STS, 18 de Marzo de 2009

En la pieza de ejecución del recurso contencioso-administrativo número 178/2004 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, con fecha 24 de julio de 2006, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ACUERDA : Desestimar la petición interesada por la parte recurrente UTE Paula / PAVIMENTOS ASFALTICOS SALA, por los razonamientos expuestos en la presente resolución. Sin costas".

Dicho auto fue recurrido en súplica por la representación procesal de Dª Paula Y PAVIMENTOS ASFÁLTICOS SALA, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS y por D. Gustavo, y resuelto por otro desestimatorio, de fecha 27 de noviembre de 2006.

Contra dicho Auto ha preparado recurso de casación la representación procesal de Paula -PAVIMENTOS ASFALTICOS SALA, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:

Único.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley de La Jurisdicción por Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración e inaplicación de los artículos 712 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución en relación al artículo 106 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, la Disposición Transitoria 4ª y la Disposición Final 1ª de ésta última norma; puesto que las resoluciones cuestionadas se producen al margen del cauce previsto para su adopción y contra su tenor.

Y termina suplicando a la Sala que "...con estimación del actual, resuelva casarlos y anularlos como contrarios a Derecho, accediendo a la ejecución instada por esta parte y, consecuentemente, fijar la indemnización debida a mi representada en la suma 19.062.458,18 €, a la que se habrán de adicionar los intereses legales.

También, la representación procesal de D. Gustavo, ha interpuesto recurso de casación en base a los siguientes motivos de casación que luego, en los fundamentos de derecho de esta sentencia identificaremos.

Y termina suplicando a la Sala que "...se tengan por aceptadas las propuestas de valoración presentadas por esta parte toda vez que las alegaciones efectuadas por la Administración ejecutada fueron extemporáneas".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente".

Mediante providencia de fecha 4 de febrero de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de marzo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SEGUNDO MENÉNDEZ PÉREZ, Magistrado de la Sala

La sentencia sobre cuya ejecución versa la controversia que ahora resolvemos, dictada por la Sala de instancia el 31 de enero de 2005 en el recurso contencioso-administrativo número 178 de 2004, anuló en su fallo una resolución de la Consejería de Infraestructuras y Política Territorial del Principado de Asturias de fecha 4 de febrero de 2000, que había dispuesto la resolución de determinado contrato de obras; y además -esto es lo importante- condenó -y trascribimos literalmente- "[...] al Principado de Asturias al pago de los daños producidos como consecuencia del periodo de suspensión de las obras hasta la fecha de la resolución administrativa de reinicio (12 de marzo de 1999), con exclusión del periodo de suspensión que se concrete en periodo de ejecución de sentencia, en el recurso contencioso-administrativo nº 685/98 [...]".

Instada por escrito de fecha 31 de marzo de 2006, que tuvo entrada en la Sala de instancia el 12 de abril siguiente, la ejecución de aquella sentencia de 31 de enero de 2005, dictó dicha Sala el auto aquí recurrido en casación, de fecha 24 de julio de 2006, después de que la Sra. Secretaria de Sala hiciera constar por Diligencia "que los autos del Recurso 685/98 se encuentran en el Tribunal Supremo, pendientes de resolver recurso de casación, no constando en esta Sala testimonio de los mismos".

En ese auto de 24 de julio de 2006, desestimó aquella Sala la petición de ejecución, razonando que consta que el recurso contencioso-administrativo número 685/98 se encuentra (se encontraba en aquel momento) pendiente de resolver un recurso de casación (era el número 2900/2003, en el que este Tribunal Supremo dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2008 ), por lo que -y transcribimos literalmente- "[...] consecuentemente con ello, al faltar uno de los parámetros a considerar en la ejecución de sentencia determina la imposibilidad en este momento de ejecutar la sentencia conforme interesa la parte recurrente, atendiendo al fallo de la citada sentencia, al que se ha de estar [...]". Razonamiento que en términos parecidos se reitera en el posterior auto de la Sala de instancia de 27 de noviembre de 2006, en el que desestima los recursos de súplica interpuestos contra aquel de 24 de julio.

Antes de analizar los motivos de casación formulados en este recurso, y precisamente porque de ella deriva en gran medida la decisión que habremos de adoptar, conviene recordar algunos particulares de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en la que se precisa cuáles son el objeto, los motivos esgrimibles y los límites del enjuiciamiento del recurso de casación cuando se interpone contra autos dictados en ejecución de sentencia.

Así, hemos dicho, entre otras muchas en las sentencias de 27 de junio de 2006, 20 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, que mientras que en los demás recursos de casación se confrontan las actuaciones procesales, la sentencia o el auto con una norma jurídica, al objeto de declarar su conformidad o no con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en el recurso de casación contra autos dictados en ejecución provisional o definitiva de sentencias la comparación se ha de efectuar entre lo ordenado para su ejecución y la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta con el fin de evitar extralimitaciones en dicha ejecución, distinta función, pues, de la nomofiláctica y uniformadora del recurso de casación, por lo que ha venido a denominarse atípico este recurso de casación en ejecución de sentencia.

Asimismo, en las sentencias de 4 de julio de 2006, 20 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, y en otras muchas anteriores, como las de fechas 13 de febrero, 17 de abril y 25 de octubre de 1999, 18 de enero y 5 de mayo de 2000, 21 de octubre de 2001, 8 de julio y 10 de diciembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 13 de mayo de 2005, hemos insistido en que los autos dictados en ejecución de sentencia sólo son recurribles en casación cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla, o, también, cuando contradicen los términos del fallo que se ejecuta, pues es esto lo que dispone el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción. Sólo para estos dos supuestos, y no para otros (cualquiera que sea lo discutido en la ejecución), abre el legislador el recurso de casación contra aquellos autos. En ambos casos, de lo que se trata es de salvaguardar la integridad e intangibilidad de la sentencia, evitando que se pretenda resolver en vía de ejecución cuestiones que por no decididas en la sentencia ya no pueden alterar ésta, o que se pretenda contradecir lo decidido en ella, ejecutando más, menos, o algo distinto de lo que aquélla ordenó que se hiciera. En suma, cualquiera otra decisión adoptada por los Tribunales en ejecución de sentencia no tiene acceso a dicho recurso. Por ello mismo, hemos añadido en aquellas sentencias de 4 de julio de 2006, 20 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, y en otras anteriores, que en los motivos de casación que se formulen contra los referidos autos ha de aducirse, so pena de inadmisibilidad, que estos incurren en uno y/o otro de esos dos supuestos; de suerte que tales motivos no pueden buscar amparo, sin más, en las previsiones de las letras a), b), c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En las sentencias, entre otras, de 9 y 23 de julio de 1998, 4 de mayo y 15 de junio de 2004, 13 de mayo de 2005, 27 de junio y 4 de julio de 2006, 3 de julio, 13 de noviembre y 20 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, nuestra jurisprudencia ha salido al paso de una interpretación incorrecta de la expresión «cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia», que pudiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no tratada o examinada en la sentencia, y así, hemos dicho que por cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, sólo han de entenderse las cuestiones sustantivas distintas o quizá colaterales o anexas a aquélla o aquéllas que fueron planteadas en el pleito y decididas en la sentencia, o lo que es igual, las distintas, colaterales o anexas que habiendo podido plantearse en la fase declarativa del proceso, o no se plantearon, o no se decidieron en la sentencia que, una vez firme, constituye el título a ejecutar y a respetar en la ejecución. Por tanto, no entran en ese concepto de cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, las que surjan con motivo o a raíz de la ejecución misma; por ende, contra la resolución de éstas no cabe recurso de casación, salvo que la resolución contradiga los términos del fallo que se ejecuta. Añadiendo inmediatamente que sí son recurribles en casación los autos que declaren la imposibilidad legal o material de ejecutar el fallo, ya que no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquella que la declara inejecutable.

Además, bien porque la sentencia condene al pago de una indemnización cuya cuantía haya de ser fijada en ejecución, bien porque declarada por resolución firme la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos surja, entonces, la necesidad de fijar la indemnización que proceda por la parte en que la sentencia no pueda ser objeto de cumplimiento pleno (artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción ), nuestra jurisprudencia señala que la fijación de tal indemnización no es, por lo antes dicho, una cuestión que entre en el concepto de cuestión no decidida, directa o indirectamente, en la sentencia, con la consecuencia de que dicha fijación no es, en principio, susceptible de ser recurrida en casación. Decimos que no lo es en principio, pues también de dicha jurisprudencia se deduce que, por excepción, hay dos supuestos en que sí lo será: uno, cuando el concepto (el daño o el perjuicio) por el que se indemniza no guarde relación con el derecho reconocido en la sentencia, o no se ajuste a las bases establecidas en ésta para el cálculo de la indemnización; y otro, cuando la indemnización fijada es, sin posibilidad racional de discusión alguna, desproporcionada, por exceso o defecto, en comparación con el contenido material de aquel derecho; pues en uno y en otro de estos dos supuestos cabe hablar de una indemnización que no da ejecución al título que debe ser ejecutado. La conclusión última, decíamos en aquellas sentencias de 4 de julio de 2006 y 3 de julio y 13 de noviembre de 2007, es, por tanto, que las meras discrepancias sobre la cuantía de una indemnización a la que no quepa imputar la inequívoca o indubitada desproporción antes dicha, no abren el acceso a la casación.

Por fin, en aquella sentencia tan relacionada con el recurso de casación que ahora resolvemos, esto es, en la de 28 de mayo de 2008, dictada en el recurso de casación número 2900/2003, hemos dicho que en esta materia de ejecución de sentencia la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoria de la Ley de la Jurisdicción, pues ésta regula en su artículo 109 su propio incidente de ejecución.

En el escrito de interposición del recurso de casación que formula la representación procesal de quienes constituyeron la Unión Temporal de Empresas, en concreto en el número II del apartado que denomina "requisitos legales", se lee que procede la interposición del recurso "[...] para corregir el desvío de la resolución recurrida de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d )". Y en su único motivo de casación denuncia la vulneración por inaplicación de los artículos 712 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución en relación con el 106 de la Ley de la Jurisdicción, así como de las Disposiciones transitoria 4ª y final 1ª de esta última, "puesto que las resoluciones cuestionadas [trascribimos literalmente] se producen al margen del cauce previsto para su adopción y contra su tenor".

Surge ya, a partir de ahí, la impresión de que el recurso de casación no va a denunciar ninguna de aquellas dos infracciones a las que se refiere el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción ; esto es, que no va a denunciar que el auto recurrido resuelva cuestiones no decididas directa o indirectamente en la sentencia (entendidas éstas en el sentido antes precisado), ni tampoco que dicho auto contradiga los términos del fallo que se ejecuta. Impresión que vemos confirmada en el desarrollo argumental de ese único motivo, pues lo que expone la parte es, en su núcleo esencial, que la Administración contestó extemporáneamente, rebasando el plazo de diez días previsto en el artículo 713.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el traslado que le dio la Sala del escrito de la actora en el que ésta exponía su valoración de los daños sufridos, con la consecuencia, ligada a ello, que ordena el artículo 714 de dicha LEC. Debemos, pues, apartar o no tomar en consideración ese núcleo esencial, pues como dijimos en el párrafo tercero del anterior fundamento de derecho, sólo para los dos supuestos a que se refiere aquel artículo 87.1.c), y no para otros (cualquiera que sea lo discutido en la ejecución), abre el legislador el recurso de casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia.

Amén de ello, procede recordar también aquello que dijimos en la sentencia de 28 de mayo de 2008, en los términos que hemos expuesto en el último párrafo de ese mismo fundamento de derecho. E igualmente, además, y en todo caso, que ese núcleo esencial de la argumentación hace unos cálculos que no podemos aceptar, pues se dice en él que el traslado dado a la Administración lo fue con fecha 24 de marzo de 2006, siendo así que el escrito instando la ejecución lleva fecha de 31 de marzo, entró en la Sala el 12 de abril, se proveyó el siguiente día 19 y se trasladó a aquélla el 24 de abril; que se olvida en él, asimismo, que el artículo 109.2 de la Ley de la Jurisdicción no contempla un plazo igual al ordenado en aquel artículo 713.2 ; y, en fin, que no queda justificado en la argumentación de la parte recurrente -dado que a efectos procesales son inhábiles los sábados (artículo 182.1 de la LOPJ ) y dada la habilitación legal para la presentación de escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo (artículo 135.1 de la LEC )- que el día 10 de mayo, en que la Administración presentó sus alegaciones, hubiera ya transcurrido el plazo que le fue dado en la providencia del día 19 del mes anterior.

Es cierto que en ese único motivo de casación hay además otras consideraciones que, aunque el motivo no lo dice, sí pueden guardar, aparentemente al menos, alguna relación con el segundo de los supuestos o infracciones que contempla el repetido artículo 87.1.c); a saber: que en el cálculo de los daños la actora "[...] excluyó de forma expresa el periodo de suspensión con fundamento en un diagrama que la Administración aportó a los autos que penden ante este Tribunal [...]"; que el auto recurrido no presta atención al número 2 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que ordena, cuando la ejecución resultare imposible, adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijar en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno; y que dicho auto se limita a la desestimación de lo pedido, pero sin precisar o concretar límite temporal, "[...] por lo que ha de entenderse total y definitiva, creando así la indefensión del favorecido por la resolución que, sea cual fuere la sentencia que recaiga en la casación pendiente, se verá en la imposibilidad de solicitar la indemnización a que tiene derecho puesto que su ejercicio le viene vedado por la decisión ahora cuestionada si alcanza firmeza".

Sin embargo, tales consideraciones tampoco nos permiten casar el repetido auto. Ante todo, y contestando con ello a las dos últimas, porque el auto en cuestión no aprecia que concurra un supuesto de imposibilidad total o parcial de ejecución de la sentencia, sino, más bien, un obstáculo temporal constituido por la pendencia de un recurso de casación en aquel otro recurso contencioso-administrativo número 685/98, que desaparecería, lógicamente, cuando tal recurso de casación quedara resuelto, como ya ha ocurrido. Consecuentemente, ni había que atender al mandato del número 2 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni cabe hablar de imposibilidad alguna de solicitar, una vez desaparecido el obstáculo, la indemnización a la que la parte tenga derecho. Y por lo que se refiere a la primera de aquellas consideraciones, porque de lo alegado en el motivo no podemos deducir como cierto un hipotético error de la Sala de instancia cuando entendió que era necesario esperar a la resolución de aquel recurso de casación para conocer uno de los parámetros ordenados en el fallo de la sentencia a ejecutar, cuál es el referido al periodo de suspensión a excluir; y porque ese hipotético error, de existir, no habría generado una demora en la ejecución constitutiva del segundo de aquellos supuestos o infracciones para los que el repetido artículo 87.1.c) abre el acceso a la casación, pues prima facie, atendiendo al fallo de dicha sentencia, sí es necesario esperar a que tal periodo se concrete en la fase de ejecución de la dictada en el recurso número 685/98.

Lo razonado obliga a su vez a desestimar los cuatro motivos de casación del recurso formulado por la representación procesal del Sr. Gustavo. El primero, fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y no en el artículo 87.1.c) de ésta, porque sólo denuncia que la Administración habría planteado que concurre un supuesto de imposibilidad legal o material de ejecutar el fallo después de que hubiera transcurrido el plazo de dos meses a que se refiere, por remisión, el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción ; siendo así que, como ya hemos dicho, no es un supuesto de imposibilidad y sí un mero obstáculo temporal el apreciado en el auto objeto de este recurso. El segundo, fundado también en aquel artículo 88.1.d), porque denuncia lo mismo que lo denunciado en aquel núcleo esencial al que nos referíamos en el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero, haciéndolo, además, con aquellos mismos cálculos que ya hemos dicho que no podemos aceptar (traslado a la Administración del escrito instando la ejecución el 24 de marzo de 1996 y extemporaneidad de las alegaciones presentadas por ésta el día 10 de mayo). Y el tercero y el cuarto, porque la idea que trasladan es de nuevo aquella de la no necesidad de esperar a la resolución de aquel recurso de casación para conocer la totalidad de los parámetros a que se refiere el fallo de la sentencia a ejecutar; idea cuyo acierto no se deduce de las alegaciones expresadas en esos motivos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de estos recursos de casación a las partes recurrentes, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe por honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 3000 euros, abonables por mitad por aquéllas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,