STS, 31 de Octubre de 2001

Ponente:JIMENEZ VILLAREJO, JOSE
Número de Recurso:1408/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:31 de Octubre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE NEGATIVA A LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MILITAR. COMPETENCIA. La Ley Orgánica 7/98, modificó el art. 604 del C. Penal y estableció la pena de 4 a 6 años de inhabilitación especial. Con esa modificación y en esas fechas el conocimiento del delito seguía correspondiendo a la Audiencia Provincial por cuanto la pena de inhabilitación excedía de 3 años y el delito debía de ser catalogado como grave. En primera instancia se declara incompetencia. Se estima casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de Casación por INFRACCIÓN DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda), con fecha 30/9/99, en causa seguida por delito de negativa a la prestación del servicio militar, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y siendo parte recurrida el acusado Luis Angel representado por el Procurador Sr. Navarro Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - Con fecha 30/9/99, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, dictó auto conteniendo los siguientes:

    "HECHOS: ÚNICO.- Ante este Tribunal pende el Procedimiento Abreviado nº 66-97 Procedente del Juzgador de Instrucción nº 2 de GETXO - Rollo esta Sala 392/98- por delito de negativa a la prestación del Servicio militar contra el acusado D. Luis Angel . Habiéndose planteado ante este Tribunal declinatoria de jurisdicción en los Rollos Penales 174/96 y 143/96 por entender que la competencia para el enjuiciamiento de los hechos correspondía a los Juzgados de lo Penal, dicha pretensión fue acogida, acordando esta Sala declinar la competencia en favor de los Juzgados de lo Penal correspondientes."

  2. - La Audiencia de instancia en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    "Que estimando de oficio que concurre una cuestión de competencia objetiva, declina la competencia en favor de los Juzgados de lo Penal de Bilbao."

  3. - Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo Único.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrimn., por infracción por aplicación indebida del art. 14.3º e inaplicación del art. 14.4º, ambos de dicha Ley procesal y Disposición Transitoria Única de la Ley 36/98, de 10 de noviembre.

  5. - Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó el único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de octubre de dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El objeto del presente recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal se centra en la determinación del órgano judicial competente para el enjuiciamiento de la causa de la que dimana el presente recurso. Como antecedente necesario hay que recordar que el delito imputado es el previsto en el art. 604 del Código Penal, negativa a la prestación del servicio militar. Tal infracción, estaba castigada con una pena de prisión menor en sus grados medio o máximo y con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la pena privativa de libertad, en el Código Penal del 73 en su art. 135 bis.

El Código Penal de 1995 que entraría en vigor el día 26 de mayo modificó tanto la penalidad del delito, como el reparto de competencias que establecía el art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las penas (art. 604) se mutaron por las de prisión de seis meses a dos años de prisión e inhabilitación absoluta de 10 a 14 años. El precepto en su conjunto deberá de ser considerado norma más beneficiosa que la anterior y por tanto, de aplicación preferente. Por otra parte la pena privativa de derechos asignada rebasaba el ámbito de competencia del Juez de lo Penal, establecida entonces sólamente para los delitos menos graves (art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la redacción dada por la disposición final Primera del Código Penal, en relación con los arts. 13 y 33 del mismo cuerpo legal). Esa legislación sobrevenida determinaba pues la necesidad de un cambio de competencia objetiva, lo que motivaría la remisión de los Autos a la Audiencia Provincial a esos fines en virtud de exposición que lleva fecha 11 de noviembre de 1998. A partir de mayo de 1996 la competencia había quedado desplazada a la Audiencia Provincial.

La Ley Orgánica 7/98, de 5 de octubre, modificó el art. 604 del C. Penal y estableció la pena de 4 a 6 años de inhabilitación especial. También con esa modificación y en esas fechas el conocimiento del delito seguía correspondiendo a la Audiencia Provincial por cuanto la pena de inhabilitación excedía de 3 años y el delito debía de ser catalogado como grave con las consiguientes competencias en orden a la competencia.

Esta modificación, ha de unirse a la operada en el art. 14 LECrimn., por la Ley 36/98, de 10 de noviembre, que entró en vigor el 12 del mismo mes, según la cual es competente el Juzgado de lo Penal para el conocimiento y fallo de las causas por delito a las que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años, o cualesquiera otras de distinta naturaleza (...) siempre que la duración de éstas no exceda de 10 años. Estas dos modificaciones combinadas son las que determinan ciertamente que en la actualidad la competencia para conocer de los delitos del art. 604 del Código Penal corresponda a los Juzgados de lo Penal.

Ahora bien ese criterio no puede aplicarse retroactivamente de forma indiscriminada como pretende el Tribunal a quo que no ha tenido en cuenta que la Disposición Transitoria Única citada como infringida, establece expresamente que "la presente Ley se aplicará a las causas que se encuentren pendientes en el momento de su entrada en vigor siempre que, en dicho momento, no se haya dictado todavía auto de apertura de juicio oral". Disposición Transitoria dictada sin duda con la finalidad de evitar el envío de las causas que se encontraban pendientes de señalamiento en las Audiencias al Juzgado de lo Penal.

En el presente caso, cuando la Ley 36/98 de 10 de noviembre, entró en vigor es claro que ya se había dictado apertura del juicio oral, pues aunque la resolución recurrida obvia la referencia a la Disposición Transitoria inaplicada y omite dejar constancia en sus antecedentes de la fecha del auto por el que se abrió el juicio oral; consta en el hecho único, el número de rollo de Sala 392/98 esto es, anterior a la entrada en vigor de la reforma procesal, lo que significa, como se afirma en el informe del Ministerio Fiscal, que ya estaba abierto el juicio oral y formado el correspondiente rollo de Sala además la Audiencia Provincial plantea la declinatoria "per se", de oficio -así lo dice la parte dispositiva- advirtiéndo en su razonamiento único que en lo sucesivo apreciará de oficio dicha cuestión de competencia en todas las causas análogas que ante él todavía penden y remitiéndose para justificar dicha determinación a una sentencia de esta Sala cuya amplia transcripción le sirve prácticamente de único fundamento tanto fáctico como jurídico. La citada sentencia de 17/2/99, examina la competencia para conocer el delito previsto en el art. 135 bis del Código Penal de 1.973 y, posteriormente, la establecida en la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre para el delito tipificado en el art. 604 del Código Penal, así como la reforma de la LECrimn., por la Ley 36/98 de 10 de noviembre, concluyendo que para el delito tipificado en el art. 604 del Código Penal "ahora si resulta competente para el enjuiciamiento de este delito el Juzgado de lo Penal de acuerdo con las normas de competencia en vigor del art. 14 LECrimn. Pues bien lo establecido en la citada sentencia, no impide que, en aplicación de la Disposición Transitoria única de la Ley 36/98 de 10 de noviembre, ahora resulte competente para el enjuiciamiento del delito previsto en el art. 604 la Audiencia siempre que ante ella se hubiere abierto ya el juicio oral y, más exactamente, desde que se hubiere dictado auto de apertura de juicio oral. De lo expuesto se deriva que la presente causa, a los efectos de la determinación del órgano judicial competente para su enjuiciamiento se rige por lo dispuesto en la citada Disposición Transitoria de la Ley 36/98 y que, por tanto, la competencia viene referida a la Audiencia Provincial.

En conclusión, procede la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, formalizado por el Ministerio Fiscal por el cauce del art. 849.1º LECrimn., acordando el enjuiciamiento de la presente causa por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 30/9/99 en el procedimiento Abreviado 66/97 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Getxo, acogiendo para ello el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal por infracción de Ley y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicho auto declarando la competencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, para enjuiciar el delito de negativa a la prestación del servicio militar en el procedimiento penal citado.

Debemos declarar de oficio las costas ocasionadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.