STS, 12 de Febrero de 2005

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Cristina Palma Martínez, en nombre y representación de PDM, Marketing y Publicidad Directa S.A., contra la Agencia de Protección de Datos, debemos declarar y declaramos ajustada a Derecho la resolución del Director de dicha Agencia de fecha 20 de enero de 1997; todo ello sin costas.

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de PDM, Marketing y Publicidad Directa, S.A., presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) LJCA por infracción de las normas reguladoras, en concreto, del art. 24 y 120 CE, en relación con el art. 33 de la LJCA, 248 de la LOPJ y 372 LEC vigente en el momento de dictarse el fallo (208 y 209 de la nueva LEC): falta de motivación.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.a) LJCA, se denuncia el exceso de jurisdicción en que incurre la sentencia de instancia, con vulneración de lo dispuesto en los arts. 163 CE, 1, 35 y ss. LOTC, 9 y 24 LOPJ, en relación con el art. 39 LOCOM.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) LJCA, por infracción del art. 24 y 120 CE, en relación con el art. 33 LJCA, al incurrir la sentencia en incongruencia excesiva.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.d) LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, vulneración de los ats. 6 y 29 LORTAD y art. 39.2 de la LOCOM, en relación con el art. 3 del CC. Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado por el Abogado del Estado el trámite de oposición, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 2 de Febrero de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de PDM, Marketing y Publicidad Directa, S.A. se interpone recurso de Casación contra Sentencia de 21 de Noviembre de 2.000 dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de 20 de Enero de 1.997 acordando no proceder a la inscripción de la recurrente en el Registro General de Protección de Datos del fichero N.A.D. En la referida Resolución de la Agencia de Protección de Datos se señalaba que no procedía la inscripción solicitada puesto que, en las resoluciones sancionadoras de la Agencia de Protección de Datos números 1.9955023 de 28 de abril de 1.995 y 1.9995.027 de 5 de mayo de 1.995, se acreditó que el origen de los datos del fichero PERSONAS es el censo electoral, habiéndose impuesto la correspondiente sanción al no tratarse de fuentes accesibles al público.

En concreto precisaba que el art. 41 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General en su párrafo 2 establece "queda prohibida cualquier información particularizada sobre los datos personales contenidos en el censo electoral a excepción, de los que se soliciten por conducto judicial" contenidos en el Padrón Municipal. Añadía que la Junta Electora Central en fecha 2 de Octubre de 1.995 en contestación a una consulta formulada por el Director de la Agencia de Protección de Datos señaló que "en virtud de lo establecido en el art. 41 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, está prohibida la información particularizada de los datos personales contenidos en el censo electoral, no estando permitida la recopilación de los datos existentes en los mismos por cualquier medio sea manual, fotográfico, informático o de cualquier otra naturaleza, bajo la responsabilidad legales procedentes".

Como consecuencia de la aprobación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y el tenor literal de su artículo 30.3 se volvió a formular consulta sobre la prohibición del artículo 41 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, señalándose expresamente que "dado el carácter orgánico de la Ley de Régimen Electoral" ha de atenerse a lo dispuesto en el art. 41.2 de la citada Ley. Por ello la Administración concluía que dado que en la notificación del fichero NAD se declara que tiene como origen el fichero de personas anteriormente referenciado, se evidencia que no se cumple el principio de consentimiento del afectado que determina el art. 6 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de carácter personal.

El Tribunal "a quo" desestima las alegaciones en que la actora fundaba su recurso contencioso administrativo con base en la siguiente argumentación: "

El art. 6 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre sobre Regulación del Tratamiento automatizados de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa"·. Así pues los datos sacados de un registro obligatorio de titularidad Pública no pueden ser la base del fichero. Así se deduce que el Censo Electoral no puede ser el origen de un fichero de titularidad privada, pues no se cuenta con el consentimiento de las personas afectadas.

Refuerza este carácter de nulidad del fichero NAD, el número 2 del citado artículo 6 de la LORTAD cuando añade que "no será preciso en consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan de fuentes accesibles al público..." pero como se ha dicho el Censo Electoral no tiene el carácter de dato accesible al público sino que se trata por el contrario de un Fichero de Titularidad Pública, no accesible al público.

La Ley 7/1996, de 15 de enero sobre Ordenación del Comercio Minorista en su art. 39 (Propuesta de Contratación) dice en su punto 3. "En todo caso, deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre respeto a la intimidad y sobre protección de los menores, considerándose solamente el nombre, apellidos y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral, como datos accesibles al público en los términos establecidos por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de Octubre, de Regulación de Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal y dando la oportunidad a las personas de oponerse a recibir las comunicaciones comerciales".

Así pues, la recurrente no es una oficina o establecimiento del Comercio Minorista y además no ha dado la oportunidad a las personas de oponerse a recibir comunicaciones comerciales.

En todo caso el derecho a la intimidad personal tiene carácter preferente a cualquier clase de información y sacar un fichero NAD, del Censo Obligatorio Electoral, supone un ataque a dicha intimidad, pues las personas que quieren anunciarse lo hacen a través de ficheros de titularidad privada que son voluntarios de cuyos datos pueden disponer dándose de baja, cosa que no pueden hacer cuando los datos se extraen del Censo Electoral.".

La actora articula su primer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1c) de la ley jurisdiccional por infracción de los arts. 24 y 120 de la Constitución en relación con el art. 33 de la ley jurisdiccional, 248 de la LOPJ y 372 de la LECivil vigente en el momento de dictarse el fallo, por supuesta falta de motivación de la Sentencia de instancia y consideran que las afirmaciones contenidas en la misma, no permiten conocer las razones del fallo, al limitarse a hacer tres afirmaciones sin más que le generan una auténtica indefensión.

Es de remarcar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE (RCL 1978\2836), que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC 196/1988, de 24 de octubre [RTC 1988\196], F.2; 215/1998, de 11 de noviembre [RTC 1998\215, F.3; 68/2002, 21 de marzo [RTC 2002\68, F.4; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002\128], F.4; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003\119], F.3).

Como va resultando habitual el motivo aducido por la parte respecto a la falta de motivación lo desglosa en la vulneración de dos preceptos constitucionales: el art. 120.3 de la Constitución argumentando que no se encuentra suficientemente motivada la Sentencia de instancia y la vulneración del art. 24 de la Carta Magna por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La Sentencia de instancia aparece motivada en su transcritos fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto con base en la aplicación e interpretación que realiza del art. 6 de la LORTAD y del art. 39.3 de la Ley 7/96 sobre Ordenación del Comercio Minorista y tiene por acreditado que la recurrente no es una oficina de establecimiento del Comercio minorista, que no ha dado a las personas la oportunidad de oponerse a recibir comunicaciones comerciales y que el fichero NAD ha sido sacado del Censo Obligatorio Electoral, por lo que supone un ataque a la intimidad personal. Es evidente, por tanto, que debe rechazarse la pretendida falta de motivación de la Sentencia. Por otra parte, la alusión al art. 24 de la Constitución, en el que también se cimenta el motivo de impugnación, es puramente retórica, porque la desestimación de las pretensiones formuladas en un proceso no supone indefensión para quien las ejercitó, cuando se han observado en éste los trámites y garantías legalmente establecidos y la resolución que le ha puesto fin está suficiente y coherentemente motivada -SS. de 22 de enero y 25 de Noviembre de 2.000, y 14 de Noviembre de 2.001-, como sucede en el caso que analizamos, donde como se ha dicho, de la transcripción antes realizada del tenor de la Sentencia de instancia, resulta claro que la motivación existe, cuestión distinta es que la actora no comparta la misma y hubiera pretendido una mayor extensión en su argumentación.

El primer motivo de recurso debe ser, por tanto desestimado.

El segundo motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.a) de la ley jurisdiccional por supuesta vulneración de los arts. 163 de la Constitución, 1, 35 y ss. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 9 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 39 de la Ley Orgánica del Comercio Minorista. Para la recurrente la fundamentación de la Sentencia contiene un enjuiciamiento de la LOCOM, a la luz del art. 18 de la Constitución, lo que supondría para aquella un exceso de jurisdicción al invadir competencias exclusivas del Tribunal Constitucional y concluye señalando que si la Sala sentenciadora tenía dudas de la constitucionalidad de dicho artículo 39, debería haber planteado cuestión de constitucionalidad al amparo del art. 163 de la Constitución y art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

El motivo de casación así articulado no acierta a comprenderse. De la argumentación expuesta contenida en la Sentencia, no se desprende en modo alguna que la Sala sentenciadora tenga dudas sobre la constitucionalidad de la Ley 7/96, ni que realice un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de su artículo 39.3 sino que lo que señala es que no resulta aplicable a la recurrente en el caso de autos lo dispuesto en el art. 39.3 de la LOCOM (Ley Orgánica del Comercio Minorista) y ello por cuanto a) no la reputa una oficina o establecimiento del comercio minorista, b) no dió oportunidad a las personas de oponerse a recibir comunicaciones comerciales. Es evidente, por tanto que ningún juicio de constitucionalidad está realizado sobre el citado precepto, limitándose a analizar su aplicación o no al caso de autos y resultando palmario que las consideraciones que efectúa en su sexto fundamento jurídico ninguna relación guardan con el citado art. 30.3 de la Ley 7/96, todo ello sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá recogiendo el tenor del fundamento jurídico quinto de la Sentencia de esta Sala de 18 de Octubre de 2.000 desestimatoria del recurso contencioso administrativo 423/96.

El tercer motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.c) de la ley jurisdiccional por supuesta vulneración de los arts. 24 y 120 de la Constitución en relación con el art. 33 de la ley jurisdiccional, ya que entiende que la Sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia excesiva, generadora de auténtica indefensión, por cuanto dice que se ha pronunciado sobre una cuestión fáctica no discutida en la litis, cual sería el cumplimiento por su parte del deber de permitir el ejercicio del derecho de oposición por los destinatarios de las comunicaciones comerciales.

Importa señalar que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, valgan por todas la de 8 de Julio de 2.003 (Rec.Casación 4596/99) se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda - incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2.

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Hechas estas consideraciones genéricas, resulta evidente que la Sentencia de instancia, no incurre en ningún tipo de incongruencia, pues el propio actor en su demanda argumenta sobre la aplicación al caso de autos del artr. 39.3, diciendo que los datos que constan en la creación del fichero NAD "son de conformidad con el art. 39.3 LOCOM datos accesibles al público". Ante esa argumentación es evidente que no se incurre en ningún tipo de incongruencia extensiva, cuando rebatiendo las alegaciones de la parte actora el Tribunal "a quo" considera que no resulta aplicable a la misma, en relación al fichero al que nos venimos refiriendo.

Es obvio, por tanto, que el no compartir la fundamentación jurídica de una Sentencia, no comporta su incongruencia, tal y como se ha razonado. El motivo de casación, en consecuencia debe ser desestimado.

El cuarto motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por supuesta vulneración de los arts. 6 y 29 de la LORTAD y art. 39.3 de la LOCOM en relación con el art. 3 del C.Civil.

Considera que la Sentencia de instancia vacía de todo contenido el apartado 2 del art. 6 de la LORTAD que excepciona del consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos, cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público, sin distinguir el carácter público o privado de su titularidad.

El art. 6 de la LORTAD en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/92 señalaba:

"1. El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.

2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan de fuentes accesibles al público, cuando se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias, ni cuando se refieran a personas vinculadas por una relación negocial, una relación laboral, una relación administrativa o un contrato y sean necesarios para el mantenimiento de las relaciones o para el cumplimiento del contrato.

3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuya efectos retroactivos."

   A su vez, el artículo 29 del mismo Texto legal establecía:

   "1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad o venta directa y otras actividades análogas, utilizarán listas tratadas automáticamente de nombres y direcciones u otros datos personales, cuando los mismos figuren en documentos accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios afectados u obtenidos con su consentimiento.

2. Los afectados tendrán derecho a conocer el origen de sus datos de carácter personal, así como a ser dados de baja de forma inmediata del fichero automatizado, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud."

   Debe igualmente tenerse en cuenta la redacción del art. 39 de la Ley 7/96 de Ordenación del Comercio Minorista, cuyo tenor es el siguiente:

   "1. En todas las propuestas de contratación deberá constar, inequívocamente, que se trata de una propuesta comercial.

2. Asimismo, se deberá informar al consumidor de que la utilización de una técnica de comunicación a distancia para la transmisión del pedido tiene carácter oneroso, a menos que este extremo resulte evidente.

3. En todo caso, deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre respeto a la intimidad y sobre protección de los menores, considerándose solamente el nombre, apellidos y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral como datos accesibles al público en los términos establecidos por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre (RCL 1992\2347), de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal y dando la oportunidad a las personas de oponerse a recibir comunicaciones comerciales."

   Para la resolución del motivo de recurso formulado importa con carácter previo tener en cuenta lo argumentado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de Noviembre de 2.000 resolviendo recursos de inconstitucionalidad acumulados. En ella se establece entre otras cuestiones: "En lo que respecta al primer presupuesto, si el art. 1 LORTAD establece que su objeto es el «desarrollo de lo previsto en el apartado 4 del art. 18 CE», es procedente recordar que este precepto, como ya ha declarado este Tribunal, contiene un instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos que es, además, en sí mismo, «un derecho fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento automatizado de datos, lo que la Constitución llama "la informática"» (STC 254/1993, de 20 de julio [RTC 1993\254], F. 6, doctrina que se reitera en las SSTC 143/1994, de 9 de mayo [RTC 1994\143], F. 7; 11/1998, de 13 de enero [RTC 1998\11], F. 4; 94/1998, de 4 de mayo [RTC 1998\94], F. 6 y 202/1999, de 8 de noviembre [RTC 1999\202], F. 2). De este modo, en cuanto desarrollan el mandato del art. 18.4 CE, las previsiones de la LORTAD limitando el uso de la informática están estrechamente vinculadas con la salvaguardia de ese derecho fundamental a la protección de datos personales frente a la informática o, si se quiere, a la «libertad informática» según la expresión utilizada por la citada STC 254/1993. Y cabe agregar, además, que en esta decisión ya hemos hecho referencia al aspecto institucional de tales previsiones al señalar que, tras la aprobación de la LORTAD, «la creación del Registro General de Protección de Datos, y el establecimiento de la Agencia de Protección de Datos, facilitarán y garantizarán el ejercicio de los derechos de información y acceso de los ciudadanos a los ficheros de titularidad pública, y además extienden su alcance a los de titularidad privada» (Ibid, F. 10).

   En efecto, ha de tenerse presente, como ya se anticipaba en la decisión de este Tribunal que se acaba de mencionar, que el derecho fundamental al que estamos haciendo referencia garantiza a la persona un poder de control y disposición sobre sus datos personales. Pues confiere a su titular un haz de facultades que son elementos esenciales del derecho fundamental a la protección de los datos personales, integrado por los derechos que corresponden al afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos. Y para hacer efectivo ese contenido, el derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué finalidad, así como el derecho a oponerse a esa posesión y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de tales datos.

   En suma, el derecho fundamental comprende un conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercer frente a quienes sean titulares, públicos o privados, de ficheros de datos personales, partiendo del conocimiento de tales ficheros y de su contenido, uso y destino, por el registro de los mismos. De suerte que es sobre dichos ficheros donde han de proyectarse, en última instancia, las medidas destinadas a la salvaguardia del derecho fundamental aquí considerado por parte de las Administraciones Públicas competentes."

   La parte recurrente al razonar su cuarto motivo de recurso dice que la interpretación dada por la Sentencia de instancia haría innecesario el apartado 2 del art. 6 de la LORTAD y considera que la lectura conjunta de dicho art. 6 en relación con el art. 29 determina que el tratamiento de datos de carácter personal por afectar a la intimidad y privacidad del individuo, cuando tales datos figuran en documentos o fuentes objeto de exposición pública y ya han salido del estricto ámbito privado de su titular, pueda procederse a su tratamiento sin necesidad de recabar previamente el consentimiento de su titular. Se remite también al art. 1.3 del Real Decreto 1332/1994, así como a la nueva redacción de la LORTAD de 1.999.

   La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2.000 desestimatoria del recurso contencioso administativo 423/96 interpuesto contra el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 22 de Enero de 1.996, contiene la siguiente fundamentación jurídica que resulta en su aspecto teórico aplicable al caso de autos:

   "PRIMERO.- La Asociación recurrente sostiene, en síntesis, que el acuerdo de la Junta Electoral Central impugnado, por el que se dio traslado a la Agencia de Protección de Datos y a la Oficina del Censo Electoral, en respuesta a la consulta formulada por la primera, que, conforme a lo dispuesto por el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, el nombre, apellidos y domicilio de los electores constituyen datos personales de éstos, que únicamente pueden usarse para los propios fines para los que han sido recogidos con la única excepción prevista en el artículo referido de solicitarse por conducto judicial, es contrario a Derecho porque conculca lo establecido en el artículo 39.3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, en relación con los artículos 6.2, 11.2b, 19.3 y 29.1 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, en cuanto el indicado precepto de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista califica de datos accesibles al público el nombre, apellidos y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral, de manera que dichos datos son libres y pueden ser utilizados para fines lícitos sin el previo consentimiento de los interesados, y, por consiguiente, no sólo durante el periodo de su exposición al público pueden ser usados lícitamente sino que, dado su carácter público, deben ser suministrados en soporte papel por la Oficina del Censo Electoral a las empresas dedicadas a la publicidad o venta directa pues tienen derecho a ello para el desarrollo de su legítima actividad económica."

   ...... "El objeto de este pleito lo constituye la conformidad o no a Derecho del acto impugnado en cuanto declara que la Administración Electoral y la Oficina del Censo Electoral tienen legalmente prohibida cualquier información particularizada sobre el nombre, apellidos y domicilio de los electores a excepción de que se soliciten por conducto judicial, como establece el artículo 41.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, no obstante la vigencia del artículo 39.3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, según la cual el nombre, apellidos y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral se consideran datos accesibles al público en los términos establecidos por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal dando la oportunidad a las personas de oponerse a recibir comunicaciones.

   Esta Sala, si bien se planteó la posibilidad de que dicho precepto pudiera ser inconstitucional por incidir en materia reservada por el artículo 81.1 de la Constitución a una ley orgánica, después de detenida reflexión, y una vez oídas las partes y el Ministerio Fiscal dentro del término legalmente establecido al efecto (artículo 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre) sobre la oportunidad de suscitar cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, desistió de tal planteamiento por entender que una interpretación sistemática de la mencionada norma no contradice el régimen de acceso a los datos censales, contenido en la Ley de Régimen Electoral General, ni lo dispuesto por los artículos 2.3 a), 6.2, 11.2 b, 19.3 y 29.1 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, sino que, por el contrario, el artículo 39.3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, se incardina de forma natural en el sistema de cesión de los ficheros de titularidad pública previsto por la citada Ley reguladora del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal.

El precepto en cuestión (artículo 39.3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero), dada la finalidad de esta Ley y concretamente el título y capítulo en que dicha norma se incluye, dedicados a las ventas especiales y singularmente a las ventas a distancia, carece del significado y alcance que la Asociación demandante le asigna, cualquiera que fuesen las opiniones vertidas en su tramitación parlamentaria, pues no se puede olvidar que, si bien éstas ayudan a interpretar la norma, no pueden convertirse en un dato distorsionador del propio sistema en que aquélla se inscribe.

Se asegura en la demanda que el artículo 39.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista contiene una declaración general de accesibilidad al público respecto del nombre, apellidos y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral, por lo que las empresas dedicadas a la publicidad y a la venta directa tienen derecho a obtener de la Oficina del Censo Electoral el suministro de tales datos.

Esta tesis supone una interpretación fragmentaria de dicha disposición , que, en contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, no se limita a formular una declaración de accesibilidad al público del nombre, apellidos y domicilio de los electores, sino que, dada su exclusiva finalidad de ordenar el comercio minorista y concretamente las ventas a distancia, se remite expresamente al régimen establecido al efecto por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, Reguladora del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, que, a su vez, contiene en su artículo 2.3 a) una remisión a la legislación de régimen electoral en cuanto al censo electoral y, además, excluye del régimen general de su artículo 11.2 b (cesión sin consentimiento del afectado de datos recogidos de fuentes accesibles al público) los ficheros de titularidad pública (artículo 19.3), para cuya cesión o transferencia de datos a ficheros de titularidad privada se requiere el consentimiento del interesado y, por consiguiente, la aplicación concordada de los dispuesto por los artículos 41.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, 2.3 a), 11.2 b y 19.3 de la Ley Orgánica Reguladora del Tratamiento Automatizado de Datos de 1992, entonces vigente, y 39.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista impide a la Administración Electoral y a la Oficina del Censo Electoral suministrar a las empresas dedicadas a la publicidad y a la venta directa los datos del censo electoral, consistentes en el nombre, apellidos y domicilio de los electores, salvo que los interesados prestasen su consentimiento.

Esta interpretación es acorde con lo establecido por el artículo 7 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que requiere el consentimiento del interesado de forma inequívoca para el tratamiento de datos personales con las salvedades establecidas en los apartados b a f del indicado artículo, entre las que no se incluye el interés de las empresas dedicadas a la publicidad o a la venta a distancia por más que éste sea legítimo, a lo que alude el apartado f del mencionado artículo 7 de la expresada Directiva, pues, como este precepto establece, ha de prevalecer el interés o los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la propia Directiva, en el que se impone a los Estados miembros el deber de garantizar la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de aquéllas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, y hemos de convenir que el nombre, apellidos y domicilio de los electores están dentro de esa categoría de derechos que la mentada Directiva exige preservar.

La exégesis que acabamos de hacer se corrobora por el método contemplado en la vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, para la confección del denominado «censo promocional» (artículo 31) con el nombre, apellidos y domicilio que consten en el censo electoral, pues se prevé que en el documento de empadronamiento el interesado pueda solicitar no aparecer en el indicado censo promocional, de manera que si al cumplimentar dicho documento de empadronamiento, que constituye la base para la formación del censo electoral, el ciudadano manifiesta su oposición a aparecer en el censo promocional, su nombre, apellidos y domicilio, aunque figuren en el censo electoral, no podrán incluirse en el «censo promocional», único del que pueden servirse para sus lícitas actividades las empresas dedicadas a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial u otras análogas, con la particularidad añadida de que el plazo de vigencia del censo promocional es de un año, transcurrido el cual la lista pierde su carácter de fuente de acceso público, debiéndose editar, además, trimestralmente una lista actualizada del censo promocional con exclusión de los nombres y domicilio de quienes así lo soliciten.

De este sistema jurídico sobre protección de datos de carácter personal y su tratamiento automatizado se deduce, en nuestra opinión, que el nombre, apellidos y domicilio de los electores, que aparecen en el censo electoral, son datos accesibles al público y podrán cederse o transferirse siempre y cuando el interesado preste su consentimiento de forma inequívoca, de manera que el acuerdo de la Junta Electoral Central prohibiendo a la Administración Electoral y a la Oficina del Censo Electoral facilitar sin más dichos datos a requerimiento de las empresas dedicadas a la publicidad y a la venta directa, transmitiéndoselo así a la Agencia de Protección de Datos para el cumplimiento de sus cometidos, es un acto ajustado a Derecho, lo que comporta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.".

De todo lo hasta aquí argumentado y del análisis que en la Sentencia antes citada se hace del art. 39.3 LOCOM, resulta claro que el consentimiento del interesado prestado de forma inequívoca es esencial, pues, para que el nombre, apellido y domicilio de los que aparecen en el censo electoral puedan cederse o transferirse, y siendo ello así es obvio que no cabe aceptar la argumentación de la actora y el cuarto motivo de casación debe ser desestimado, resultando consiguientemente ajustada a Derecho la argumentación contenida en la Sentencia de instancia que ratifica la improcedencia de la inscripción de PDM Marketing y Publicidad Directa, S.A. en el Registro General de Protección de Datos del fichero NAD.

La desestimación del recurso de Casación determina la imposición de una condena en costas a la parte recurrente en aplicación del art. 139.2 de la ley jurisdiccional, fijándose como cantidad máxima a repercutir en concepto de costas procesales la cantidad de seiscientos euros.