STS, 5 de Marzo de 2004

PonenteRAMON RODRIGUEZ ARRIBAS
ECLIES:TS:2004:1524
Número de Recurso10512/1998
ProcedimientoCASACION
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. PASCUAL SALA SANCHEZD. JAIME ROUANET MOSCARDOD. MANUEL VICENTE GARZON HERREROD. RAMON RODRIGUEZ ARRIBASD. JUAN GONZALO MARTINEZ MICOD. ALFONSO GOTA LOSADA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil cuatro.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Sala Tercera el recurso de casación nº. 10.512/98 interpuesto por la Sociedad Necso Entrecanales Cubiertas S.A., representada por el Procurador Sr. Pozas Granero, asistido de Letrado, contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de Marzo de 1998, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº. 2224/96 interpuesto por la sociedad "Necso Entrecanales Cubiertas S.A.", contra la Resolución de la Dirección General de Patrimonio de 2 de Septiembre de 1996, desestimatoria de la reclamación interpuesta por repercusión del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras.

Comparece, como parte recurrida, la Junta de Andalucía, defendida y representada por el Letrado del Gabinete Jurídico de la referida Junta de Andalucía.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la empresa Necso Entrecanales Cubiertas S.A. , interpuso recurso contencioso administrativo y formalizada la demanda, en la que alegó los hechos e invocó los fundamentos de derecho que estimó del caso, pidió se dicte Sentencia por la que se anule la resolución impugnada.

Conferido traslado, la representación procesal de la Junta de Andalucía evacuó el trámite de contestación, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO

En fecha 23 de Marzo de 1998, la Sala de instancia dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Fallamos "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la empresa Entrecanales y Tavora S.A., incorporada posteriormente al patrimonio de Necso Entrecanales Cubiertas S.A., contra la Resolución de la Dirección General de Patrimonio de 2 de septiembre de 1996, desestimatoria de la reclamación interpuesta por repercusión del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, (ICIO). Sin costas."

TERCERO

Contra la citada Sentencia, la representación procesal de la sociedad "Necso Entrecanales Cubiertas S.A.", preparó recurso de casación, según lo establecido en el art.96 de la Ley reguladora de este orden Jurisdiccional en la redacción de 1992 e interpuesto este, compareció, como parte recurrida, la Junta de Andalucía, que se opuso al mismo, pidiendo la confirmación de la Sentencia de instancia; tras lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo por la Sala, señalado para el 2 de Marzo de 2004, fecha en que tuvo lugar dicha actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de Necso Entrecanales Cubiertas S.A., impugna en el presente recurso de casación la Sentencia de la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, cuyo fallo se acaba de transcribir en los Antecedentes y que, como la propia recurrente recuerda al interponer el recurso, se fundaba en que el contratista no podia repetir contra la Junta de Andalucía el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, por entender que en el Pliego de Cláusulas de la segunda fase de las obras del Edificio Torretriana, estaban expresamente incluidos los impuestos municipales necesarios para la ejecución de la obra, a cargo del contratista y que el único exigible en dicha ejecución es el ICIO, por lo que, aunque expresamente no se mencione su nombre jurídico, la cláusula -(la 13.2.2 del pliego de condiciones)- lo incluye, lo que supone una renuncia contractual a su repercusión.

Se da la circunstancia, que la misma recurrente pone tambien de manifiesto, que con ocasión de la primera fase de la obra del mismo edificio promovido por la Junta de Andalucía, se dictó una primera Sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de aquella Comunidad Autónoma, en fecha 22 de Mayo de 1995, en que se resolvió que el pago del ICIO correspondía a la Administración por su condición de propietaria de la obra, teniendo en cuenta que en el pliego de cláusulas se trasladaba expresamente al contratista la obligación de pago de la Tasa de Licencia Urbanística, pero no el ICIO , que no encajaba en la expresión genérica de "Impuestos de cualquier índole que gravan los distintos conceptos"; Sentencia -ésta primeramente dictada- que fue recurrida por la Administración Autonómica en la casación nº. 9281/1995, pendiente al tiempo de la interposición del presente recurso.

Conviene precisar que la propia Sentencia recurrida se cuida de justificar la diferencia entre ambas Sentencias, referentes al ICIO de dos fases de la misma obra, diciendo que en la segunda fase (al contrario que en la primera) estaban expresamente incluidos los impuestos municipales necesarios para la ejecución de la obra y este no es otro que el ICIO, cumpliéndose así la exigencia del informe 167/1982, de 26 de Enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para poder trasladar al contratista dicha obligación.

SEGUNDO

La empresa constructora aquí recurrente, no obstante lo que acabamos de consignar , plantea la contradicción entre ambas Sentencias y para concluir que la doctrina correcta es la sentada en la primera y pedir la casación de la segunda y aquí recurrida, formula una serie de alegaciones.

Así se argumenta sobre la infracción de la normativa del ICIO contenida en la Ley de Haciendas Locales, en cuanto el expresado impuesto no es de los necesarios para que la obra pueda ejecutarse, al gravar la capacidad contributiva del dueño de la obra, transcribiendo los apartados 2 y 3 del escrito dirigido al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 3 de Julio de 1998, que es el de preparación del recurso, sobre la infracción de los artículos 1158, 1283 y 1288 del Código Civil, 101 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre y 28,1 y 2 de la Ley General Tributaria asi como lo establecido en la Sentencia de 18 de Febrero de 1995, para continuar con una serie de consideraciones sobre las cláusulas del pliego de condiciones, siempre dirigidas a sostener que la tesis de la Sentencia primeramente dictada sobre la primera fase de la obra es la ajustada a Derecho.

TERCERO

La formulación del presente recurso mas bien se corresponde con las de casación para unificación de doctrina, cuando estamos ante una casación ordinaria, por razón de la cuantia, pero es que, además, ni en el escrito de preparación ni en el de interposición se formula cita expresa del ordinal del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción en la redacción de 1992, en que se funden los motivos, sin que tampoco se consigne de manera sensiblemente literal el texto enunciativo de alguno de ellos, con lo que, en realidad, estamos ante una causa de inadmisibilidad que daría lugar a la desestimación , dado el momento procesal en que nos encontramos.

No obstante, aunque se hiciera el esfuerzo de entender que las infracciones denunciadas en las alegaciones de la parte recurrente son encajables en el nº. 4º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción ya citado, resulta que tampoco podría prosperar la tesis de aquella parte; por que no hay la contradicción pretendida, ya que la anterior Sentencia dictada por la Sala de Sevilla y que correspondía al mismo problema referido a la primera fase de la obra, que fue favorable a la postura de la constructora, en cuanto a que el ICIO correspondía pagarlo finalmente a la Junta de Andalucía , resultó casada por esta Sala en Sentencia de 27 de Octubre de 2001 y en su lugar, se resolvió que tambien en aquel caso la referencia a "impuestos", del clausulado del pliego de condiciones de licitación , comprendía el ICIO, aunque no lo citara expresamente y debió incluirse en la oferta.

CUARTO

De cuanto se lleva dicho y en cualquier caso, ha de desestimarse el recurso de casación y en cuanto a costas aplicar el art. 102.3 que obliga a su imposición a la parte recurrente.

Por lo expuesto en nombre de Su Majestad el Rey y la potestad que nos confiere el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Necso Entrecanales Cubiertas S.A., contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de Marzo de 1998, por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº. 2224/1996, con imposición de las costas a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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