STS 36/2007, 2 de Febrero de 2007

El Juzgado de Primera Instancia de Valencia num. 1 conoció del juicio de menor cuantía nº 468/1998, promovido por la mercantil MINALDA, S.L. contra el CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS (MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA). En la demanda se reclamaba el pago de la cantidad de pesetas 63.839.533, más los intereses legales incrementados en un 50%, cantidad que importaban los daños sufridos por la actora como consecuencia de haber sufrido unas inundaciones, los días 29 y 30 de septiembre de 1997, en Oliva (Valencia), afectando a la industria de la actora que estaba ubicada en dicho municipio, con imposición de costas.

La entidad demandada compareció y se opuso, postulando la absolución o, alternativamente, que se estimen las alegaciones sobre valoración del daño y se limite la obligación indemnizatoria a las cantidades expresadas en el ordinal séptimo de la contestación y por el orden allí establecido (máximo de 8.594.028 pesetas).

El Juzgado de Primera instancia dictó sentencia en 1 de junio de 1999 . Estimó la demanda y condenó a la entidad demandada al pago de la cantidad reclamada, más los intereses legales, devengados y que se devenguen, incrementados en un 50% hasta su total pago, con imposición de las costas.

Interpuso el Consorcio de Compensación de Seguros recurso de apelación, del que conoció la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Rollo 718/99 . Por Sentencia dictada en 28 de diciembre de 1999, desestimó el recurso, confirmó la sentencia e impuso a la recurrente las costas de la alzada.

Contra la expresada sentencia ha interpuesto Recurso de Casación el "Consorcio de Compensación de Seguros", que formula un único motivo, acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. Oportunamente ha presentado la parte recurrida escrito de impugnación.

Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2007, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

Para la comprensión del conflicto planteado, conviene tener en cuenta los datos y circunstancias que acto seguido, de modo resumido, se ponen de relieve: 1.- La actora reclama la indemnización por daños sufridos en las instalaciones y en las mercancías (cañas para la fabricación de clarinetes y saxofones), como consecuencia de unas inundaciones que afectaron a sus instalaciones y a las mercaderías situadas en ellas frente al Consorcio, obligado legalmente a la cobertura de este siniestro. El importe de los daños ha sido fijado por un único informe pericial, formulado por el Perito que designó la actora.

2. - La entidad demandada opone que la actora no ha acreditado que las citadas inundaciones afectaran precisamente a su local y a las mercaderías allí existentes, ni la extensión del daño, y la peritación aportada es única al haber impedido la actora el acceso a la documentación necesaria para elaborarla.

3. - El Juzgado de Primera Instancia realiza un resumen de los hechos y de las circunstancias más significativos, seguido literalmente por la Sentencia recurrida, del que conviene destacar los siguientes extremos:

   (a) Se produjeron las inundaciones, con desbordamiento de la Rambla Gallinera, que afectó la parcela donde está instalada la industria de la actora.

   (b) La actora tenía suscrita una Póliza de Seguros Multirriesgo con la Compañía Catalana- Occidente, que cubre daños por inundación con cargo al Consorcio de Compensación de Seguros.

   (c) Producido el siniestro, la actora dio cuenta y nombró Perito a D. Donato ., que aceptó el cargo. Lo comunicó al Consorcio, que nombró a D. Gustavo .

   (d) El Perito de la actora realizó su informe y lo entregó al otro perito.

   (e) Ante la falta de actuación del perito nombrado por el Consorcio, la actora reclamó a éste por escrito la cantidad mínima e intereses de demora.

   (f) En 17 de abril de 1998 la actora recibió comunicación del Consorcio notificándole el cambio de perito, a lo que se opuso la actora por escrito, por contravenir lo establecido en la Ley 50/1980, reiterando la reclamación anteriormente indicada.

   (g) El informe pericial elaborado por el perito de la actora valora los daños en la cantidad de 63.839.553 pesetas.

   (h) En 15 de mayo de 1998 la actora comunicó al Consorcio que iba a quemar alguna partida de mercancías dañada, a lo que se opuso el Consorcio hasta que fuera examinada por el nuevo Perito, D. Matías .

   (i) El perito D. Gustavo ., primero de los nombrados por el Consorcio, no emitió nunca informe.

   (j) En 18 de diciembre de 1997, el Perito D. Matías . emitió informe, que da tres respuestas de valoración.

   (k) A propuesta de la entidad demandada, se practicó en Autos prueba pericial sobre la cantidad de caña almacenada y perjudicada por el siniestro, y su precio.

4. - El Juzgado de Primera instancia entiende que la actora ha cumplido la carga probatoria, de acuerdo con los artículos 1214 CC y 38 II de la Ley de Contrato de Seguro, considera que al no verificar el primero de los peritos nombrados por el Consorcio su informe, ni informar al contrario de su renuncia, siendo el proceso liquidatorio del artículo 38 LCS imperativo para las partes, no puede afectar a la contraparte, pues -dice -"..aceptado el cargo por el referido perito, y al margen de las relaciones contractuales que tenga con quien le contrató, sus obligaciones nacen de la Ley sin que pueda renunciar a cumplir el encargo so pena de incurrir en responsabilidad, ante lo cual se concluye que...la actora ha cumplido con su carga probatoria, pues la ausencia de peritación por parte del referido consorcio en dicho proceso previo no es imputable a ella, y hace inatacable la suya, al no haberse impugnado en el plazo legal de 30 días e incluso, al margen de ello, al ser la última ratificada testificalmente, es la única que advera tanto la preexistencia del objeto asegurado como los daños causados en él, frente a la aportada con la contestación a la demanda y practicada como prueba en Autos, realizadas muy posteriormente a la producción del siniestro..."

5. - En la Sentencia de Apelación, la Sala de instancia transcribe ad pedem litteris este mismo argumento, y se acoge a la doctrina de esta Sala respecto de la fundamentación de Sentencia por remisión, dando por reproducidos los razonamientos de la sentencia de primera instancia.

En el Motivo Único, acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, la entidad recurrente denuncia infracción del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro, en relación con doctrina de esta Sala. La entidad recurrente denuncia la infracción del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro en cuanto, tal y como se ha aplicado en el caso, impone la fijación de los daños, y en consecuencia de la indemnización, según han quedado determinados en el Informe emitido por el perito designado por la asegurada, sin intervención de ninguno de los que nombró el Consorcio, y sin llegarse a la designación de un tercer perito. Este es el punto central de la cuestión suscitada, ya que la sentencia de primera instancia, a la que sigue "a pies juntillas" la de apelación, entendió que no cabía el cambio de perito intentado por el Consorcio, y que el Informe del perito designado por la asegurada había devenido inatacable. La posición de las sentencias de instancia se concentra en el FJ 4º de la sentencia de primera instancia, que transcribe literalmente la de apelación :

Después de señalar que el Perito inicialmente designado por el Consorcio no había elaborado su dictamen, ni había informado al otro de su renuncia al cargo, dicen las sentencias : ".. actuación el perito demandado y designación de otro, que supone, según el criterio de la Jurisprudencia (STS 17-7-92, 14-7-92 y 24-5-92 ), y a la vista de que el proceso liquidatorio que prevé el citado artículo 38 LCS es imperativo para las partes con carácter de vía previa a la judicial, la imposibilidad de que ello afecte a la otra parte, pues aceptado el cargo por el referido perito, y al margen de las relaciones contractuales que tenga con quien le contrató, sus obligaciones nacen de la ley sin que pueda renunciar a cumplir su encargo so pena de incurrir en responsabilidad, ante lo cual debe concluirse con que, sin perjuicio de la última, la actora ha cumplido su carga probatoria, pues la ausencia de peritación por parte del Consorcio en dicho proceso previo no es imputable a ella, y hace inatacable la suya, al no haberse impugnado judicialmente dentro del plazo legal de 30 días, e incluso al margen de ello, al ser la última ratificada testificalmente, la única que advera tanto la preexistencia del objeto asegurado, como los daños causados en él, frente a la aportada con la contestación a la demanda y practicada realizada muy posteriormente a la producción del siniestro..."

Esto es, que siendo el proceso liquidatorio del artículo 38 LCS imperativo para las partes, y habiendo designado el Consorcio un perito, no cabe su sustitución y, en ausencia de peritación formulada por un perito del Consorcio, se hace inatacable el dictamen pericial emitido por cuenta de la asegurada.

La Sala no comparte el criterio que ha prevalecido en ambas instancias, y el motivo ha de ser estimado.

Conviene, al efecto, fijar los hechos, en su cronología, bien que resumidamente, y acto seguido analizar las previsiones legislativas.

1. - La inundación de la que traen causa las actuaciones ocurrió a finales de septiembre de 1997.

2. - Las partes sostuvieron varios contactos, hasta que en 26 de diciembre de 1997 la asegurada comunicó el nombramiento de perito, y el Consorcio procedió en 30 de diciembre a nombrar otro.

3. - Discuten las partes si la asegurada facilitó o no el acceso y la documentación, cumpliendo la carga que impone al asegurado el artículo 16. III LCS. El caso es que en 10 de febrero de 1998 el perito designado por la asegurada emite dictamen, que se comunica el siguiente día 25 de febrero (documento 7 de la demanda) al perito designado por el Consorcio.

4. - En 30 de marzo de 1998 la asegurada solicita el pago de la cantidad mínima.

5. - El 17 de abril de 1998 (así lo reconocen ambas partes) el Consorcio comunica que, ante la renuncia del perito nombrado, procede al nombramiento de otro perito, a lo que se opone la asegurada (documentos 8 y 9 de la demanda y 2 de la contestación) manifestando que tal designación contraviene lo establecido en la Ley 50/1980 .

6. - En 15 de mayo de 1998 la asegurada informa al Consorcio de que se ha de destruir (el siguiente día 18, lunes; el 15 era viernes) determinada mercancía, a lo que se opone el Consorcio el mismo día 18 de mayo, fecha en la que también reitera el nombramiento de nuevo perito (folios 199 y 230 de los Autos), así como insiste en que la asegurada se niega a facilitar otros datos que no sean el informe de su perito.

7. -A primeros de junio recibe el Consorcio una nueva valoración realizada por el perito de la asegurada, fechada en mayo, que la sentencia de primera instancia califica como ampliación del informe, que hace ascender los daños de 51.222.753 pesetas a 63.839.553 pesetas, al no poder deducirse determinada mercancía que se entendía salvada en el primer informe.

8. - En 15 de julio de 1998 (Folio 238 de los Autos) el Consorcio se dirige de nuevo a la asegurada, verificando protesta ante el hecho de que el perito nombrado en segundo lugar no haya podido tener acceso a las instalaciones de la asegurada, que sigue enviando comunicaciones al anterior perito, y ofreciendo la posibilidad de una tasación y de un arreglo amistoso. Con la contestación a la demanda, acompañó el Consorcio informe del perito nombrado en segundo lugar, según se ha dicho. Y en el procedimiento emitió Dictamen pericial "Coordinación y Control Ingenieros. Comisarios de Averías" (Folios 375 y sigs. de los autos) a través de D. Mariano ., quien lo ratificó y amplió en audiencia pública celebrada en 31 de marzo de 1999 (Folios 583 a 586 de los autos), contestando las preguntas que le fueron formuladas por las partes.

La cuestión, pues, se contrae a determinar si habiendo designado perito el Consorcio, y recibido por éste el dictamen del nombrado por la asegurada (25 de febrero de 1998) es o no conforme a Derecho que, ante la renuncia del nombrado en primer lugar, pueda el Consorcio designar otro (17 de abril de 1998) o haya de atenerse al ya nombrado, de modo que transcurrido un tiempo devenga inatacable el informe emitido por el perito de la asegurada, como señala la actora y recogen de consuno las sentencias de instancia, que apoyan su argumentación en el carácter imperativo del procedimiento que determina la irrenunciabilidad del cargo y genera la vinculación de la contraparte si no lo impugna en el plazo de 30 días (según la versión que ha prosperado en la instancia).

Es conveniente subrayar que :

(a) El artículo 38 IV LCS dispone la vinculación de la contraparte al dictamen del perito nombrado por la otra parte cuando no se realiza la designación en los ocho días siguientes a la fecha en la que sea requerida por la que hubiera designado el suyo. En el presente conflicto se produjo la designación.

(b) El dictamen inicial del perito designado por la asegurada fue "ampliado", es decir, en todo caso modificado, en mayo (se comunicó a principios de junio) de 1998, cuando ya la asegurada había rechazado la designación de un segundo perito, al entender que se contravendría con ello la Ley del Contrato de Seguro.

(c) Las sentencias de instancia conectan la vinculación del Consorcio no sólo al "carácter imperativo" del procedimiento, y a cierta jurisprudencia, sino al hecho de no haber impugnado el dictamen en el plazo de treinta días. Pero tal plazo aparece en el artículo 38 VI y VII LCS para que se emita el dictamen pericial después del nombramiento de tercer perito, y en defecto de otro plazo señalado por las partes, o para que el asegurador impugne el Dictamen emitido por mayoría o por unanimidad del colegio pericial formado con arreglo a lo supuesto en el artículo 38 VI LCS, y se computa desde la fecha de la notificación que en el indicado precepto se ordena.

(d) No hay plazo señalado por el artículo 38 LCS para la emisión del dictamen del perito nombrado por la parte que lo haga a requerimiento de la que ya lo haya nombrado, ni para la emisión de un acta conjunta (artículo 38 V LCS ), ni para la designación del tercer perito (artículo 38 VI LCS ). Sólo después de la aceptación por el tercer perito, y en defecto de que las partes hayan señalado un plazo, se señala el de treinta días para la emisión del Dictamen. Para la solución de todos estos vacíos en la previsión legal hay que acudir, en defecto de previsiones pacticias contenidas en la póliza correspondiente, o de acuerdos puntuales entre las partes, a la integración mediante el recurso a la buena fe, a los usos y a las leyes que regulan casos análogos (artículos 1258 y 4.1 del Código civil ).

De modo, pues, que las propias sentencias son confusas en punto a la causa determinante de la vinculación al dictamen pericial emitido por el perito de la asegurada, amén de que cuando se designa por el Consorcio el segundo perito no ha transcurrido ningún plazo preclusivo y, en términos de buena fe, esto es, de un comportamiento conforme a los estándares éticos y morales (artículos 7.1 y 1258 CC ) no se había producido una situación de deterioro o perjuicio o una especial exigencia de celeridad por razones de economía, pues si tal hubo, por razón de las mercancías cuya salvación se preveía en principio, pero fue rechazada por los clientes habituales, se puso de relieve cuando, un mes después de haber rehusado el nombramiento del segundo perito, hubo que destruir tal mercadería, a cuyo efecto se avisó por la asegurada en 15 de mayo (viernes) para realizar la destrucción el 18, lunes. A lo que se opuso el Consorcio, que carecía de informe pericial propio o de perito dirimente, como se ha visto

Por otra parte, del carácter imperativo del procedimiento, una vez se ha instalado por decisión de la parte que nombra el perito y procede conforme a lo establecido en el artículo 38 IV, después del transcurso del plazo señalado en el mismo precepto mediante remisión al artículo 18 LCS, no implica la irrenunciabilidad del cargo u oficio de perito, aún cuando ciertamente determina que no pueda conducirse una de las partes de modo que retarde u obstaculice la prosecución del procedimiento. Evidentemente, hay que aceptar un cambio o una sustitución del perito nombrado por razones de fuerza mayor o por justa causa, como entiende un sector de la doctrina, además de que, en el caso de designación judicial ( artículo 38 VI LCS ) se ha de entender que cabe la sustitución, en el supuesto de que prosperara una recusación, lo que sería posible, según se desprende del juego de los preceptos contenidos en los artículos 124 a 128 (esp. 127.3.II ) en relación con el artículo 342, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A conclusión semejante habría que llegar si se considerase que el oficio de perito, tal y como está configurado en el artículo 38 LCS se aproxima a la posición de un árbitro, como parecen sugerir algunas decisiones ( STS 17 de julio de 1992, 5 de octubre de 1994 ), aunque la tesis dominante lo presenta como un arbitrador, cuya función esencial consiste en la integración de la relación jurídica. Aún en el caso de aceptar que la función del perito desborda la que es propia de la posición de un arbitrador o de un perito en la prueba, se habría de tener en cuenta el artículo 19 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, que admite la sustitución de los árbitros.

Esto es que, en defecto de plazo legal, hay que estar a la póliza, a los pactos o a las reglas de integración para determinar si la emisión de dictamen por parte del perito designado por la parte que haya sido requerida para ello conforme al artículo 38 IV LCS es ya intempestiva, abusiva o contraria a la buena fe y, en su caso, la parte que haya acudido al procedimiento pericial y se haya comportado de acuerdo con la previsión de la repetida norma podrá solicitar la tutela judicial, adverándose en el proceso la contravención de tal procedimiento por la otra parte, con las consecuencias que se estimen.

Pero una atenta lectura del artículo 38 LCS permite llegar a la conclusión de que el perito nombrado por la parte requerida ni siquiera ha de emitir un dictamen con el contenido que para el acta conjunta señala el artículo 38 V LCS, sino que ha de manifestar su disconformidad con el dictamen emitido por el otro. Basta que "no haya acuerdo entre los peritos" (artículo 38 VI LCS ) para que se pueda acudir a la nominación de un tercer perito, y entonces, efectivamente, se ha de emitir un dictamen, en el plazo señalado por las partes o en el de 30 días a partir de la aceptación del perito tercero.

En el caso, emitido dictamen por el perito de la asegurada, que se comunica al perito de la otra parte en 25 de febrero de 1998, el 30 de marzo (ha transcurrido poco más de un mes), se requiere la entrega de la cantidad mínima e intereses de demora, pero no denuncia la falta de emisión a los efectos de señalar que se ha producido un desacuerdo que permite ya nombrar un tercer perito, sino que desde el primer momento intenta la asegurada que el dictamen de su perito (que más tarde será rectificado) vincule al Consorcio. No se discute a lo largo del procedimiento si el silencio del perito nombrado equivale a una falta de acuerdo, ni tampoco si la renuncia del perito primeramente nombrado obedeció a justa causa. No se ha intentado la designación de un tercer perito, sino que se da por sentado que la renuncia no es admisible, que no cabe la sustitución y que el efecto de todo ello es que el dictamen pericial emitido por el perito de la asegurada devenga inatacable y vinculante.

La pretendida imposibilidad de la sustitución o la irrenunciabilidad del cargo u oficio de perito gozan de algún apoyo doctrinal, pero no responden a una jurisprudencia consolidada. La actora señala la Sentencia de 10 de mayo de 1989, pero ninguna de las dos sentencias de esa fecha contiene tal doctrina. Una de ellas señalaba que no cabe invocar el carácter imperativo del artículo 38 LCS para la determinación de la causa del siniestro y de la indemnización cuando no ha sido seguido por ninguna de las partes. La otra señala que el requerimiento al asegurado para que designe perito no cumple los requisitos legales del artículo 38 si la parte que lo expide no hace constar, a su vez, la designación de su propio perito, identidad y aceptación. Las Sentencias de instancia se refieren a las de esta Sala de 24 de mayo de 1992, 14 y 17 de julio de 1992. La primera es la de 29 de mayo de 1992, y se limita a señalar que el plazo para impugnar el dictamen es plazo de caducidad.

La de 14 de julio de 1992 conoció de un supuesto en el que, ocurrido el siniestro, ambas partes designan su correspondiente perito. No hay dictamen conjunto, por lo que el perito de la aseguradora emite dictamen unilateralmente. Se le notifica a la asegurada, indicándole que puede disponer de dicho importe. La asegurada presenta demanda, solicitando el quantum determinado por un perito que ni siquiera es el designado de común acuerdo con la aseguradora. La Sala dice :

..[El artículo 38 LCS ] instaura un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, con el nombramiento y actuación de peritos en la forma y condiciones que en él se indican. No es ninguna de las partes libre para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial...es correcto el proceder del perito de la aseguradora de redactar su dictamen unilateral. Pero entonces obliga el párrafo 6º a designar tercer perito de conformidad, y, de no existir ésta, la designación la hace el Juez de Primera Instancia. Y es aquí donde se manifiesta la conducta contraria a la Ley y a lo pactado de la asegurada, que reclama el pago de la indemnización, pues tras conocer el importe en que tasa el daño el perito de la aseguradora, sin dar a conocer siquiera a ésta el que procede según su propio perito, inicia un juicio declarativo de menor cuantía contra la misma transcurrido más de un año, en el que exige el importe de los daños tasados por otro perito que no fue el nombrado juntamente con la aseguradora...su conducta de acuerdo con el artículo 38 LCS y la póliza debió de ser la de instarla al nombramiento conjunto de un tercer perito o, en su defecto, acudir a la autoridad judicial, ya que no se conformaba con la valoración de la aseguradora, pero no la de pretender que el Juzgado fuese el que realizase en procedimiento declarativo de carácter contencioso la valoración de daño, cuando el párrafo 7º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...

La Sentencia de 17 de julio de 1992 resolvió un supuesto en el que, acaecido el siniestro, la aseguradora nombró perito, cosa que no hizo la asegurada. El perito único (una empresa especializada) dilató la emisión del dictamen pericial. La sentencia recurrida había desestimado la demanda dirigida por los asegurados contra la entidad que había asumido la peritación, al considerar que carecían de legitimación activa para demandar a la entidad peritadora. Decía la Sentencia :

".. [La regulación de este procedimiento] garantiza unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes, que obligan a la consideración de la función de los intervinientes en el mismo como peritos decisores de acuerdos con criterios que exceden de la misión (que) éstos, en otros casos, tengan como asesores técnicos de cada parte...y la aproximan a la de los árbitros, no obstante las salvedades que se derivan de las diferencias notables entre impugnación del laudo e impugnación del dictamen pericial. Así pues, aunque el perito designado por la parte mantenga internamente con ésta una relación contractual que le hace acreedor de honorarios y otros devengos, ello no quiere decir que una vez que acepta su encargo dependa de ésta para cumplimentarlo, antes bien, debe evacuarlo con la mayor prudencia y ecuanimidad, pues en tal tarea compromete su leal saber y entender ( y en caso de entidades que administran pericias extrajudiciales su reputación y fiabilidad) en atención a que de su dictamen nacen efectos que no vinculan a una sola parte sino a ambas, con eficacia inicial para la composición del conflicto de intereses surgido; todo ello por ministerio de la ley y no "ex contractu", entonces cabe establecer que el deber que "ex lege" asume el perito o la entidad, que como en este caso ocurre ha asumido la administración del peritaje, al tener como destinatarios a ambas partes, no permite que se considere a la parte que no le propuso ni lo designó, pero que con su conducta determinó someterse al dictamen, como un tercero a la relación jurídica de que se trata, pues la relación que en este caso prevalece no es la contractual entre perito y aseguradora sino la doble que nace por Ministerio de la Ley, vinculando al perito con cada una de las partes en el extremo concerniente al cumplimiento de su encargo por omisiones o acciones culposas. Por lo que el asegurado está legitimado para exigir responsabilidades al perito..."

La Sentencia de 27 de octubre de 1995 recayó sobre un caso en el que el perito de la aseguradora emitió informe pericial, dando traslado del mismo a la aseguradora, quien hizo constar que no prestaba su conformidad a través de requerimiento notarial. Seguidamente, el asegurador remitió carta ofreciendo a la asegurada la posibilidad de nombrar perito por su parte, pero la asegurada mantuvo su pasividad y meses más tarde presentó demanda. La Sala consideró que no se habían seguido puntualmente los trámites del procedimiento regulado en el artículo 38 LCS, y decidió que carecía de trascendencia la falta de respuesta a la proposición renombramiento de otro perito.

La Sentencia de 25 de julio de 1995 conoció de un supuesto en el que la entidad aseguradora había nombrado a su perito, y éste había aceptado la designación por escrito, emitiendo dictamen del que tuvo conocimiento el asegurado. El perito nombrado por la asegurada emitió su dictamen más tarde, con posterioridad al informe del perito de la aseguradora. Pretendió la asegurada que el dictamen emitido por su perito tuviera carácter vinculante para la aseguradora, posibilidad, dice la Sala, que "..solo está legalmente prevista para el supuesto de que una de las dos partes no nombre perito (artículo 38 IV LCS ) lo que no ocurrió, por lo que al ser discordantes los informes de ambos peritos lo procedente hubiera sido que, por mutuo acuerdo de las partes o, en su defecto, por el Juez competente, en acto de jurisdicción voluntaria, se nombrara un tercer perito (artículo 38 VI LCS ) para que éste, en unión de los ya nombrados por las partes, hicieran la valoración pertinente, bien por mayoría, bien por unanimidad, nada de lo cual aquí ocurrió, por lo que quedó incompleto el procedimiento que para la valoración de los daños establece el referido artículo 38 LCS y, en consecuencia, dicha valoración ha de hacerse a través de este proceso..."

La consecuencia de todo ello es que se ha dado al dictamen pericial emitido por el perito que designó la asegurada un efecto vinculante del que carece, y más aún teniendo en cuenta que el informe pericial aludido fue modificado, con ampliación del importe de los daños, después de que la asegurada había rechazado, infundadamente, la designación de un perito por parte del Consorcio. Ante la situación creada, el procedimiento de fijación pericial extrajudicial de los daños deviene ineficaz, y el siniestro ha de liquidarse acudiendo a otra vía, que en este caso es la judicial (Sentencias de 27 de julio de 1990, 31 de enero de 1992, 25 de julio de 1995, etc.) y el decaimiento del proceso del artículo 38 LCS ha de conducir a la valoración efectuada en la instancia, que es la señalada por el perito designado, que obra en Autos (folios 375 y sigs.), con las aclaraciones y precisiones producidas que consten en el Acta de emisión y ratificación del Dictamen (folios 583 a 586 de los Autos).

La estimación del motivo determina, además, la improcedencia de la fijación de intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 IX LCS, ni procede la imputación de la morosidad injustificada a que se refiere el artículo 20 LCS, ya que ha sido necesario acudir a una resolución judicial para fijar el importe de la indemnización (Sentencias de 4 de septiembre de 1995, 26 de septiembre de 1997, 10 de noviembre de 1997, 31 de marzo de 1992, etc.)

La estimación del motivo genera el efecto de conferir a esta Sala la competencia para resolver la cuestión de acuerdo con los términos en que se ha planteado el debate, imponiendo las costas de las instancias según las reglas generales, y debiendo satisfacer las de este recurso cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad (Artículo 1715.1.3º y 2 LEC 1881 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español