimarse íntegramente pues en la LEC de 1881 el recurso de casación tiene unos requisitos formales que deben cumplirse.

La recurrente no puede añadir en este trámite motivos que no fueron citados en el escrito de interposición (STS de 14 de diciembre de 2001 y de 17 de julio de 1997, entre otras).

Respecto a la inclusión de un nuevo motivo de recurso por infracción de los arts 1243, 1218 y 1255 CC y arts. 596, 597, 602 y 604 LEC, la parte recurrente no lo ha desarrollado, por lo que no merece ningún comentario.

La lectura de los motivos del recurso de casación evidencia que convierte el mismo en una tercera instancia lo que no es posible.

Para el improbable caso de que por el tribunal admitiera la modificación pretendida, se impugna el primer motivo.

La parte recurrente considera infringidos los arts. 610, 615 y 625 de la LEC de 1881. Afirma que en los informes periciales emitidos no concurren los requisitos necesarios de imparcialidad, al manifestar textualmente que «existe relación entre los demandados y los médicos peritos de dichos organismos se asoma una clara conducta corporativista que no permite otorgar ninguna validez probatoria a sus dictámenes».

Esta afirmación es improcedente pues los dictámenes periciales médicos practicados a instancia de los codemandados porque la recurrente no propuso una pericial en forma, fueron emitidos por los catedráticos

4. Jesús María, D. Carlos Ramón, miembros de la Unidad de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de Barcelona, y por la Dra. María Antonieta, miembro de la Cátedra de Medicina Legal y Toxicología de la Universidad Autónoma de Barcelona, todos ellos de reconocido prestigio y lo único que tienen en común con algunos de los codemandados es que son licenciados en medicina. Afirmar que esos dictámenes no tienen ninguna validez es un argumento inconsistente pues, obviamente, en este caso, la pericia debía ser efectuada por algún médico.

Los informes fueron emitidos por profesionales conforme a la Ley y la sentencia recurrida aclara que se han tomado en consideración todos y cada uno de los documentos médicos obrantes en autos. Dentro de este mismo motivo por la infracción de los arts. 610 y concordantes de la LEC, relativos a la prueba de peritos, mezcla la recurrente distintas consideraciones, analiza sus propios informes y los documentos aportados pero son consideraciones efectuadas de forma sesgada e imparcial.

Se alega que la primera asistencia en urgencias acredita falta de atención medica que lleva a un error de diagnóstico.

La larga argumentación realizada carece de base probatoria, pues como reconoció la sentencia recurrida del conjunto de todos los documentos se desprende que el fallecimiento fue debido al cáncer terminal que padecía el esposo de la recurrente por el proceso evolutivo del carcinoma de laringe.

El informe médico pericial del Dr. Jesús María dictaminó, sin ninguna duda, que el día en que el paciente ingresó en urgencias, el 8 de agosto de 1993, se hallaba en fase terminal. Por ello es incomprensible que en este recurso se afirme que no existe prueba de la fase terminal del carcinoma.

Se cita por la recurrente el testimonio de la vía penal. El informe del médico forense Dr. Octavio concluyó de forma taxativa que el fallecimiento fue consecuencia directa del proceso evolutivo del carcinoma laríngeo. Es relevante que la recurrente no comente el informe emitido en vía penal que dejo clara la inexistencia no ya de responsabilidad penal sino también de la civil.

Los Dres. Carlos Ramón y Jesús María, en sus informes concluyen que el crecimiento del cáncer de laringe destruye la estructura de las paredes vasculares y provoca el sangrado, como reconoció la sentencia recurrida en esa situación no es posible reparar los vasos ni hacer transfusiones. Incluso dichos informes dictaminan que en esas situaciones solamente existe tratamiento paliativo y a pesar de ello los pacientes fallecen por hemorragia masiva. Lamentablemente lo único que podía hacer la invocada lex artis por el paciente era un tratamiento paliativo.

Lo que pretende el recurrente es un imposible. Ni los médicos ni las enfermeras ni un hospital, al día de hoy, pueden evitar la muerte de un paciente terminal.

No ha habido ninguna infracción de los artículos relativos a las pruebas periciales, se practicaron cumpliendo escrupulosamente la ley rituaria vigente.

Al motivo tercero.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa a procedimientos derivados de actos médicos ha consagrado que la responsabilidad médica es de medios y no de resultados y rechaza toda clase de responsabilidad más o menos objetiva (STS de 27 de junio de 1997 ).

Todas las actuaciones médicas que se detallan en este motivo fueron correctas y no puede predicarse ni del personal médico ni mucho menos del hospital, una conducta culposa.

La parte recurrente postula su petición de condena para el centro sanitario con base en dos STS de 9 de diciembre de 1998 y 5 de octubre de 1999, en las que según su opinión, se fija una responsabilidad de tipo objetivo para el centro, pero estas sentencias no establecen la responsabilidad objetiva.

La STS de 5 de octubre de 1999 se refiere a un laboratorio fabricante de un producto farmacéutico contaminado por hepatitis C, que es condenado en el ámbito de la responsabilidad por productos defectuosos.

La STS de 9 de diciembre de 1998 condena tanto al personal médico como al centro hospitalario, en un caso diferente al que nos ocupa, concretamente, por el fallecimiento de un paciente operado de juanetes, fallecimiento acaecido por una infección por tétanos post-quirúrgico.

Estas dos sentencias no imponen una responsabilidad objetiva para cualquier acto médico.

El Tribunal Supremo no ha hecho desaparecer el reproche culpabilístico que debe existir y, precisamente, la inexistencia de reproche ha quedado acreditada en este caso.

La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo no ha aplicado la inversión de la carga de la prueba a las responsabilidades por actos médicos porque ni la actuación médica, en general, crea riesgos ni obliga a la obtención de resultados.

Es doctrina consolida que el médico está obligado a buscar la salud pero no la garantiza y por ello los reclamantes por responsabilidades derivadas de actos médicos tienen la obligación de probar para ser aplicable el art. 1902 CC la concurrencia de todos los requisitos. Conforme declaró acertadamente la sentencia recurrida lo único que acreditó la actora fue el fallecimiento de su esposo pero no el elemento subjetivo de la culpa ni mucho menos que los demandados fueran responsables por acción o por omisión de la muerte del esposo de la recurrente que conforme resolvió la sentencia fue debida a su situación terminal, irreversible e insuperable.

Todos los dictámenes médicos emitidos tanto por el forense en la vía penal como por los peritos judiciales (designados conforme a Ley), determinaron que el cáncer terminal fue lo que produjo el fallecimiento y que los tratamientos inferidos solamente fueron paliativos porque médicamente nada podía hacerse.

Se transcriben algunos párrafos del informe médico pericial de los Dres. Carlos Ramón y Jesús María, catedráticos de la unidad de medicina legal de la Facultad de Medicina de Barcelona.

En el mismo sentido el dictamen pericial de la Dra. María Antonieta .

También se alega la falta de medios y de personal pero según la sentencia recurrida estas alegaciones deben ser desestimadas, porque fueron invocadas de forma extemporánea en la vista del recurso de apelación, no obstante, la Sala también las rechazó al no existir prueba alguna que las avalara.

Se cita el art. 1903 CC para postular la condena de la recurrida, conforme a lo acreditado en autos, la recurrida solamente prestaba lo que se conoce en el ámbito hospitalario como servicios extramédicos, (alojamiento, alimentación y vigilancia) y servicios paramédicos (puesta en disposición de quirófanos y UCI, es decir, servicios para desarrollarse el acto médico).

Para que se pueda responder al amparo del art. 1903 CC es necesario que los profesionales médicos dependan del centro y se ha acreditado que no es así y que la actividad que se les impute sea a título de culpa (sino hay culpa no ha responsabilidad del empresario) y que la actividad desarrollada de forma culposa o negligente lo sea dentro del ámbito de actividad desarrollada por la recurrida.

No hay responsabilidad del personal sanitario porque en el ámbito sanitario no hay responsabilidad por riesgo creado ni se responde del resultado. Solo podría invocarse responsabilidad del centro sanitario si el daño a la víctima hubiera sido causado por el servicio de explotación de los citados servicios extramédicos o paramédicos.

Cita la STS de 11 de octubre de 1995.3

Al motivo cuarto.

La sentencia recurrida no vulnera la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil por actos médicos.

El recurso formalizado carece de los requisitos formales exigidos por la Ley, sus argumentos son contrarios a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y de su lectura se detecta que su único propósito ha sido dilatorio. La demanda respecto a la responsabilidad y a su cuantía era abusiva, también lo fue el recurso de apelación y este recurso se ha formalizado para retrasar la inevitable condena en costas, tal y como se afirma en el otrosi del recurso de casación.

Ha quedado probado que no existió responsabilidad civil por actos médicos.

La carga de la prueba corresponde al paciente, en este caso, a la esposa del fallecido, y debe probarse la existencia de nexo o relación de causalidad y la culpa.

Cita la STS de 29 de marzo de 1994 .

En relación con el otrosí.

El recurrente suprime el motivo de interposición del recurso de casación por infracción del art. 523 LEC . Debido a esta supresión voluntaria del motivo inicialmente invocado ninguna referencia puede hacerse en relación con las costas.

De forma absolutamente irregular, (atendidas las características formales del recurso de casación) la recurrente formula un otrosí que pretende la revocación de la imposición de costas de primera y de segunda instancia así como las del recurso de casación.

Insertar un motivo de casación en un otrosí no es correcto, aunque en cualquier caso si se ha suprimido como motivo de casación la infracción del art. 523 LEC no puede a través de un otrosí pretender la modificación de los pronunciamientos relativos a costas porque ha renunciado al motivo. Las costas por la desestimación del presente recurso de casación deben imponerse a la recurrente por imperativo legal al amparo del art. 1715 LEC .

Termina solicitando de la Sala «Que tenga por presentado este escrito, lo admita y, en méritos de lo expuesto en el mismo, tenga por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación formalizado por la representación de doña Valentina, desestimando íntegramente el mismo y confirmando en todos sus términos la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14, en fecha 10 de abril de 2000, con expresa imposición de costas del presente recurso a la recurrente.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de doña María Antonieta y Ariadna se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La parte recurrente cuestiona los hechos que se han declarado probados y la interpretación y valoración que ha efectuado el tribunal de segunda instancia, por tanto, se pretende un nuevo enjuiciamiento y valoración de los hechos y no es posible en casación.

La mayor parte del recurso se centra en valorar la prueba practicada y contradecir la valoración del tribunal.

Al motivo primero.

No se ha dado la pretendida infracción de los arts. 610, 615 y 621 LEC, los dictámenes médicos emitidos son perfectamente válidos y de profesionales de indudable competencia y seriedad.

Alega el actor que por el hecho de ser médicos carecen de imparcialidad pero discrepamos de dicho razonamiento que, además, no acredita. Lo cierto es que sólo un profesional de la medicina puede emitir un dictamen sobre la adecuación del tratamiento dado al esposo de la actora.

No entendemos como puede la recurrente impugnar dichos dictámenes por entenderlos parciales e interesados por corporativismo y dar validez al que ella ha aportado, pese a ser dictámenes o informes de parte y que evidentemente favorecen su postura.

Al motivo segundo punto

La formulación de este motivo de casación es una excusa para efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, excluidos, porque no le interesa los dictámenes periciales.

No procede una nueva valoración de la prueba pues tanto el juzgado como la Audiencia valoraron toda la prueba practicada.

Los artículos citados por la recurrente no han sido infringidos.

La documentación aportada por la actora ha sido valorada conjuntamente con el resto de la prueba practicada. Lo que no puede hacerse como pretende la recurrente es que se tenga en cuenta únicamente dicha documentación que evidentemente favorece sus intereses y se olvide el resto de pruebas practicadas.

Al tratarse de una presunta negligencia médica dentro del conjunto de la prueba tendrán un valor y un peso especifico, los dictámenes de los peritos médicos designados por el juzgado están dotados de un carácter de imparcialidad que no admite duda.

Todos los informes médicos emitidos concluyen que el fallecimiento del esposo de la actora fue consecuencia directa del proceso evolutivo del carcinoma de laringe que sufría y que no era posible en el momento en que ingreso de urgencias más que un tratamiento paliativo que no podía curar al enfermo que estaba en una fase terminal.

Al motivo tercero.

No se ha producido la pretendida infracción sino que valorada la prueba practicada el tribunal llega a la conclusión de que no se ha producido la negligencia que daría lugar al nacimiento de responsabilidad de los demandados según los artículos citados.

Este motivo es el único referido a la responsabilidad de las Sras. María Antonieta y Ariadna, se alega que su actuación es culposa por no controlar de forma permanente al paciente, sin embargo, su actuación fue valorada por el tribunal en el sentido de que no existe negligencia alguna de las mismas.

De la prueba practicada se desprende que las recurridas tuvieron relación con el paciente únicamente el 10 de agosto y que mientras estuvieron de servicio, cumplieron estrictamente con sus obligaciones, dieron cuidado constante al enfermo y aplicaron los tratamientos indicados por los médicos responsables. No existe, por tanto, la presunta negligencia que podría dar lugar a responsabilidad según el art. 1902 CC .

Al motivo cuarto.

La actuación de los profesionales médicos fue en todo momento adecuada a la norma praxis y prestada con diligencia y dedicación.

Pretende la recurrente la aplicación de sentencias relativas a situaciones totalmente distintas.

El paciente se encontraba en estado terminal cuando fue ingresado en la clínica y su fallecimiento se debió a este hecho y no a que no fuera debidamente atendido y tratado.

En relación con la solicitud formulada por otrosí, la parte recurrida se opone a la misma ya que no concurren circunstancias específicas que justifiquen la no imposición de costas, pues el fallecimiento del esposo de la actora fue debido a la enfermedad gravísima e irreversible que padecía.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito y por impugnado el recurso de casación interpuesto por D.ª Valentina, lo desestime y acuerde mantener su integridad la sentencia dictada por el tribunal de apelación, todo ello con expresa condena en costas.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Lucio, D.ª Amelia, D. Paulino, D. Víctor y D. Andrés, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Oposición a la admisión.

El escrito de interposición del recurso de casación, como disponen los arts. 1704, 1706 1707 LEC, requiere la observancia de una determinada forma, lo que se denomina técnica casacional, cuya conformación es obra de la ley (arts. 1692 y 1707 LEC), de la jurisprudencia, de la doctrina científica y de la práctica forense y tiene por finalidad el mantenimiento de determinadas exigencias formales, dada la naturaleza del recurso, pues no se trata de una nueva instancia y la necesidad de que se plantee con claridad y precisión para que la otra parte pueda defenderse y el tribunal lleve a cabo convenientemente su función.

Dentro de la citada técnica casacional se exige la cita expresa en cada motivo de las normas reputadas como infringidas según el art. 1710.1.2ª en relación con el art. 1707 LEC, observancia que en el presente caso no se ha cumplido y por ello solicitamos que el recurso sea desestimado.

Cita la STS de 9 de febrero de 2001, que se trascribe.

La omisión en el escrito de interposición del recurso de casación del precepto en el que se basa supone una flagrante inobservancia del art. 1707 LEC, causa de inadmisión contemplada en el art. 1710.1.2ª de la misma Ley, que de no advertirse en fase de admisión, puede y debe ser apreciada en la sentencia, ya que el requisito básico de todo recurso de casación es ampararlo en los motivos que la Ley permite el art. 1707.2 LEC, esto es, en alguno o algunos de los motivos que taxativamente enumera el art. 1692 LEC, en coherencia con el carácter extraordinario del recurso de casación, pues sólo cabe contra las resoluciones y por los motivos que la ley determine, con el especial formalismo por el que se rige.

Con cita de la STS de 8 de julio de 2000, que se trascribe.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación de conformidad con el apartado 2º del art. 1710 LEC, en relación con el art. 1707 del mismo cuerpo legal, dado que la claridad y precisión implícitas en este ultimo precepto no permiten acumular en un mismo motivo de casación cuestiones sustantivas y procesales, como sucede en el segundo motivo, sin perjuicio del error en que incurre el encabezamiento del mencionado motivo segundo al referirse a la infracción de los arts. 1243 y 632 CC y a la no aplicación de los arts. 1218, 1225 y 596, 597 y 602 y 604 LEC: entendemos que se refiere a los arts. 632 LEC y 1218 y 1225 CC.

Respecto al motivo cuarto procede asimismo su inadmisión, pues la jurisprudencia citada no es aplicable al caso, pues la única analogía existente entre los hechos de las sentencias citadas y los del supuesto enjuiciado es haber acaecido en el ámbito sanitario.

Al motivo primero.

Alega el recurrente que las pruebas periciales propuestas por las partes demandadas consistente en la emisión de amplios dictámenes por las Cátedras de Medicina Académica de la Universidad de Barcelona y de Medicina Legal y Toxicológica de la Universidad Autónoma de Barcelona, carecían del requisito esencial de imparcialidad, en base a la única alegación de «existir relación entre los demandados y los técnicos peritos de dichos organismos; en los que asoma una clara conducta corporativista que no permite otorgar ninguna validez probatoria a sus dictámenes», sin que en ningún momento se acredite dicho extremo.

Aduce el recurrente que estos peritos no cumplen lo exigido en los arts. 610 y 615 LEC por carecer de la especialidad de oncología y añade que existe un auténtico vacío probatorio pero la carga de la prueba correspondía precisamente al recurrente.

El art. 610 LEC no se ha infringido, pues prevé la posibilidad de emplear la prueba de peritos cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos. La prueba pericial practicada se refiere a conocimientos de indudable influencia en el pleito, se pusieron a disposición de los peritos todos los documentos precisos para que pudieran emitir el informe de la manera más completa y detallada en aras de la objetividad que debe presidirla.

Los dictámenes periciales de las cátedras de Medicina se emitieron al ser admitida la prueba pericial médico académica propuesta por los demandados al amparo del art. 631 LEC .

Sin embargo, en caso de considerar el recurrente que para apreciar algún hecho de influencia en el pleito era necesario el dictamen de un médico especialista en oncología podía haber propuesto prueba en el momento procesal oportuno y no lo hizo.

El art. 615 LEC dispone que los peritos deberán tener títulos de tales en la ciencia o arte a que pertenezca el punto sobre el que han de emitir su dictamen. Se contempla incluso la posibilidad de nombrar peritos a cualquier persona entendida o práctica aunque no tenga título. El dictamen de la Universidad de Barcelona fue emitido conjuntamente por los profesores Dr. Carlos Ramón y Dr. Jesús María, catedráticos de Otorrinolaringología y de Medicina Legal, respectivamente y el de la universidad Autónoma de Barcelona fue emitido por la Sra. Asunción medico especialista en medicina legal y forense.

Se alega que el dictamen forense que acompañó esta representación no puede tener validez probatoria, pues planteada como prueba testifical la comparecencia del Dr. Octavio a los fines de ratificar su informe, enmascara una pericial, que estaría incursa en una causa de recusación del art. 621.2 LEC pues fue perito en la causa penal que se incoó por estos mismos hechos.

La referida prueba testifical no enmascara una prueba pericial ni ello se ha pretendido por esta representación. No cabe hacer valer una causa de recusación propia de un perito respecto a un testigo y más cuando el art. 660 LEC recoge las causas que permiten tachar los testigos de la parte contraria. Así, la única limitación que establece el art. 98.3 LOPJ a los médicos forenses es que éstos se abstendrán de intervenir como particulares en los casos que pudieran tener relación con sus funciones.

Aunque es evidente que él informe médico forense emitido en su día ante el juzgado de instrucción no puede equipararse a la prueba pericial practicada en autos, puede tener acceso al procedimiento civil como prueba testifical o documental (STS de 24 de septiembre de 1994 ).

El motivo primero del recurso se basa en el art. 1692.3 LEC para cuya aplicación se requiere se haya producido indefensión para la parte (STS de 11 de mayo de 1999 ), pues no basta el quebrantamiento de una formalidad esencial del juicio si no va acompañada de la indefensión (STS de 27 de febrero de 1989, 10 de diciembre de 1991 y 9 de diciembre de 1993 ).

Al motivo segundo.

Alega el recurrente que las pruebas periciales son opiniones médicas que entran dentro de la valoración de la sana crítica, la lógica y justo criterio, conforme a los arts. 1243 CC y 632 LEC.

El art. 1243 CC remite a la LEC para determinar el valor de la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse.

Según la jurisprudencia la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica, por lo que no puede ser atacada en casación, pues no constan en ninguna norma legal que pueda ser invocada en casación las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación absurda, ilógica o contradictoria en si misma, lo que no ocurre en el presente caso.

Los artículos 1242 y 1243 CC y el art. 632 LEC no tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de la casación para acreditar errores de hecho.

Cita la STS de 21 de enero de 2000, que se trascribe. Se alega que no se han tenido en cuenta las demás pruebas legales. Los informes médicos emitidos no han quedado incontestados, pues hay otros medios probatorios y por este camino se encontraría en la valoración conjunta de la prueba, misión encomendada exclusivamente a los tribunales de instancia y ajena al recurso de casación.

A través de la cita conjunta en un mismo motivo de normas relativas al valor de pruebas distintas, prueba pericial, documental pública y privada, intenta la parte recurrente su nueva valoración.

La función de la casación es velar por la aplicación del derecho, revisar el juicio emitido sobre el fondo del asunto y que la ley adjetiva y material se han aplicado correctamente pues no es una tercera instancia por lo que no cabe revisar la prueba y mantener una versión fáctica favorable a los intereses del recurrente.

Cita la STS de 30 de noviembre de 1998, que se trascribe.

Cita la STS de 10 de julio de 2000, que se trascribe.

Los informes médicos de los Dres. Baltasar y Francisco, a los que se remite reiteradamente el recurso de casación, son informes de la parte recurrente. Estos peritos fueron designados directa y unilateralmente, obviando el procedimiento para su designación y, además, estos dos peritos habían tenido conocimiento previo del objeto de la pericia por lo que se declaró impertinente dicha prueba pericial por auto de 3 de noviembre de 1997 y se admitieron los citados informes médicos como pruebas documentales privadas. Según el auto de 30 de enero de 1998 «queda claro que nos encontramos ante sendas pruebas documentales privadas obtenidas unilateral y extraprocesalmente por la parte actora, que ni tan solo han sido ratificadas por sus autores dentro del pleito» y que en ningún caso pueden tener la fuerza probatoria de los dictámenes periciales.

Concluye el recurrente que la prueba documental pone de manifiesto la falta de diligencia de los médicos, si bien debemos objetar que ha quedado debidamente acreditado a lo largo del procedimiento que el fallecimiento del Sr. Juan Carlos responde al proceso evolutivo terminal del carcinoma laríngeo que sufría y en la demanda reconoció expresamente que el paciente estaba afectado de recidiva de carcinoma de faringe. En ningún caso, cabe entender, como hace el recurrente, que los datos clínicos más recientes del paciente observaran una remisión parcial de la tumoración sino que el tratamiento prescrito en diciembre de 1992 había conseguido una mejora de la infección fúngica que sufría el paciente.

En cuanto al supuesto retraso en la transfusión de sangre que se alega ha quedado acreditado que los síntomas hemorrágicos de pacientes con carcinoma de laringe en fase terminal no pueden resolverse mediante la administración al torrente vascular de sangre o sus derivados, puesto que sin reparar la solución de continuidad, todo líquido perfundido, abocará también al exterior.

El único tratamiento del que dispone la ciencia médica en tales casos, es el paliativo.

Al motivo tercero.

El recurrente plantea la infracción de diversos preceptos todos ellos de carácter general y por consiguiente no susceptibles de ser invocados singularmente.

Cita la STS de 27 de julio de 1999, según la cual el motivo formulado al amparo del art. 1692.4 LEC por quebrantamiento del art. 1.1 y 2 de la Ley 26/1984, de 19 julio, de consumidores y usuarios, no puede estimarse porque un precepto de carácter general, como el mencionado no es apropiado para servir de soporte exclusivo de una impugnación casacional.

Se alega la infracción del ordenamiento jurídico por la no aplicación unos preceptos contrapuestos, concretamente, los arts. 1902 y 1903 CC, reguladores de la responsabilidad extracontractual, y los arts. 1,

2. d), 25 y 28 de la Ley de consumidores y usuarios, relativos a responsabilidad objetiva.

Cita la STS de 10 de octubre de 1998, según la cual el recurrente alega dos preceptos para la imputación de responsabilidad que son antitéticos, pues el art. 1902 CC descansa sobre la culpa, mientras que el art. 28.2 L 26/1984, de 19 de julio, (consumidores y usuarios) lo hace sobre la responsabilidad objetiva.

No se puede llevar a cabo una nueva valoración de la prueba en casación bajo el pretexto de la infracción de los arts. 1902 y 1903 CC como pretende la parte recurrente.

Al motivo cuarto.

No ha existido ninguna infracción jurisprudencial por la sentencia recurrida, máxime si tenemos en cuenta que la jurisprudencia citada por el recurrente no es aplicable. La STS de 16 de febrero de 1995 en relación al concepto de diligencia médica proclama que en el enjuiciamiento civil de las conductas de los profesionales médicos se descarta toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, pues la responsabilidad se establece en base a la concurrencia de necesaria relación de causalidad culposa, (STS 6 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992, 2 de febrero y 23 de marzo de 1993 y 29 de marzo de 1994, entre otras). Los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos sino a procurar por todos los medios su restablecimiento. No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

Tampoco se ajusta al supuesto de autos la STS de 20 de marzo de 1997, referida a un paciente diagnosticado de colecistitis aguda. Enfermedad para la que existe un tratamiento adecuado a diferencia de la padecida por el Sr. Juan Carlos, pues dado el avanzado estado del carcinoma de laringe únicamente podía aplicarse un tratamiento paliativo.

Lo mismo cabe decir respecto a la STS de 6 de octubre de 1994 . El daño sufrido por el paciente se debió a una intervención quirúrgica y no a la propia gravedad de la enfermedad.

Por consiguiente, las sentencias invocadas por el recurrente no resuelven casos similares al objeto del proceso, por lo que debe desestimarse el citado motivo cuarto.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado en tiempo y forma el presente escrito, con sus copias, tenga a esta parte por instruida en el mencionado recurso, por cumplimentado el trámite concedido y, tras los trámites legales que fueron oportunos, se sirva dictar sentencia in admitiendo los motivos segundo y cuarto del recurso, desestimando el resto de motivos y, subsidiariamente, desestimar los cuatro motivos de casación formulados respecto a la sentencia dictada por la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona el 10 de abril de 2000, confirmándola en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de costas»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 26 de abril de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) La actora ejercitó una acción de responsabilidad por negligencia médica contra determinados médicos y enfermeras, y contra la Clínica, reclamando solidariamente el pago de una indemnización de 35 000 000 de pts. y una pensión vitalicia de 250 000 pts. mensuales por la manera negligente en que los médicos y las enfermeras demandados trataron los días 8 y 10 de agosto de 1993 a su marido, quien falleció en esta última fecha en la Clínica, en la que había sido reingresado después de sufrir una epistaxis que ya había sufrido el día anterior.

2) En la fecha de su muerte del paciente padecía en fase terminal un carcinoma epidermoide de laringe recidido, a consecuencia del cual murió por un shock hipovolémico secundario a una hemorragia general de los vasos del paquete vascular-nervioso del cuello.

3) El Juzgado desestimó la demanda por estimar que de los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones emitidos por un médico forense y tres doctores de la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Barcelona se concluye sin duda que la actuación profesional de los cinco médicos y las dos enfermeras demandadas fue correcta y ajustada a la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso], tanto respecto del paciente como respecto de su esposa, y no puede atribuírseles negligencia o impericia profesional de género alguno.

4) La Audiencia Provincial confirmó la sentencia por estimar, sustancialmente, que la impugnación de los testimonios de las actuaciones penales y de los informes médicos no impide al tribunal valorarlos conjuntamente con el resto de la prueba practicada; que todos los informes afirman que el fallecimiento fue consecuencia directa del proceso evolutivo del carcinoma de laringe y que el día 8 de agosto de 1993 el paciente ya estaba en fase terminal; que esta conclusión resulta coherente con el motivo por el que acudió a urgencias, el sangrado de nariz y boca, el cual demuestra que se trataba de una hemorragia de laringe y que el cáncer ya había podido destruir la pared de los vasos sanguíneos; que no existía otra posibilidad que un tratamiento paliativo; que las transfusiones de sangre no fueron tardías, toda vez que la prueba pericial indica que provocan nuevos sangrados y la propia recurrente tiene reconocido que las transfusiones no solucionaron las hemorragias; que no podía acudirse a técnicas quirúrgicas debido a la friabilidad de los vasos; que las alegaciones relativas a la falta de medios y personal son extemporáneas y carecen de prueba; que, respecto a las enfermeras, no se ha efectuado imputación concreta de culpa; y que no concurre violación del derecho de información, desde el momento que la propia recurrente, en su escrito de demanda, reconoció que su esposo estaba afecto de recidiva de carcinoma de faringe.

5) Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación D.ª Valentina .

6) La Sala considera que, en aras de la efectividad del derecho la tutela judicial, debe entrar en el examen de los diversos motivos, pues los defectos puestos de manifiesto en la impugnación del recurso no tienen la relevancia suficiente para determinar su inadmisión.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del párrafo 3.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ] por infracción del artículo 610, 615 y 621 LEC

.

El motivo se funda, en síntesis, en que los dictámenes fueron impugnados por la recurrente por falta de imparcialidad, porque los peritos carecen de la especialidad en oncología y porque el forense fue perito en la causa penal que se incoó por los mismos hechos.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación de este motivo se funda en los siguientes argumentos:

1. La falta de especialidad médica en oncología por parte de los peritos no constituye impedimento alguno para que puedan asesorar el tribunal en una materia que pertenece al ámbito de la profesión médica, sin perjuicio de la potestad de éste para valorar según las reglas de la crítica racional los dictámenes emitidos, pues el artículo 615 LEC 1881, que la parte recurrente invoca como infringido, se limita a decir que los peritos deberán tener título de tales en la ciencia o arte a que pertenezca el punto sobre que han de dar su dictamen.

2. El dictamen pericial forense no fue emitido en el proceso civil, sino que a éste se trajo un testimonio de las actuaciones del proceso penal, por lo que, no tratándose de prueba pericial en sentido estricto que deba atenerse a los requisitos de nombramiento establecidos en los artículos 616 ss. LEC 1881, no procede oponer causa de recusación alguna de las previstas en el artículo 621 LEC 1881 y nada impide que el tribunal, en unión de las restantes pruebas, valore el expresado testimonio, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas por la parte en relación con la valoración de dicha prueba.

3. Es el tribunal que valora la prueba el que debe tener en cuenta los elementos que le permiten dar mayor o menor crédito al dictamen de los peritos apreciando, entre otros extremos, la garantía de su imparcialidad.

4. No infringe esta interpretación la sentencia recurrida cuando afirma que la impugnación de los testimonios de las actuaciones penales y de los informes médicos no impide al tribunal valorarlos conjuntamente con el resto de la prueba practicada.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del párrafo núm. 4 del artículo 1692 LEC por infracción del artículo 1243 y 632 LEC y por no aplicación de los artículos 1218, 1225 y 596, 597 y 602 y 604 LEC relativos a la prueba documental.

El motivo se funda, en síntesis, en que un detenido examen de los diversos elementos probatorios demuestra que la muerte del paciente fue consecuencia de una omisión y negligencia médica y de la falta de equipo material y personal del centro hospitalario desde el día 8 de agosto de 1993 hasta el momento del fallecimiento el día 10 de agosto de 1993 por concurrir: a) errores inexcusables y vencibles de diagnóstico y en consecuencia un tratamiento inadecuado; b) existencia de desatención médica; c) un retraso en aplicar medidas terapéuticas al paciente; y d) escasez de personal especializado y de medios técnicos y materiales en dicha Clínica para atender a un paciente necesitado de cuidados permanentes.

El motivo debe ser desestimado.

A) La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes).

Estos mismos principios son aplicables a la prueba pericial (SSTS, entre otras, de 15 de febrero de 2006, 23 de mayo de 2006, 5 de enero de 2007 ).

Este principio no sólo impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, sino también intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

2. La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la desestimación del motivo, pues la recurrente, para justificar la existencia de un error de diagnóstico y tratamiento (SSTS, entre otras, de 27 de mayo de 2003, 23 de septiembre de 2004 y 24 de noviembre de 2005 ) propone una nueva valoración de la prueba que resulta incompatible con la realizada, en el ejercicio de su función exclusiva, por el tribunal de instancia.

Mientras la sentencia recurrida considera que el paciente se hallaba en una situación terminal que impedía la eficacia de cualquier tratamiento quirúrgico e hizo inútiles incluso las transfusiones sanguíneas realizadas in extremis, toda vez que presumiblemente se hallaban afectados los vasos del paquete vascularnervioso del cuello a consecuencia del carcinoma de laringe recidido que provocaba sucesivas hemorragias y llevó al paciente a un choque hipovolémico, la recurrente, que propone un detallado examen de los distintos elementos probatorios que sucesivamente enumera y valora, estima que no se halla probado el estado terminal del paciente, ni tan siquiera la afectación de los vasos del paquete vascular-nervioso del cuello, lo que la lleva a la conclusión, separándose abiertamente de la formulada por el tribunal de instancia, de que hubiera sido eficaz una transfusión realizada con anterioridad, de que no debió interrumpirse el tratamiento hospitalario, de que la administración de fármacos no tuvo una finalidad paliativa, sino que fue producto de un error de diagnóstico, de que los cinco médicos de distintas especialidades intervinientes erraron en el diagnóstico y en el tratamiento e incurrieron en falta de atención y, por añadidura, de que las deficiencias de personal y funcionamiento del establecimiento sanitario motivadas por la estación estival, que el tribunal estima no probadas, así como la falta de atención de las enfermeras, cuya realidad el tribunal igualmente rechaza, en unión de las anteriores conclusiones sobre errores médicos de diagnóstico y tratamiento, produjeron cuando menos una aceleración en el fallecimiento del paciente.

Resulta evidente que, aun cuando estas conclusiones probatorias tratan de fundamentarse razonadamente en determinados informes periciales aportados al proceso, las conclusiones formuladas por el tribunal de instancia, que se apoyan en la autoridad médica de los dictámenes emitidos en el proceso penal antecedente por el médico forense y en el proceso civil por tres médicos miembros de la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Barcelona, no pueden ser consideradas como arbitrarias y, en consecuencia, no pueden ser revisadas por este tribunal, al menos mientras para ello sea necesario el examen plural y exhaustivo de la prueba, propio de un tribunal de instancia, que la parte recurrente propone (como se trasluce en el resumen del escrito de interposición recogido en los antecedentes de esta sentencia), pues ello excedería de nuestra potestad de casación.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del párrafo 4.º del artículo 1692 de la LEC por infracción del ordenamiento jurídico por no aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código civil [CC ]: artículos 1. 2 d). 25 y 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios [LCU].

El motivo se funda, en síntesis, en que, probada la negligencia por parte de los médicos, existe responsabilidad de la Clínica de la que dependen, la cual, además, carecía de los adecuados medios personales y técnicos, atendida la época estival en que sucedieron los hechos, de donde se infiere una responsabilidad objetiva en la prestación del servicio médico.

El motivo debe ser desestimado.

A) El defectuoso funcionamiento de los servicios es susceptible de determinar la existencia de responsabilidad por hecho de otro con arreglo al artículo 1903 CC también en el ámbito de los servicios sanitarios (SSTS de 1 de julio de 1997, 26 de junio de 1999, 13 de diciembre de 1999, 20 de julio de 2000, 28 de diciembre de 2000, 24 de marzo de 2001, 8 de mayo de 2001, 11 de noviembre de 2002, 19 de mayo de 2006 y 5 de enero de 2007 ); salvo que no haya dependencia funcional con el cirujano a quien se imputa la causación del daño: SSTS de 24 de marzo de 2001 y, entre las más recientes, 20 de diciembre de 2006 ). Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, esta responsabilidad no tiene carácter objetivo, sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] respecto de las personas por quienes se debe responder (SSTS, entre otras, de 4 de enero de 1982, 4 de noviembre de 1991, 30 de junio de 1995, 7 de enero de 1992, 24 de mayo de 1996, 8 de mayo de 1999, 4 de julio de 1999, 5 de marzo de 1997, 11 de marzo de 2000 y 16 de mayo de 2000 ).

Esta Sala admite también la invocación de los preceptos de la LCU citados por la parte recurrente en relación con la responsabilidad derivada del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien advierte que los criterios de imputación derivados de la expresada ley deben proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario y no puede alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos (STS de 5 de febrero de 2001 y SSTS allí citadas, SSTS de 26 de marzo de 2004 y 17 de noviembre de 2004 y, más recientemente, STS de 5 de enero de 2007 ).

2. En el caso examinado, empero, la invocación de los preceptos a que se acaba de hacer referencia no puede resultar fructuosa, dado que los presupuesto sobre los que, respectivamente, se funda (la concurrencia de negligencia por parte de médicos y enfermeras y el defectuoso funcionamiento del servicio sanitario) no concurre, habida cuenta de la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia, según se ha tenido ocasión de ponderar al razonar sobre los anteriores motivos de casación.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del párrafo cuarto del artículo 1692 LEC por infracción de jurisprudencia en materia de responsabilidad civil por actos médicos.

El motivo se funda, en síntesis, en que existió negligencia por parte de los médicos intervinientes.

El motivo debe ser desestimado.

En este motivo se plantea, desde la perspectiva de la infracción de la jurisprudencia, las mismas cuestiones ya resueltas al razonar acerca de los motivos segundo y tercero de casación. En consecuencia, debe seguir la misma suerte que éstos.

Finalmente, la parte recurrente solicita que se anule la condena en costas impuesta en primera y segunda instancia, pero esta pretensión es inaceptable en virtud de las siguientes razones:

1. Esta Sala únicamente puede revisar la condena en costas impuesta en primera y en segunda instancia, de acuerdo con el artículo 1715 LEC, en los casos de estimación del recurso de casación.

2. Aun cuando la vulneración de los preceptos reguladores de la imposición de costas hubiera sido impugnada en un motivo específico de casación, cosa que no ha ocurrido, no hubiéramos podido entrar en la materia, pues esta Sala tiene reiteradamente declarado que la apreciación de si concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas pertenece a la facultad de valoración del tribunal de instancia.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español