STS 1753/2002, 22 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, incoó Procedimiento Abreviado nº 28/00, seguido por delito de apropiación indebida y falsedad, contra David , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, que con fecha 18 de Diciembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado David , mayor de edad, nacido el 13 de mayo de 1964, sin antecedentes penales contratado por la entidad DIRECCION000 . con la categoría laboral de Técnico Nivel II y destinado en la sucursal ubicada en la localidad de Pastrana donde desarrollaba las funciones de director como empleado único, durante los años 97 a 99 efectuó diversas disposiciones en cuentas de clientes, la mayoría de avanzada edad, sin conocimiento de los mismos, mediante distintas operaciones bien a través de disposiciones de efectivo sin documentación soporte, o regularizaciones de reintegros fraudulentos, apertura de IPF sin contabilizar, obteniendo de esta forma un total de 25.300.000 pesetas que destinó a satisfacer necesidades personales.- El acusado imitó la firma de los legítimos titulares respecto de los siguientes clientes de la sucursal y en los reintegros efectuados de sus libretas o cuentas corrientes.- Emilio , cuenta nº NUM000 , en los dos siguientes reintegros: 25-1-99, de 1.000.000 pesetas y de 17-3-99 por la misma cantidad.- Miguel Ángel , cuenta nº NUM001 , un millón de pesetas el 13-11-98, al que igualmente sustrajo el acusado 1.000.000 en reintegros sin localizar.- Carlos Ramón , cuenta nº NUM002 , el 18-2-99, 1.500.000 pesetas y 4.000.000 pesetas el 25- 11-98.- Raúl , nº cuenta NUM003 , el 29-4-99 por 1.000.000 pesetas.- Juan , cuenta nº NUM004 , 2.000.000 el 12-4-99, 1.300.000 pesetas el 23-4-99, además extrajo el acusado 1.700.000 pesetas en reintegro sin firmar el 10-4-99.- Fidel , cuenta nº NUM005 , reintegro de 26-3-99 por 1.000.000 pesetas.- Baltasar , cuenta nº NUM006 , reintegro de 1.000.000 pesetas, quien resultó perjudicado en un total de 8.000.000 pesetas mediante diversas irregularidades bancarias.- Juan Antonio , cuenta nº NUM007 reintegro 24-3-99, 1.000.000 pesetas y de 7-5-99, 1.000.000 pesetas.- Jose Daniel , cuenta nº NUM008 , reintegro de 13-11-98 por 500.000 pesetas, de 5-2-98 por 1.000.000 pesetas y de 8-5-98 por 1.500.000 pesetas.- Romeo , cuenta nº NUM009 reintegro de 400.000 pesetas el 22-3-99.- Joaquín , cuenta nº NUM010 , reintegro 31-12-97 por 600.000 pesetas.- El DIRECCION001 . se ha hecho cargo del reintegro monetario sustraído a los distintos clientes.- El acusado reconoció los hechos al iniciarse una auditoría en la sucursal donde prestaba sus servicios, presentando su dimisión con fecha 10-5-99 admitiendo las irregularidades por importe de 25,3 millones de pesetas, así como haber manipulado las cuentas de otros clientes que ya no reclaman al haber sido regularizadas facilitando así la investigación y el esclarecimiento de los hechos.- El acusado presenta un trastorno de la personalidad, sin patología psiquiátrica en cuanto a la percepción, elaboración, comprensión y respuesta a los estímulos psíquicos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado David como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 77 párrafo 2º del C. Penal a la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 1000 pesetas/día, accesorias legales, debiendo indemnizar a DIRECCION000 . en la cantidad de 25.300.000 pesetas con expresa imposición de las costas devengadas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de David , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia la inaplicación del art. 74. punto 1 y primer inciso del punto 2, en relación con los arts. 252 y 250.6ª del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia la indebida aplicación del art. 21.6ª del C.P. en relación con el 21.4ª del mismo texto legal.

La representación de David , basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, se denuncia inaplicación indebida de los arts. 20.1ª y 21.1ª del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia la aplicación indebida del art. 392 en relación con el 390.1º y 3º del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia la aplicación indebida del art. 77.2 del C.P. en relación con la necesidad de aplicar el apartado tercero del art. 77.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Octubre de 2002.

La sentencia de 18 de Diciembre de 2000 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara condenó a David como autor de un delito continuado de apropiación en concurso ideal con uno de falsedad, también continuado, con la concurrencia de la atenuante analógica del arrepentimiento a la pena de cuatro años de prisión con el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el recurrente, David como director de la sucursal de DIRECCION000 de la localidad de Pastrana, siendo el único empleado de la sucursal, consiguió mediante distintas operaciones de disposición de dinero, reintegros, apertura de IPF, todos fraudulentos, obtener hasta un total de 25.300.000 ptas. que destinó a sus atenciones personales; asimismo imitó las firmas de diversos clientes de la sucursal en los reintegros efectuados en sus libretas, determinándose en el factum la relación de clientes perjudicados y cantidades correspondientes.

El condenado, reconoció los hechos al iniciarse la auditoría de la sucursal en la que prestaba sus servicios.

Se han formalizado dos recursos de signo contrario, uno por parte del condenado y otro por parte del Ministerio Fiscal.

Recurso de David .

Aparece formalizado por cuatro motivos.

El primer motivo, por el cauce del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal se denuncia como indebida la no aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica que le impide conocer la ilicitud del hecho --art. 21-1º en relación con el 20-1º--.

Como documentos-referencia acreditativos del error que se denuncia se citan los informes médicos que de forma coincidente confirmarían la presencia de un trastorno de personalidad que afectaría de forma notoria al control de impuestos según el informe del Médico Forense y del Centro Médico de Salud Mental de Coslada que lo califica de trastorno límite de personalidad borderline.

Un examen directo de tales documentos --en realidad informes periciales estimados como documentos casacionales a los efectos de este motivo casacional, según reiterada jurisprudencia de esta Sala que por conocida exime de la oportuna cita-- pone de manifiesto lo siguiente:

1. En relación al informe del Sr. Médico Forense, obrante al folio 314, Tomo II del Rollo de la Audiencia deben destacarse las afirmaciones de no existir patología psiquiátrica en cuanto a la percepción, elaboración, comprensión y respuesta a los estímulos psíquicos, así como que en relación al dinero, hace todo lo que tenga que hacer para conseguirlo, aunque es consciente de que estos actos son ilegales, concluyendo el informe con dos afirmaciones: el recurrente tiene un trastorno de personalidad, siendo muy notorio el control de los impulsos de tipo económico, y que es imputable.

   En el Plenario, el Sr. Forense ratificó su informe y de la lectura del acta resalta la afirmación de considerarle imputable, afirmación que en relación al campo médico-legal propio de un dictamen forense reitera en tres ocasiones, así como que el trastorno de la personalidad que padece, a pesar de estar relacionado con el dinero pues no tiene control, no le afecta a su saber y querer.

2. Por su parte, el informe del psicólogo Dr. Millán , propuesto por la defensa, obrante a los folios 322 y siguientes contiene las siguientes conclusiones y diagnóstico:

   "CONCLUSIONES: El trastorno parece tener un inicio muy temprano, aunque se ha exacerbado en los últimos tiempos. A nivel cognitivo, el paciente percibe la realidad circundante de una manera distorsionada y excéntrica. No encontramos indicadores de anomalías neurológicas. El trastorno se inscribe más propiamente dentro de una personalidad caracterial, con un elevado malestar psicológico y múltiples signos de neuroticismo. Al mismo tiempo encontramos una pauta generalizada de inestabilidad en las relaciones sociales y afectivas. Como ya hemos destacado, existe un marcado contraste entre la imagen social de David y lo que él percibe como su "yo real". Dentro de su manejo deficiente de la ansiedad se encuentra una compulsividad muy intensa, que puede dar lugar a una serie de reacciones anómalas.

   Relacionando los hechos acontecidos en los últimos tiempos con su patología, hay dos factores principales que han podido explicar su conducta: en primer lugar su tendencia al narcisismo infantil y al exhibicionismo material, cayendo en la ostentación y en el despilfarro. En segundo lugar, su dependencia afectiva de las figuras que considera "amigos" que está relacionada con un miedo patológico a la soledad y que le ha obligado a comprar materialmente sus relaciones afectivas. Este carácter forzado ha restado objetividad a su capacidad de elección; su impulsividad es claramente enfermiza y va acompañada de sentimientos persistentes de vacío, lo que anula su funcionalidad volitiva.

   DIAGNÓSTICO Trastorno límite de la personalidad. (Borderline). F60.31.DSM IV.

   Trastorno del control de los impulsos. F63.9. DSM IV".

   En el Plenario --folios 345 y ss-- ratificó su informe, manifestándose que a los impulsos que padece emocionalmente no puede sustraerse, tiene un descontrol aunque puede conocer las consecuencias de sus actos, se ve arrastrado por sus impulsos, no puede resistirse a quedarse con el dinero de los clientes.

   Un examen comparativo de ambos dictámenes, pone de manifiesto que el presupuesto del que parte el recurrente --total identidad entre ambos-- no existe. En efecto, el informe Don. Millán pone un mayor énfasis en la gravedad del trastorno de personalidad en lo referente a cuestiones de dinero, aspecto en el que habría una imposibilidad de sustraerse a ellos, en tanto que el Sr. Forense reitera con claridad que junto con el trastorno de la personalidad, el recurrente además de conocer la ilegalidad de su actuación no tenía ese impulso irrefrenable, así consta en el acta del Plenario que "....conoce las reglas del dinero, afecta a la personalidad, no es ni aspecto cognitivo, ni volitivo ni intelectual...." (sic).

   En esta situación, el motivo pierde el presupuesto de admisibilidad porque tratándose de varios informes, dos en el caso de autos, sólo en el supuesto de que el Tribunal se haya apartado infundadamente de lo que de forma clara y unánime se deriva del que se deriva de tales informes, podría prosperar el motivo por objetivarse el error denunciado. El presente caso difiere de dicha situación. Hay diferencias relevantes entre ambos, y en esta situación, el Tribunal sentenciador puede alzaprimar la superior credibilidad de uno sobre otro, lo que ocurre en el presente caso, y además lo ha motivado suficientemente.

   No existe el error facti denunciado.

   Procede la desestimación del motivo.

   Segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 se denuncia la indebida inaplicación de los artículos 20-1º y 21.1 del Código Penal.

   Se trata de un motivo subordinado al anterior por lo que su suerte corre unida. Rechazado el motivo anterior y manteniendo el factum, resulta claro que el presente motivo no lo respeta pues nada consta en el mismo relativo a déficit en las facultades intelecto-volitivas del recurrente. Cabalmente lo acreditado es lo contrario como se comprueba con el último párrafo del factum.

   Motivo tercero, por el mismo cauce que el anterior denuncia como indebida la aplicación de los artículos 390-1º y 3º y 392 del Código Penal.

   Se sostiene que no existe delito de falsedad de documentos mercantiles por no tener tal carácter los ingresos bancarios de reintegros y el resto de los empleados en el banco, muchos de ellos carecen de firma y sí sólo de impresiones mecánicas y al carecer de trascendencia en el tráfico mercantil no merecen tal condición.

   El motivo debe ser rechazado.

   Es doctrina consolidada de esta Sala la que estima que junto con los expresamente calificados en el Código de Comercio o Leyes españolas como documentos mercantiles --cheques, letras de cambio, pagarés, cartas de crédito--, deben estimarse también aquellos documentos como albaranes, facturas, notas de entrega, etc. y por lo que se refiere a los documentos bancarios, tienen aquel concepto aquellos que reflejan realidades económicas que afectan a terceros, como son los clientes de un banco en relación a reintegros o anotaciones en sus cuentas corrientes o libretas de ahorro, documentos todos que no son notas internas del banco, sino que tienen trascendencia con terceros. SSTS 8 de Noviembre de 1990, 10 de Noviembre de 1992, 10 de Marzo de 1999, Sentencia nº 647/99 de 1 de Septiembre, sobre ingresos de reintegros en cartillas y la nº 1684/2000 de 6 de Noviembre de 2000, entre otras.

   Procede la desestimación del motivo.

   Motivo cuarto, por la vía del error iuris se denuncia como mal aplicado el art. 77-2º del Código Penal en relación con el art. 77.

   Se estima que hubiera sido más beneficioso para el recurrente la punición separada por los delitos de falsedad y estafa que el complejo aplicado en la sentencia considerándose en los cálculos que se efectúan en el motivo que se podría haber sancionado el delito de apropiación con una pena de un año de prisión y la falsedad con veintiún meses, frente a los cuatro años impuestos.

   El cálculo es erróneo porque sólo tiene en cuenta los mínimos posibles con olvido de que ambos delitos lo son en la modalidad de continuado con lo que procede la exacerbación penal correspondiente a la doble continuidad delictiva y desde esa realidad indubitada procedería efectuar los cálculos sobre la punición separada de ambos delitos o no.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Aparece formalizado por dos motivos.

Motivo primero, por error iuris, de conformidad con el nº 1 del art. 849 LECriminal por indebida inaplicación del art. 74-1º y 2º del Código Penal.

En síntesis, la protesta del Ministerio Fiscal se concreta en que el Tribunal sentenciador rechaza la aplicación de la continuidad delictiva con el efecto agravatorio que ella conlleva, por estimar que la aplicación del subtipo agravado del párrafo 6º del art. 250, cuya aplicación sí efectúa, hace incompatible aquella continuidad delictiva pues la simultaneidad de ambos preceptos podría suponer --se dice en la sentencia sometida al presente control casacional-- una vulneración del principio non bis in idem ya que una misma situación sería aplicada dos veces con finalidad agravatoria --antepenúltimo y penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico primero--.

El argumento no es aceptable en la medida que la doble y sucesiva valoración agravatoria no recaería sobre la misma situación fáctica por lo que el riesgo de una doble agravación sobre unos mismos hechos no existe.

En efecto, existe una consolidada doctrina de esta sala que ha declarado la compatibilidad entre la estafa o apropiación indebida agravada del art. 250 del Código Penal y la continuidad delictiva, en concreto la aplicación del art. 74-2º del Código Penal. Como recuerda la STS nº 1558/98 de 1 de Octubre de 1999, pueden darse tres situaciones:

1. Continuidad delictiva por existir una pluralidad de acciones que responden a la estructura del delito continuado sin aplicación de la figura de la estafa agravada --art. 529 del anterior Código Penal y 250 del vigente Código Penal-- porque ninguna de las acciones aisladamente consideradas respondería al supuesto del artículo 250-6º del vigente Código Penal.

2. Puede existir un sólo delito de estafa o apropiación indebida constituido por una sola acción que por su cuantía justificaría la aplicación del tipo privilegiado del 250-6º, sin que existiese continuidad delictiva.

3. Finalmente, puede existir una situación conjunta de los dos supuestos anteriores cuando existiendo una continuidad delictiva por pluralidad de acciones en el delito de estafa o apropiación indebida y, además, alguna de las concretas acciones que integran la continuidad delictiva, aisladamente consideradas por su importe y demás circunstancias exigiría la aplicación del tipo agravado del nº 6 del art. 250 del actual Código Penal.

En el presente caso, verificamos en este control casacional que según el factum, existen diversas apropiaciones --diversas acciones descritas-- y, además existen algunas que analizadas aisladamente deben ser estimadas como de especial gravedad a los efectos del nº 6 del art. 250 teniendo en cuenta la entidad del perjuicio y la situación económica de la víctima -- aspecto este último que matiza la naturaleza estrictamente objetiva que tenía el tipo agravado del nº 7 del art. 529 del anterior Código Penal que sólo atendía al importe de la defraudación.

Así podemos referirnos a la apropiación de 4.000.000 ptas. efectuada el 25 de Noviembre de 1998 en relación a Carlos Ramón , a la de 2.000.000 ptas. en relación a Juan , o los 8.000.000 ptas. en relación a Baltasar . Estas cantidades son por sí mismas consideradas acreedoras de la aplicación del tipo agravado del nº 6 del art. 250 del Código Penal si se tiene en cuenta el importe y la situación en que quedaron las víctimas cuenta correntistas, todas personas de avanzada edad de la localidad de Pastrana.

En consecuencia procedía --como interesa el Ministerio Fiscal en este motivo-- aplicar sucesivamente el tipo agravado del delito de apropiación del nº 6 del art. 250 que eleva la pena a imponer a un abanico de uno a seis años de prisión y multa y seguidamente correspondería aplicar la agravación punitiva prevista para la continuidad delictiva a la vista de la pluralidad de acciones defraudatorias por un total de 25'3 millones de ptas. En esta operación debe tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala que en relación a los delitos patrimoniales --y por tanto con aplicación directa a los delitos de estafa en apropiación indebida-- tiene declarado que es de aplicación preferente el párrafo 2º del art. 74 del Código Penal dada su naturaleza de norma específica, no siendo aplicable el párrafo primero de dicho artículo lo que a efectos prácticos, tiene la consecuencia de que en los delitos patrimoniales en caso de continuidad delictiva el Tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena prevista en la Ley, en atención al total perjuicio causado. En tal sentido SSTS 443/99 de 17 de Marzo, 1247/99 de 28 de Julio, 1092/2000 de 19 de Junio, 295/2001 de 2 de Marzo y la de 8 de Julio de 2002.

Todavía, en casos como el presente en el que el delito de apropiación está en concurso medial con el delito de falsedad debe procederse a una tercera operación consistente en la aplicación de las reglas del concurso medial de acuerdo con el art. 77-2º del Código Penal.

Expuesto el proceso para determinar la pena, debemos fijarla en el presente caso, y sin perjuicio de lo que se dirá en la segunda sentencia, ya podemos avanzar que la agravación por la continuidad delictiva en el delito de apropiación a la vista del importe total de lo defraudado ascendente a 25'3 millones de ptas., procede en el presente caso, y de acuerdo con la posibilidad de recorrer en toda la extensión la pena de uno a seis años de prisión --art. 74-2º C.P.--, procede imponer la pena en su mitad superior, es decir en el tramo comprendido entre tres años y seis meses a seis años de prisión.

Será a partir de este marco punitivo que deberá tener lugar la agravación provista por el concurso medial con el delito de falsedad --art. 77-2º--, toda vez que con claridad, la punición por separado le sería más perjudicial al recurrente pues el delito de falsedad continuada, por sí sólo exige por imperativo de la regla del nº 1 del art. 74 la imposición de su mitad superior, pudiendo llegar hasta los tres años más la multa.

Procede la estimación del motivo.

Motivo segundo, por idéntico cauce que el anterior se denuncia de indebida aplicación de la atenuante de arrepentimiento -- 21-4º-- como atenuante analógica --21-6º-- que se efectúa en la sentencia sometida al presente control casacional.

La sentencia dedica a justificar su decisión al tercero de los Fundamentos Jurídicos en el que se refiere a que el actual Código Penal ha sustituido el anterior fundamento moral de la atenuante, por una mayor objetivación ante la dificultad de aprehender las razones últimas e íntimas de la actuación de la persona concernida y porque lo relevante es el efectivo beneficio que estas posiciones tienen en la investigación judicial que, efectivamente, queda más simplificada y acortada. Esto es lo que cabalmente se recoge en el factum al decir que al iniciarse una auditoría general en la sucursal bancaria de la que era director y único empleado, admitió la realidad de la defraudación efectuada.

Como fundamento de la atenuación pueden citarse dos argumentos no incompatibles: la menor culpabilidad que patentiza la actividad de reconocer el hecho, y enlazado con ello, el principio de que la extensión de la pena debe ser proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto, y como segundo argumento, la manifestación de una determinada política criminal tendente a dar relevancia a la reparación del daño y facilitar la persecución del delito.

Desde ambas perspectivas, en este control casacional se verifica la adecuación de la atenuante cuestionada a la legalidad en vigor máxime si se tiene en cuenta que se aplicó una analogía --art. 21-6º-- porque la confesión fue a raíz de la auditoría ordenada por el banco, que antes o después hubiera descubierto las irregularidades, pero nótese que incluso la confesión fue anterior a la apertura del procedimiento judicial, pues la denuncia fue puesta el 13 de Julio de 1999 y la auditoría es de 20 de Mayo anterior.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas de los recursos formalizados, procede la imposición de las causadas por el recurso al propio recurrente condenado, siendo de oficio las del Ministerio Fiscal.

III.