STS, 19 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Octubre 2010 |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil diez.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 27 de abril de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 250/05, en el que se impugna la resolución del Ministerio de Justicia de 16 de febrero de 2005, que confirma en reposición la de 23 de septiembre de 2004, por la que se deniega a Dña. Emilia la concesión de la nacionalidad española por residencia. Ha sido parte recurrida la Procuradora Dña. Irene Gutiérrez Carrillo en nombre y representación de Dña. Emilia
La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de abril de 2007 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:
"PRIMERO.-Estimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 250/2005 , interpuesto por Dª. Emilia , representada por la Procuradora Dª. IRENE GUTIÉRREZ CARRILLO y asistida por el Letrado D. JUAN DE DIOS RUÍZ MARÍA, contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dictada por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 16 de febrero de 2005, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Dirección General de los Registros y del Notariado, dictada también por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 23 de septiembre de 2004, resolución esta última que deniega la nacionalidad española a la recurrente.
Reconocer el derecho de la recurrente al reconocimiento de la nacionalidad española.
No hacer expresa condena en cuanto a las costas del procedimiento."
Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por el Abogado del Estado, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 23 de mayo de 2007, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Con fecha 25 de julio de 2007 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando que se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se acuerde la conformidad a Derecho del acto impugnado.
Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por la misma que se confirme la sentencia impugnada.
Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 13 de octubre de 2010, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala.
Formulada solicitud de reconocimiento de la nacionalidad española por Dña. Emilia , de nacionalidad marroquí, le fue denegada por resolución del Ministerio de Justicia de 23 de septiembre de 2004, al considerar que "la solicitante no lleva más de diez años de residencia legal en España exigidos por el artículo 22 del Código Civil , ya que según consta en la documentación que obra en el expediente, su Tarjeta Familiar de Residente Comunitario carecía de validez desde que cesó la causa que motivó su concesión tras la Sentencia de separación de 31/10/00 , sin que conste que solicitara la que procedía a su nueva situación legal, tal como exige el artículo 61 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio ; y los artículos 2 y 7 del Real Decreto 766/1992 modificado por el Real Decreto 737/1995 y el Real Decreto 178/2003 ".
Formulado recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de 16 de febrero de 2005, la interesada interpuso recurso contencioso administrativo, que fue estimado por sentencia de 27 de abril de 2007 , en la que se razona el fallo en los siguientes términos: " En el particular recurso que enjuiciamos, de la certificación expedida por la Oficina de Extranjería de la Delegación del Gobierno en Ceuta obrante en el expediente administrativo (folio nº 6 del expediente), se desprende que la recurrente obtuvo permiso de residencia legal inicial el día 8 de octubre de 1991, con validez de un año; posteriormente, tras casarse con un ciudadano español, la recurrente solicitó la TFRC con fecha 8 de octubre de 1992, obteniendo la referida Tarjeta el día 5 de noviembre de 1992, con validez de cinco años; y solicitada una primera renovación de la Tarjeta con fecha 14 de noviembre de 1997, obtuvo la renovación el día 18 de mayo de 1998, con igual validez.
Ahora bien, la recurrente se separó legalmente de su marido español por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ceuta de 31 de octubre de 2000 .
Consecuentemente, cuando la recurrente solicitó la nacionalidad española, el 16 de abril de 2002, había desapareció el presupuesto que condicionaba la vigencia de su TFRC, ya que artículo 9.1 del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (y en parecidos términos, el artículo 7.1 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio , sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas) establece que la vigencia y la renovación de las TFRC esta condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención.
No puede oponerse al referido argumento el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , que aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ya que el apartado primero del artículo 61 de la indicada norma reglamentaria prevenía que los extranjeros titulares de permiso o tarjeta vendrían obligados, en el plazo de un mes, a poner en conocimiento de la Oficina de Extranjeros o Comisaría de Policía correspondiente al lugar donde residieran, los cambios de nacionalidad y de domicilio habitual, así como, cuando fuera procedente, las modificaciones de las circunstancias familiares o de aquellas otras establecidas legal o reglamentariamente para la obtención de los permisos correspondientes, comunicación que debía ir acompañada de los documentos que acreditaran dichos cambios.
Además, y en cualquier caso, de conformidad con la disposición final segunda del Real Decreto 178/2003 (disposición final primera del Real Decreto 766/1992 ), la normativa general en materia de extranjería sólo es aplicable a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 178/2003 , con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y en su derecho derivado, y el artículo 9.1 del Real Decreto 178/2003 (7.1 del Real Decreto 766/1992 ) condiciona de manera clara y patente la vigencia y renovación de las TRFC al mantenimiento de los presupuestos que dan lugar a su obtención.
Ello no obstante, las particularidades circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado deben conducirnos a sostener un criterio contrario al mantenido por la Administración en la resolución recurrida.
En efecto, de la documentación incorporada por la recurrente a la solicitud de nacionalidad se desprende que venía residiendo legalmente en España desde el día 8 de octubre de 1991, fecha de la concesión de su primer permiso de trabajo y residencia, por lo que cuando solicitó la nacionalidad española ya había completado sobradamente el período de diez años de residencia en España.
Por otro lado, la sentencia de separación atribuyó a la recurrente la guardia y custodia de los hijos del matrimonio, de nacionalidad española, por lo que la recurrente habría tenido derecho a la TFRC de conformidad con el artículo 2 c) del Real Decreto 178/2003 (artículo 2 c) del Real Decreto 766/1992 , tras la modificación operada por el Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo), debiendo considerarse en situación de residencia legal hasta el 18 de mayo de 2003 , fecha de expiración de la última Tarjeta que le fue concedida, según el criterio que viene sosteniendo el Tribunal Supremo en supuestos similares al enjuiciado (STS de 7 de septiembre de 2006 ).
Atendiendo las expresadas circunstancias, y llevando a cabo una interpretación de las normas en equidad, acorde con su espíritu y finalidad, consideramos que la Administración debió conceder la nacionalidad española a la recurrente, quien habría tenido derecho, en todo caso, según criterio del Tribunal Supremo, al mantenimiento de la vigencia de su TFRC, completando así, no ya el plazo privilegiado de residencia consecuente al disfrute de la referida Tarjeta, sino al más amplio de diez años establecido con carácter general en el Código Civil."
Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación por el Abogado del Estado, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del art. 22.3 del Código Civil , en relación con los arts. 1.6 y 3.2 del mismo, alegando que cuando la interesada solicitó la nacionalidad española no cumplía el requisito de residencia legal, continuada, de diez años, inmediatamente anterior a la petición, ya que desde la fecha de la sentencia de separación hasta la solicitud de nacionalidad su residencia no era legal, en cuanto la TFRC estaba concedida sobre la base de un estado conyugal incorrecto, entendiendo que no es aplicable la doctrina de esta Sala establecida en sentencia de 7 de septiembre de 2006, a que se refiere la Sala de instancia, por ser una única sentencia, no poder modificar lo dispuesto en la norma y no declarar una excepción al art. 22.3 CC , como si hace la sentencia, sino que considera cumplido el requisito de la residencia legal.
En el segundo motivo, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal, se alega la infracción del art. 2.c) del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio , al entender que dicho precepto se refiere a los ascendientes del español, en este caso los hijos, que vivan a sus expensas, es decir, a expensas de los hijos, lo que en este caso no ocurría.
La adquisición de la nacionalidad por residencia exige, entre otras circunstancias, que el tiempo de permanencia en España sea legal, continuado e inmediatamente anterior a la solicitud (art. 22 Cc ), lo que supone la efectividad y legalidad de dicha residencia, que ha de ser objeto de valoración en cada caso.
En este caso y desde una interpretación estricta de la norma, el Abogado del Estado entiende que la recurrente no cumplía el requisito de residencia legal, continuada, de diez años, inmediatamente anterior a la petición, ya que desde la fecha de la sentencia de separación (31-10-2000 ) hasta la solicitud de nacionalidad su residencia no era legal, en cuanto la TFRC estaba concedida sobre la base de un estado conyugal incorrecto, es decir, que siendo claro que desde que obtuvo el primer Permiso de Residencia el 8 de octubre de 1991, hasta la solicitud de concesión de la nacionalidad el 14 de abril de 2002, la interesada había completado ampliamente el plazo de diez años de residencia en España, la Administración y el Abogado del Estado oponen que tal residencia no podía considerarse legal desde la fecha de la sentencia de separación de 31 de octubre de 2000 , por lo que no cumpliría tal requisito.
No es el periodo de residencia el que no se considera completado sino la falta de carácter legal de la misma a partir de la indicada fecha, lo que significa anudar la ilegalidad de la permanencia en España de la recurrente necesariamente y de manera automática a la pérdida de vigencia de la tarjeta de familiar residente, por haberse producido la separación del matrimonio en función del cual había sido obtenida, lo cual, como hemos señalado en reciente sentencia de 11 de mayo de 2010 , no es evidente, cuando, como ocurría en aquel caso, el solicitante seguramente tenía derecho a residir en territorio español por otros conceptos, tales como tener la custodia de su hijo menor de nacionalidad española, circunstancia que es valorada también por la Sala de instancia en este proceso, con la cualificación de que en este caso, a la recurrente se le reconoce en la sentencia de separación la custodia de sus hijos menores, en ese momento cuatro de sus cinco hijos. Ciertamente podría cuestionarse, como se hace en el segundo motivo de casación, la legalidad de la residencia en tal concepto en cuanto la interesada no viva a expensas de sus descendientes, como se deduce del art. 2.c) del R.D. 766/92 ó el R.D. 178/2003 , más ello es una circunstancia que habría de valorarse al resolver sobre tal situación y no puede excluirse de plano, como pone de manifiesto la sentencia de 7 de septiembre de 2006 , citada en la instancia y examinada por el Abogado del Estado, refiriendo incluso la recurrida en su oposición al recurso, que en los primeros años tras la separación vino percibiendo prestaciones y cantidades de la Ciudad Autónoma de Ceuta en atención a sus hijos menores de edad. Pero es que, además, la propia Administración en su actuación posterior, lejos de poner en cuestión la legalidad de la residencia parece atender a la misma, como se desprende de la resolución de 23 de abril de 2003, por la que se concede a la recurrente Permiso de Trabajo y Residencia tipo "P", con validez de cinco años a partir del 18 de mayo de 2003, precisamente la fecha en la finalizaba la validez de la TFRC que ostentaba, de manera que no se trata de regularizar la situación por la pérdida de vigencia de la TFRC obtenida por cinco años desde el 18 de mayo de 1998 sino que, a pesar de dictarse la resolución antes de concluir dicho plazo y constar sin duda a la Administración la distinta situación familiar de la recurrente por la solicitud de ésta, lo que se concede es la renovación de la residencia por el transcurso del plazo de la anterior.
Pues bien, si la propia Administración no toma en consideración a tales efectos la posible pérdida de vigencia de la TFRC anterior, considerando implícitamente legal la residencia de la recurrente hasta la fecha de 18 de mayo de 2003, no resulta congruente hacerlo a efectos de entender ilegal la misma residencia de la recurrente desde la fecha de la sentencia de separación a efectos de concesión de la nacionalidad.
Todo ello conduce a la desestimación de ambos motivos de casación, considerando, por el contrario, razonable la aplicación de la Ley efectuada por la Sala de instancia a la vista de las circunstancias concurrentes en este caso.
La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.
Que desestimando los motivos invocados, declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 3081/2007, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 27 de abril de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 250/05, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente en los términos indicados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
