STS, 30 de Marzo de 2005

PonenteFRANCISCO JAVIER SANCHEZ-PEGO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2005:1920
Número de Recurso607/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Montoya Cuéllar, en nombre y representación de Dª Alicia , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia de fecha 23 de octubre de 2003 dictada en el recurso de suplicación nº 2433/03 formulado por Dª Alicia , contra auto de 5 de noviembre de 2002, confirmado en reposición por otro de 13 de diciembre de 2002 dictados por el Juzgado de lo Social número Seis de Sevilla en los autos número 722/01 en virtud de demanda formulada por Dª Estíbaliz frente a Dª Alicia sobre DESPIDO.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Carlos García-Quilez Gómez, en nombre y representación de Dª Estíbaliz .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ-PEGO FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social número seis de Sevilla, se dictó auto el 5 de noviembre de 2002 confirmado en reposición por otro de 13 de diciembre de 2002 en el que la parte dispositiva dice lo siguiente: "Requerir a la parte condenada para que en el plazo de cinco días, complete la consignación efectuada en los términos expuestos, bajo apercibimiento de hacer efectivo el aval".

SEGUNDO

El citado auto fue recurrido en suplicación por la representación procesal de Dª Alicia , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Sevilla sentencia con fecha 23 de octubre de 2003 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Alicia , contra el auto de 5 de noviembre de 2002, confirmado en reposición por otro de 13 de diciembre de 2002 por el Juzgado de lo Social número 6 los de Sevilla, recaídos en ejecución de sentencia dictado en autos número 722/01 sobre despido, promovidos por Dª Estíbaliz contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución".

TERCERO

El letrado D. Javier Montoya Cuéllar, mediante escrito de 12 de febrero de 2004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO: Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 1990, recurso 409/1990. SEGUNDO: Se alega la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los trabajadores.

CUARTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de marzo de 2005, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia frente a la que recurre en casación para la unificación de doctrina la parte demandada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia en Sevilla con fecha 23 de octubre de 2003, desestima el recurso de suplicación que interpuso dicha parte contra auto dictado en ejecución de sentencia sobre el importe del salario que hubiera de tenerse en cuenta para fijar el de los salarios devengados durante la tramitación del proceso por despido improcedente en la especial situación que se dirá, mediante la fundamentación jurídica siguiente: "No existe la infracción denunciada del art. 56.2-b) ET y demás invocados, pues la doctrina jurisprudencial de la STS 11-12-2001, sobre el salario computable en despido del trabajador con reducción de jornada por cuidado de hijo, es aplicable al módulo salarial único que sirve de cálculo para la indemnización principal y para la complementaria de salarios de tramitación, resuelto lo cual en sentencia firme y ejecutoria, no puede alterarse, además, en fase de ejecución".

Se exponen, pues, dos causas por las que se desestima la pretensión, una con razonamiento atinente a la cuestión de fondo y otra de índole procesal, que en rigor debió ser excluyente de la primera, consistente en la imposibilidad de alterar lo que, en sentido acorde con aquel razonamiento, se dice ya resuelto en la sentencia firme de cuya ejecución se trata. La parte recurrente invoca sentencia contradictoria para la unificación doctrinal en cuanto a la cuestión de fondo, pero alega que tal cuestión no quedó resuelta en la sentencia que declaró improcedente el despido, sosteniendo por ello la posibilidad de su controversia y decisión en la fase ejecutiva, mientras que la parte actora impugna el recurso por entender que obsta a su análisis la apreciación de lo que califica como cosa juzgada.

La singularidad de tal planteamiento y la ausencia de hechos probados en el auto de ejecución de sentencia recurrido en suplicación hacen necesaria una relación de los antecedentes de dichas resoluciones que permita establecer con precisión la situación jurídica sobre la que versa el presente recurso.

SEGUNDO

Por sentencia que dictó el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla con fecha 18 de enero de 2002 se declaró improcedente el despido de la demandante, que dos meses antes del despido había obtenido la reducción de su jornada, y consiguientemente del salario, en un 50% por cuidado de un hijo menor de seis años, conforme a lo dispuesto en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Razona esta sentencia que "discrepan las partes en el importe de la indemnización resultante", debido a propugnar la actora como base de cálculo el salario correspondiente a la jornada completa, mientras la demandada sostiene que ha de serlo el de la reducida, concluyendo el razonamiento judicial mediante la adopción del primero de dichos criterios, con determinación del salario diario que considera acreditado "a efectos del despido" y condenando a la concreta cuantía de la indemnización sustitutoria de la readmisión, pero con la condena adicional genérica "al abono de los salarios de trámite".

Contra dicha sentencia de instancia recurrió en suplicación la parte demandada, cuyo recurso fué desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (en Sevilla) de 21 de mayo de 2002, debido a considerar "acertado el criterio de instancia, ya que la STS de 11 de diciembre de 2001... ha establecido que la indemnización por despido improcedente en caso de trabajadora con jornada reducida por cuidado de hijo se calcula atendiendo al salario de jornada completa".

La parte demandada recurrente entendió que únicamente había sido resuelta la cuestión del salario computable a efectos de la indemnización sustitutoria de la readmisión, pero no a los de determinar los salarios dejados de percibir durante la tramitación del procedimiento, también objeto del recurso, por lo que ofreció y consignó por este concepto la cantidad correspondiente al salario de la jornada reducida en el 50%, cuya consignación fué declarada insuficiente y contraria a lo ejecutoriado por auto del Juzgado de lo Social de 5 de noviembre de 2002. Tras recurso desestimado de reposición y posterior estimado de queja, dicha parte formalizó el de suplicación que había anunciado, en el que recayó la sentencia impugnada en el presente recurso de casación, de la que se ha dado inicial noticia.

TERCERO

La parte recurrente interpone en adecuados términos procesales el recurso de casación para la unificación de doctrina respecto de la causa de desestimación de su pretensión referente a la cuestión de fondo, invocando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo con fecha 15 de octubre de 1990 en el recurso nº 409/90 por infracción de ley, en la que se contempla el supuesto de varias trabajadoras que en la fecha del despido tenían reducción de jornada y salario al 50% por cuidado de hijos menores de seis años, habiéndose resuelto la procedencia de diferenciar en tales casos el salario rector de las dos consecuencias económicas del despido improcedente, adoptándose el de la jornada reducida para calcular los salarios no percibidos durante la tramitación del proceso, a diferencia de la indemnización sustitutoria de la obligación de readmitir, cuyo importe debe ser fijado excepcionalmente con arreglo al de la jornada completa.

Pero no se formula de igual modo la impugnación de la causa procesal por la que fué también desestimada la pretensión de que se adoptase el salario de la jornada reducida para cuantificar los salarios de trámite, que es, como se dijo, la inalterabilidad en la fase de ejecución de lo resuelto por la sentencia firme sobre aquella cuestión de fondo.

La parte recurrente discrepa de esta apreciación judicial y sostiene que la sentencia de despido omitió tal decisión, lo que, en su opinión autoriza a adoptarla en la fase ejecutiva.

Se plantean así dos cuestiones, una de hecho, consistente en determinar si se resolvió expresamente, o no, en la sentencia firme de despido cuál fuese el salario regulador al concreto efecto de que se trata, y otra jurídica, que consistiría, caso negativo, en la admisibilidad de la controversia y consiguiente decisión en el trámite de ejecución de sentencia.

Es legítimo el planteamiento de la referida indagación de hecho, dado que el auto dictado en ejecución de sentencia no contiene hechos probados y la sentencia de suplicación confirmatoria de aquél ofrece escasos antecedentes al respecto. Pero en cualquier caso la propuesta recurrente carece de utilidad porque, aunque se llegase a la conclusión de que ni la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido ni la de suplicación que la confirmó resolvieron expresamente cuál fuese el salario regulador del cálculo de los salarios de tramitación, con carácter diferenciado del que hubiera de serlo a efectos del de la indemnización extintiva, quedaría sin la formulación exigible en este recurso, y por lo tanto sin admisibilidad, la pretensión de suplir dicha omisión decisoria en el trámite de ejecución de la sentencia, en lugar de haberla recurrido como ahora se hace adecuadamente sobre la cuestión de fondo, ya que no se invoca ningún sentencia contradictoria con la recurrida y que avale la tesis recurrente sobre la cuestión jurídica procesal expuesta, incumpliéndose este requisito consustancial al recurso de casación para la unificación de doctrina establecido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Ante ello, no es posible resolver, por igualmente inútil, aquel aludido motivo de casación correctamente formulado sobre la cuestión de fondo, ya que es decisión obligada la de no admitir a trámite el recurso por falta del requisito esencial de la contradicción doctrinal en cuanto a uno de sus fundamentos, constitutivo de causa decisoria de la sentencia impugnada y, por lo tanto, necesario para la admisión del recurso.

CUARTO

La consecuencia de la inadmisibilidad del recurso en esta fase de sentencia es la de su desestimación, con arreglo a la constante doctrina interpretativa de los artículos 123 y 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, el segundo de los cuales, en relación con el 227, determina que haya de decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo además imponerse las costas a la parte recurrente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la repetida Ley procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Alicia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla con fecha 23 de octubre de 2003 en el recurso de suplicación que también había interpuesto dicha parte contra auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en el trámite de ejecución de la sentencia por despido improcedente recaída en proceso promovido por Dª Estíbaliz . Condenamos a dicha parte recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al pago de las costas del presente recurso.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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