STS 1553/2002, 29 de Septiembre de 2002

Ponente:Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:915/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1553/2002
Fecha de Resolución:29 de Septiembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Delito contra la salud pública. * Presunción de inocencia: declaraciòn de los coimputados. * Tentativa: Doctrina jurisprudencial. Entrega controlada de envío con droga. Desestimación. Influencia en la individualización penológica. * Atenuante de reparación del daño. * Atenuante de confesión. * Doctrina Pleno de 19 de octubre de 2001. * Voto particular.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Jaime , Mariana y Jesús Manuel , contra Sentencia núm. 397/01, de 28 de septiembre de 2001, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 9/2001 dimanante del Sumario núm. 9/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de esta Capital, seguido contra dichos procesados por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Jesús Manuel y Mariana representados por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Navas García y defendidos por el Letrado Don Francisco Aguado Arroyo, y Jaime representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Posac Ribera y defendido por el Letrado Don Juan Luis López García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid instruyó Sumario núm. núm. 9/2000 por delito contra la salud pública contra Jaime , Jesús Manuel y Mariana , y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 28 de septiembre de 2001 dictó Sentencia núm . 397/01 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO, que en fecha no determinada del mes de agosto de 2000, el procesado Jaime , nacido en Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales, propuso a los también procesados Mariana , nacida en Ecuador, mayor de edad y sin antecedentes penales y a su marido Jesús Manuel , natural de Ecuador, mayor de edad y sin antecedentes penales, la recogida en el Aeropuerto de Barajas de esta capital de un envío procedente de Ecuador conteniendo droga, por lo que recibirían 150.000 pts. a tal fin, el referido procesado le solicitó a Mariana sus datos personales en Madrid para que figurase como destinataria del envío, que la citada le proporcionó. El mencionado envío se llevó a cabo y cuando Jaime tuvo conocimiento de su llegada a España se puso en contacto con Mariana y Jesús Manuel para que fueran a recogerlo al Depósito Franco del Areropuerto de Madrid Barajas, para lo cual el día 14 de septiembre de 2000 los trasladó en su vehículo Peugeot 205, matrícula N-....-NP , llegando al Depósito sobre las 14 horas, siendo vigilados a partir de ese momento por componentes del Servicio Fiscal Aeroportuario de la Guardia Civil, que habían detectado, sobre las 12 horas, mediante perros detectores de droga, que el envío, consistente en una mesa aparador y un marco de espejo, podía contener dicha sustancia. Los procesados Mariana y Jesús Manuel se dirigieron entonces a recoger el envío, con la documentación que previamente les había facilitado Jaime , y tras cargar la mesa y el marco en el vehículo, se dirigieron todos los procesados hasta la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de esta Capital, donde fueron detenidos por componentes de la Guardia Civil que les seguían, y conducidos hasta el Juzgado de Instrucción núm. 46 de esta Capital, cuyo titular, en funciones de guardia, había autorizado el seguimiento del envío, y donde en presencia del mismo, del Secretario Judicial y de los procesados, se procedió a desencuadernar la mesa, encontrándose en su interior siete paquetes, cubiertos de café y pimienta, que contenían 999,5 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 68,4%, y cuyo valor en el mercado asciende a 9.720.000 pts."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º.-Que condenamos a Jaime , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 30.000.000 pts., y abono de una tecera parte de las costas de este juicio.

  1. - Que condenamos a Jesús Manuel y Mariana como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos, de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000.000 pts. y abono cada uno de una tercera parte de las costas de este juicio.

Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados que se tuvieron anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de Jaime , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la L.E.Crim. dado que ha existido un error en la apreciación de la prueba, según se desprende de la documentación y declaración obrantes en autos, el Tribunal Sentenciador no ha apreciado a la hora de dictar sentencia los hechos tal y como realmente se produjeron.

  2. - Con amparo en el art. 849.1 de la L.E.Crim., se denuncia como infringido, el art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

  3. - El tercer motivo se asienta en la unificación de criterios jurisprudenciales referentes a la cantidad de notoria importancia. En la sentencia recurrida se condena a Jaime , a una pena de once años de prisión, por un delito contra la salud pública, por una cantidad de 999,5 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68,4%.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de Jesús Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. y, en concreto, por inaplicación del art. 16 del C.Penal, al cometerse el delito en grado de tentativa en cuanto a la participación de mi representado.

  5. - Se interpone el presente motivo al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por inaplicación indebida del art. 21.5 del C. Penal, al haber colaborado desde el momento de su detención con las autoridades, y confesando su participación tanto Mariana como Jesús Manuel .

  6. - Se interpone al amparo del art. 849. de la L.E.Crim., por infracción de Ley, en relación al art. 369.3 del C. Penal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Mariana , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., y en concreto por inaplicación del art. 16 del C. Penal, al cometerse el delito en grado de tentativa en cuanto a la participación de mi representada.

  8. - Se interpone el presente motivo al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por inaplicación indebida del art. 21.5 del C. Penal, al haber colaborado desde el momento de su detención con la autoridad, y confesando su participación tanto Mariana como Jesús Manuel .

  9. - Se interpone al amparo del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción de Ley en relación al art. 369.3 del C. Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, en el supuesto de su admisión, e impugnó los motivos 1º y 2º de cada uno de los tres recursos y apoyo el 3º de cada uno de los tres, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 18 de septiembre de 2002 con la asistencia de los Letrados recurrentes Don Don Francisco Aguado y Don Juan Luis López García que pidieron la estimación de su recurso y del Ministerio Fiscal que ratificó su escrito de fecha 12 de marzo de 2002 apoyando el tercer motivos de cada uno de los recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección sexta, condenó a Jaime , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en el subtipo agravado de notoria importancia, a la pena de once años de prisión y multa de treinta millones de pesetas, y a Jesús Manuel y Mariana , como autores del mismo delito, a la pena (mínima) de nueve años de prisión y multa de veinte millones de pesetas, declarando básicamente, como hechos probados, que por encargo e instigación del primero, les fue propuesto la recogida de un envío procedente de Ecuador conteniendo droga, encargo por el que recibirían la cantidad de ciento cincuenta mil pesetas, aceptando los dos últimos, y llegando al acuerdo de que Mariana figurase como destinataria del referido envío, datos que la acusada le proporcionó. Cuando Jaime tuvo conocimiento de la llegada de la mercancía (mesa aparador y marco de espejo) se puso en contacto con los otros dos acusados para que fueran a recogerlo al aeropuerto de Madrid-Barajas, para lo cual les trasladó el día 14 de septiembre de 2000 en su vehículo hasta el depósito franco de mencionado aeropuerto, siendo vigilados por agentes de la Guardia Civil, dirigiéndose Mariana y Jesús Manuel a recoger el envío, con la documentación que previamente les había facilitado Jaime y tras cargar la mesa y el espejo en el vehículo, se dirigieron hasta la DIRECCION000 de esta capital, donde fueron todos detenidos, abriéndose el contenido de la mercancía en el Juzgado de Instrucción nº 46 que había autorizado la entrega vigilada, encontrándose en su interior 995,5 gramos de cocaína, con una riqueza del 68.4 por 100, y cuyo valor en el mercado ascendía a 9.720.000 pesetas. Nada más producirse la detención y en las primeras declaraciones, Mariana y Jesús Manuel declaran lo sucedido, atribuyendo la autoría del encargo a Jaime , como instigador de toda la maniobra delictiva.

Recurso de Jaime .

SEGUNDO

Daremos comienzo por el estudio y respuesta judicial al segundo motivo de su recurso que, con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta magna.

En su desarrollo, el recurrente mantiene su posición inicial de completo desconocimiento del envío, siendo -en su tesis- únicamente la persona que acompañó a los otros dos acusados al aeropuerto a recoger la mercancía.

El motivo tiene que ser desestimado. El Tribunal de instancia contó con la declaración concluyente de los otros dos coimputados que narraron cómo ocurrieron los hechos, siendo valorada por la Sala sentenciadora, la cual consideró "plenamente fiables... pues no se constatan contradicciones, en sus extremos fundamentales, que permitan dudar de su fiabilidad", no observándose móvil alguno de resentimiento, venganza, interés particular, u otro que pudieran comprometer sus declaraciones en contra del ahora recurrente. Este testimonio impropio, tan analizado por la dogmática científica italiana bajo la rúbrica de «chiamata di correo» o testimonio del coimputado, puede cuando menos estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo que, existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que concurran las dos circunstancias siguientes: a) no exista en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuere indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración guiado por móviles de odio personal, obediencia a una tercera persona, o a través de una sedicente promesa de trato procesal más favorable, etc. b) que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de auto-exculpación.

Ahora bien, en término de las SSTC 153/1997 y 49/1998, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria. Este requisito igualmente se cumple en el caso enjuiciado, en tanto que las declaraciones inculpatorias de los coimputados resultaron corroboradas con la llegada del envío de droga, la facilitación de los documentos necesarios para recoger la mercancía que llega por vía aérea y la localización del recurrente en las inmediaciones del aeropuerto, en labores de vigilancia, hecho también probado mediante prueba testifical de la policía judicial.

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO

El primer motivo del recurso, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, de donde deduce la equivocación del juzgador.

Ahora bien, no invocándose documento alguno literosuficiente, sino dando nuevo sentido a la valoración probatoria de las declaraciones de los inculpados y resto de testimonios producidos en el acto del juicio oral, el motivo carece del más mínimo fundamento y debió ser inadmitido, lo que ahora se traduce en desestimación.

Estudiaremos el tercer motivo conjuntamente con el del resto de los recurrentes, en fundamento jurídico aparte, ya que debe ser estimado.

Recursos de Jesús Manuel y Mariana .

CUARTO

Como se dijo en el acto de la vista de este recurso, por su defensor común, al tratarse de los mismos planteamientos, daremos respuesta casacional a los mismos, también de forma conjunta.

El primer motivo del recurso, formalizado por infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia la inaplicación del art. 16 del Código penal, entendiendo que los hechos deben ser sancionados como delito contra la salud pública, en grado de tentativa.

Partimos, pues, para su resolución de los hechos probados, que hemos dejado transcritos en su parte sustancial, en el primero de nuestros fundamentos jurídicos, de donde se relata el encargo recibido para recoger un envío de droga procedente del extranjero, facilitar el nombre y domicilio para consignarse en el envío, con la documentación que previamente les había facilitado Jaime y personarse en la terminal de Barajas a recoger la mercancía (mesa y marco), transportándole al domicilio, donde son detenidos, todo ello bajo la atenta vigilancia del autor del referido encargo, instigador principal de la operación.

Esta Sala Casacional ha dado respuesta ya, mediante doctrina jurisprudencial, que podemos considerar consolidada, a esta cuestión del grado de ejecución delictiva, en delito de tráfico de drogas, en dos sentencias (la 1697/2001, de 3 de diciembre, y la 2354/2001, de 12 de diciembre), que resumiremos seguidamente:

Primero

En relación con la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el derogado art. 344 del CP de 1973 y ahora en el 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 17 y 30-6-1982, 21-1, 19-4 y 30-9-1988, 15 y 21-3, 27-10 y 14-11-1989, 4-3-1992, 2, 13 y 16-7-1983, 30-5 y 8-8-1994, 3-4-1997 y 1567/1998 de 7-12, entre otras muchas).

Segundo

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico (SS. 2108/1993 de 27-9, 383/1994 de 23-2, 947/1994 de 5-5, 226/1994 de 9-6, 2228/1994 de 23-12, 315/1996 de 20-4, 357/1996 de 23-4, 931/1998 de 8-7, 1000/1999 de 21-6, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras). Según la sentencia 1594/1999 de 11-11, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994 de 12-9, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP de 1973. Según se afirma en la sentencia de 12-2-1997, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21- 6-1997 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Tercero

Cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga, la doctrina jurisprudencial mayoritaria también considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el art 368 del CP/1995 (SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999, 19 de enero de 2001, núm. 43/2001, y 2 de mayo de 2001).

Resumiendo esta doctrina, la Sentencia de esta Sala 2354/2001, de 12 de diciembre, señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Conforme a esta doctrina, el motivo tiene que ser desestimado, ya que los acusados recurrentes intervinieron en el acto de recepción de la mercancía, mediante precio, a sabiendas naturalmente de su ilicitud penal, facilitando su domicilio para que se hiciera consignar en el envío, siendo un acto necesario para la perpetración delictiva, junto al hecho de ir a recoger el envío, con la documentación que se les había previamente facilitado. Por estas razones, no es un acto ejecutivo meramente accesorio ni secundario, sino necesario e imprescindible para el envío de tales sustancias tóxicas, y al consignar el legislador en el tipo penal que el favorecimiento o la facilitación integran el delito, es difícil construir los grados imperfectos de ejecución, de ahí que nuestra doctrina jurisprudencial haya declarado que tal delito se configura estructuralmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, en donde dificilmente cabe la tentativa. Por lo demás, los precedentes jurisprudenciales, como hemos visto, la descartan cuando los autores facilitan la recepción mediante su condición de receptores de la mercancía, como es el caso enjuiciado.

Sin embargo, tal comportamiento delictivo de menor entidad e intensidad antijurídica respecto del que hemos denominado instigador de la operación, y con relación a los hechos cometidos por ambos recurrentes, si bien no alcanza la tentativa delictiva, como hemos expuesto, servirá para, en aplicación de la regla primera del artículo 66 del Código penal, moderar la dosificación penológica aplicable, como haremos más adelante.

En consecuencia, se desestima el motivo.

QUINTO

El segundo motivo del recurso, formalizado igualmente por vía de infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación al caso enjuiciado del art. 21.5 del Código penal, atenuante de reparación del daño, en relación por analogía con el art. 376 del mismo Cuerpo legal, ya que éste último no es aplicable por razones cronológicas, según sostiene el recurrente.

La atenuante invocada tiene un carácter objetivo y se conecta con la actividad del inculpado a fin de reparar el daño ocasionado por el delito a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. Su finalidad la constituye, pues, esa reparación, total o parcial (pero nunca simbólica), que debe ser graduada conforme a las posibilidades y esfuerzos subjetivos del autor del delito con objeto de minimizar en lo posible sus efectos perjudiciales, en la esfera de su incidencia en los bienes jurídicos protegidos por la norma penal, y siempre con anterioridad a la celebración del juicio oral, permitiendo una graduación penológica de menor entidad en la respuesta al delito, y que contribuye a restablecer el orden jurídico perturbado de forma voluntaria por el inculpado; tal circunstancia atenuante no es aplicable en el caso de autos, en donde lo que se plantea es la confesión que los recurrentes realizan ante la policía judicial y posteriormente ante la autoridad judicial, exponiendo lisa y llanamente lo que ha ocurrido, quién es el autor del encargo y destinatario final de la droga enviada desde el extranjero, y cuál fue la verdadera participación de los recurrentes. De modo que la invocación del art. 21.5 del Código penal, es incorrecta, y en todo caso, podría haberse esgrimido la número cuarta del propio precepto, esto es, haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Ahora bien, tampoco puede concurrir esta atenuante, que tiene por finalidad un tratamiento más favorable para aquel que facilite la investigación del delito, dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia, y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En efecto, la confesión se produce cuando la droga es ocupada en poder de los recurrentes, los cuales habían sido objeto de seguimiento policial, no teniendo incidencia alguna en la investigación policial.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Tercer motivo de todos los recurrentes: subtipo agravado de cantidad de notoria importancia.

SEXTO

Se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose la doctrina emanada del Pleno de esta Sala Segunda, de fecha 19 de octubre de 2001, en cuyo seno se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número tercero del artículo 369 del Código penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario estimado de un adicto medio, conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología, que para el caso concreto del clorhidrato de cocaína (lista I C.U. 1961) se sitúa en 750 gramos de principio activo para las quinientas dosis (a partir del dato de un consumo diario de 1,5 gramos).

Al haberse aprehendido la cantidad bruta de 995,5 gramos de cocaína, con una riqueza de 68.4 por 100 de principio activo, el transporte fue de 680,922 gramos puros, lo que posibilita la estimación de los motivos en este sentido de todos recurrentes, que contaron con el apoyo del Ministerio fiscal en esta instancia.

SEPTIMO

Al estimarse parcialmente los recursos formalizados, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación del motivo tercero de cada uno, a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones legales de los procesados Jaime , Mariana y Jesús Manuel contra Sentencia núm. 397/01, de fecha 28 de septiembre de 2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó:

  1. - A Jaime , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 30.000.000 pts., y abono de una tecera parte de las costas de este juicio.

  2. - A Jesús Manuel y Mariana como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos, de nueve años de prision con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000.000 pts. y abono cada uno de una tercera parte de las costas de este juicio.

    Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

    En su consecuencia, casamos y anulamos, en la parte que le afecte, la referida Sentencia núm. 397/2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

    Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . º José A. Martín Pallín José A. Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Jiménez Villarejo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil dos.

    El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid instruyó Sumario núm. núm. 9/2000 por delito contra la salud pública contra Jaime hijo de Ricardo y de Almudena , natural de Sandona Mar (Colombia) y vecino de Madrid, nacido el 10 de junio de 1959, con instrucción, sin antecedentes penales, Jesús Manuel , nacido el 11 de marzo de 1977, hijo de Miguel Ángel y Remedios , natural de Guayaquil (Ecuador), y vecino de madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, y Mariana , nacida el 2 de abril de 1978, hija de Lucio y Luz , natural de Guayas (Ecuador) vecina de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 28 de septiembre de 2001 dictó Sentencia núm . 397/01 condenando a dichos procesados como:

  3. - A Jaime , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 30.000.000 pts., y abono de una tecera parte de las costas de este juicio.

  4. - A Jesús Manuel y Mariana como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos, de nueve años de prision con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000.000 pts. y abono cada uno de una tercera parte de las costas de este juicio.

    Dicha resolución fue recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecte, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la estimación del motivo tercero de cada uno de los recursos formulados; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Conforme a los razonamientos que hemos dejado transcritos en nuestra Sentencia Casacional, debemos individualizar penológicamente el comportamiento de los acusados, bajo los parámetros dispuestos en el tipo básico del art. 368 del Código penal y en la primera regla del art. 66 del propio Cuerpo legal.

En relación con el acusado Jaime , dada la cantidad de droga objeto del transporte concertado (680 gramos) que se aproxima a la cota máxima surgida del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, así como de su condición de instigador de toda la operación, solicitando la participación mediante precio del resto de acusados, esta Sala estima debe serle impuesta la dosificación penológica que interesa el Ministerio fiscal que la concreta en siete años de prisión, con multa de ciento veinte mil doscientos dos euros con cuarenta y dos centímos de euro (120.202.42 euros) (veinte millones de pesetas).

Con respecto a Jesús Manuel y Mariana , habida cuenta de su proximidad con la tentativa delictiva, conforme razonamos anteriormente y la confesión que realizan ante las autoridades policiales y judiciales desde los primeros momentos de su detención, deben ser sancionados con una pena de tres años y seis meses de prisión y sesenta mil ciento un euro con veintiun céntimo de euro (60.101,21 euros) de multa (diez millones de pesetas), con arresto personal sustitutorio de dos meses, conforme dispone el art. 53.2 del Código penal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jaime , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, no apreciándose el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION y MULTA DE 120.202, 42 EUROS (20.000.000 DE PESETAS)

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Manuel y Mariana como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grrave daño a la salud, sin apreciarse el subtipo agravadode cantidad de notoria importancia a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 60.101,21 EUROS (10.000.000 DE PESETAS), con arresto personal sustitutorio de dos meses por su impago.

Manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos penológicos, accesorios, procesales y civiles dispuestos por la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín José A. Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Jiménez Villarejo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:29/09/2002 LECTORES: Julián Sánchez Melgar COMENTARIOS: Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 1553/2002, de fecha 29 de septiembre de 2002, dictada en el recurso de casación número 915/2001P. Mi discrepancia se concreta a que, entiendo, debería haberse estimado el motivo del recurso dirigido a dar a la intervención de Jesús Manuel y Mariana el tratamiento de delito intentado. La decisión en sentido contrario adoptada, se justifica mediante las siguientes afirmaciones: "la mera posesión de la sustancia implica comisión del delito"; "si el acusado hubiere participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario [de la droga] debe estimársele autor de un delito consumado"; "el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación"; y, "la doctrina jurisprudencial mayoritaria considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de la posesión material de la droga...". Como presupuesto de lo que a continuación se dirá, conviene señalar que Mariana y Jesús Manuel fueron contratados al solo efecto de prestar su nombre y dirección para el envío de la droga. Lo que acredita claramente que ambos estaban y quedaron fuera del ámbito de la decisión determinante de la preparación y la materialización del mismo. A este respecto, interesa poner de relieve que, no obstante las reiteradas afirmaciones relativas a la existencia de una jurisprudencia consolidada que representaría un obstáculo insalvable a la tesis que se defiende en este voto particular, existen sentencias de esta sala tan expresivas como las nº 767/2002, de 25 de abril, 2354/2001, de 12 de diciembre, 319/2001, de 5 de marzo, 1000/1999, de 21 de junio, 1321/1997, de 4 de noviembre y 405/1997, de 26 de marzo, entre otras, que han resuelto que cuando la intervención del acusado no hubiera tenido lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control de la policía, apareciendo limitada la aportación de aquél a la recogida del paquete como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por el destinatario final y real, sin que hubiese tenido nada que ver con la decisión previa desencadenante de la operación, la acción debe considerarse intentada. Pues bien, la sentencia de casación no tiene en cuenta que tales condiciones se dan realmente el en supuesto examinado; y, además, en ella se hace una interpretación extensiva de conceptos como "destinatario","disposición" y "posesión". En efecto, en el caso del primero se pierde de vista que una cosa es ser "destinatario" del envío y otra muy distinta serlo de la droga. En el del segundo que " disponer" no es tener en cualquier circunstancia, sino "poder servirse" de lo que se tiene, bien sea como objeto de uso o consumo o para realizar su valor de cambio. Y, en fin, que la posesión relevante y con trascendencia típica sólo puede ser aquella en la que se está con algún grado de autonomía. Por último, tampoco se ha reparado en que los recurrentes no tuvieron nada que ver con el pacto o convenio desencadenante de la operación. A tenor de estas consideraciones no puede ser más obvio que: a) aquéllos no fueron "destinatarios" reales de la droga; b) que nunca estuvieron facultados para "disponer" de ella; y c) que en rigor, tampoco tuvieron realmente posesión de la misma, con la que su contacto estuvo siempre mediado y controlado de forma inmediata por la policía; que, desde que esa sustancia entró en España fue quien la poseyó de manera efectiva. Es por lo que entiendo que debió haberse estimado el recurso en el sentido indicado. Firmado: Perfecto Andrés Ibáñez.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.