STS, 16 de Diciembre de 2002

PonenteMariano Baena del Alcázar
ECLIES:TS:2002:8418
Número de Recurso7378/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

Visto el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 1998, relativa a denegación de permiso de trabajo, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el Abogado del Estado en la representación que le es propia y no habiendo comparecido sin embargo D. Miguel Ángel , que había sido emplazado en debida forma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de junio de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Miguel Ángel contra resoluciones de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, relativas a denegación de permiso de trabajo.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Abogado del Estado, mediante escrito de 16 de julio de 1998, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de julio de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 23 de octubre de 1998 por el Abogado del Estado en la representación que le es propia se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

No comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Miguel Ángel , que había sido emplazado en debida forma.

CUARTO

Mediante Providencia de 2 de julio de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 10 de diciembre de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La materia del proceso ante el Tribunal Superior de Justicia y de este juicio de casación se refiere a un permiso de trabajo solicitado por un ciudadano extranjero, si bien dicha persona interesó simultáneamente el otorgamiento de un permiso de residencia. Los hechos fueron que un ciudadano chino solicitó en el impreso unificado habilitado al efecto permisos de trabajo y residencia, y por resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se le denegó el permiso correspondiente, que era en concreto un permiso de trabajo por cuenta propia. Dictada esta resolución denegatoria, se interpuso contra la misma recurso de reposición que fue desestimado, y contra dicha desestimación se interpuso a su vez recurso contencioso administrativo haciendo constar que se interponia contra la denegación de ambos permisos de residencia y de trabajo por cuenta propia.

Es de notar que con anterioridad a la solicitud de permiso de trabajo y residencia que acaba de citarse, que se presentó en 23 de enero de 1993, se había solicitado asilo político que fue denegado en 28 de septiembre de 1992, denegación ésta notificada en 2 de noviembre del mismo año.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto en vía contenciosa y declaró el derecho del recurrente a obtener los permisos solicitados. Una somera precisión sobre los actos impugnados va seguida en los Fundamentos de Derecho de aquella Sentencia de la expresión de la diversa documentación aportada, y de la declaración de que, al estar exento el ciudadano extranjero de la obligación de obtener visado por haber solicitado asilo político, esta exención afecta igualmente al permiso de residencia que debe concedersele por la Administración

Se estudian después la legislación aplicable y las circunstancias del caso de autos, manifestando el Tribunal a quo que no se deduce de las actuaciones que se hayan incumplido las condiciones que establecen la Ley Orgánica de Extranjeria 7/1985, de 1 de julio, y su Reglamento aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, por lo que debe otorgarse el permiso de trabajo por cuenta propia solicitado. Además de valorar expresamente que se aporta la documentación reglamentaria, se insiste en que el solicitante acredita que va invertir el importe de la tercera parte de una comunidad de bienes constituida para la explotación de un restaurante. Contra lo que se afirma en la motivación del acto impugnado el Tribunal a quo mantiene que la aportación de capital no impide que el peticionario pueda realizar un trabajo individual por cuenta propia (sin duda en el mismo restaurante chino), ni que en la actividad a realizar puedan emplearse trabajadores españoles.

Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación el Abogado del Estado invocando hasta cuatro motivos, todos ellos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. No comparece como recurrido el ciudadano chino que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia.

En cuanto al contenido de los cuatros motivos de casación invocados es de tener en cuenta que en el motivo primero se combate la declaración de la Sentencia impugnada sobre el derecho a obtener permiso de residencia, mientras que los otros tres motivos se dedican a la consideración del pronunciamiento del Tribunal a quo sobre el permiso de trabajo por cuenta propia.

En el motivo primero se citan como infringidos el articulo 20 del Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de aplicación de la Ley reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado, y los artículos 21, 22 y 23 del Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, es decir, el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjeria. Entiende esta Sala tras el estudio y la deliberación correspondiente que este motivo primero debe ser acogido, pues asiste la razón al Abogado del Estado cuando alega infracción de los preceptos que cita.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia yerra al declarar que la exención de visado comporta el derecho a obtener el permiso de residencia. Expresamente se declaró lo contrario al tramitarse el expediente de derecho de asilo como se hace constar en el documento en el que se notificaba su denegación. Pero mas importante que esto es que el articulo 23 del citado Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjeria es terminante al referirse a la denegación de aquel permiso de residencia que debe hacerse de manera expresa, siendo así que en este caso concreto no solo no hay constancia de que fuera denegado, sino que además y sobre todo ni en el expediente administrativo ni en las actuaciones del recurso ante el Tribunal a quo se acompaña ningún documento relativo al permiso de residencia, por lo que es indudable que el juicio de este Tribunal sobre el mismo carecía de fundamentación. Por tanto, como se ha dicho, debe acogerse el primer motivo de casación invocado.

TERCERO

Acogido el primer motivo que se invoca, de lo que se deduce debemos casar la Sentencia impugnada, ello podría relevarnos del estudio de los demás motivos en que se funda el recurso. No obstante, aunque sea brevemente, conviene referirse a dichos motivos por cuanto el pronunciamiento sobre los mismos no carece de interes en este caso.

Estos motivos que se refieren al permiso de trabajo, por razones de economía procesal deben ser estudiados conjuntamente, si bien conviene destacar que el motivo segundo se basa en infracción del ordenamiento jurídico, citandose al respecto los artículos 17.3 y 18.2 de la Ley Orgánica de Extranjeria ya mencionada y los artículos 40.1 y 50.2, apartados e) y f) de su Reglamento. En cambio el motivo tercero se basa en la supuesta infracción de nuestra jurisprudencia sobre otorgamiento de permisos de trabajo, y en el motivo cuarto se mantiene que la solicitud se ha formulado en fraude de ley, produciendose por ello la infracción del articulo 6.4 del Código civil en relación con los artículos 15 y siguientes de la repetida Ley Orgánica de Extranjeria.

Estos motivos no pueden ser acogidos, toda vez que la Sala entiende se incorpora a los autos la documentación suficiente como para que pueda considerarse acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener permiso de trabajo por cuenta propia. En este sentido debe estarse a las declaraciones de la Sentencia impugnada sobre la documentación que se acompaña, siendo de destacar que es correcto el pronunciamiento de dicha Sentencia respecto a la aportación de fondos para constituir una comunidad de bienes lo que garantiza la realización de una inversión, y por otra parte debe compartirse asimismo el juicio de que esa aportación no es incompatible con la realización de un trabajo por cuenta propia sin duda en el restaurante mismo. Por lo demás tampoco puede acogerse la alegación del Abogado del Estado recurrente que parece plantear el tema en el sentido de que, o bien se trata de inversión que de lugar a que se produzca el empleo de trabajadores españoles, o bien se trata de un trabajo por cuenta propia. Pues como se ha destacado nada impide que se den simultáneamente las circunstancias de aportación al negocio, trabajo por cuenta propia en el mismo, y posible (aunque no cierta) ocupación de trabajadores españoles.

Por lo demás entiende la Sala que no asiste la razón al Abogado del Estado cuando alega que la petición de permiso de trabajo y residencia implica un fraude de ley proscrito por el articulo 6.4 del Código Civil. Aun en el caso de que tal fraude de ley existiera realmente, ello debe demostrarse en debida forma sin que, no habiendose acreditado, proceda que compartamos las deducciones a las que llega el representante de la Administración.

En consecuencia, de no haberse resuelto la casación de la Sentencia que se impugna por acogerse el motivo primero relativo al permiso de residencia, nada hubiera obstado para reconocer el derecho del solicitante a obtener permiso de trabajo, tanto más cuanto que nos encontramos ante un caso análogo al resuelto por nuestra reciente Sentencia de 11 de diciembre de 2002, a la que por otra parte debemos atenernos de acuerdo con el principio de unidad de doctrina.

CUARTO

Acogido el motivo primero de casación como mas arriba se indica en el Fundamento de Derecho correspondiente, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

Ahora bien, de acuerdo con el articulo 102.1.3º de la Ley Jurisdiccional la solución que debemos dar al proceso ha de referirse a los términos en que se encuentre planteado el debate, lo que no excluye que demos al caso la solución mas ajustada tanto a la justicia material como al debate procesal mismo. Tal indicación debe hacerse por cuanto es decisiva en el presente caso la circunstancia de que no se incorpora al expediente administrativo ningún documento relativo al permiso de residencia. No es posible por consiguiente dictar una resolución que se pronuncie sobre el mismo cuando además por otra parte las alegaciones realizadas ante el Tribunal Superior de Justicia se refieren exclusivamente al permiso de trabajo.

Ello avala la argumentación que mantiene el Abogado del Estado en el recurso de casación y que se ha mencionado en el Fundamento de Derecho segundo anterior en el sentido de que en las actuaciones del recurso contencioso no tenia fundamento el Tribunal a quo (ni lo tenemos ahora) para pronunciarse sobre el permiso de residencia. Por tanto, en cuanto a este recurso debemos resolver ordenando la retroacción de las actuaciones judiciales para que por el Tribunal Superior de Justicia se recabe de la Administración competente la documentación relativa a la solicitud de permiso de residencia y, previa audiencia de las partes, se resuelva sobre dicho extremo y la pretensión que se refiere al mismo.

En consecuencia el recurso contencioso debe ser estimado parcialmente a la vista de la declaración anterior, que hacemos sin perjuicio de lo expresado en el Fundamento de Derecho tercero respecto al permiso de trabajo por cuenta propia, que no obstante se tendrá derecho a obtener únicamente si se tiene derecho asimismo al permiso de residencia.

QUINTO

No hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas, a tenor de lo que establece el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos el primer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los demás motivos de casación que se invocan; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos parcialmente y ordenamos la retroacción de las actuaciones judiciales para que se incorpore a las mismas la documentación sobre el permiso de residencia y se resuelva en los términos expresados en el Fundamento de Derecho cuarto; que no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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