STS 829/2008, 5 de Diciembre de 2008

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:893/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:829/2008
Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Usuario de un programa E-MULE que baja pornografía infantil. La posibilidad de difusión se aumenta con el incremento de volumen de bajada de contenidos. La sentencia, por ello, consideró que no se trata de un mero usuario sino de un difusor. No hay delito continuado sino de un delito único.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Everardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6ª, que lo condenó por delito continuado de prostitución y corrupción de menores. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Bande González. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 34/2007, contra Everardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6ª que, con fecha 31 de Marzo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

Probado, y así se declara que desde fecha no determinada, pero al menos durante el período comprendido entre enero de 2006 a marzo de 2007, el acusado Everardo, nacido el 5 de junio de 1986, sin antecedentes penales, ha realizado en su ordenador personal, sito en su domicilio en la calle Tagoror de esta capital diversas descargas de archivos que contienen imágenes y videos de menores de edad que son objeto de todo tipo de prácticas sexuales explícitas por parte de adultos, contribuyendo con ello a menoscabar la indemnidad sexual, la seguridad y la dignidad de la infancia, prácticas sexuales que consisten, entre otras, en penetraciones vaginales, anales o bucales realizadas en numerosas ocasiones a menores de escasos años de edad, así como a otros de siete, de nueve o de diez años de edad, en cualquier caso, todos ellos notoriamente menores de trece años. En concreto y sin ánimo exhaustivo, el acusado tenía decenas de archivos en el disco duro de su ordenador y, al menos cinco DVDs con multitud de archivos que contenían explícita pornografía infantil y en uno de ellos, por ejemplo, había grabado imágenes tales como felación de un niño de unos diez años a un adulto, o en un archivo denominado "Baby J. Compilación" se puede observar a una niña de tres o cuatro años exhibiéndose o penetrada vaginal y analmente o introduciéndole un adulto vaginalmente objeto como un rotulador o, entre otras, la masturbación de un adulto sobre la cara de la niña.

SEGUNDO

Para la realización de las descargas descritas, el acusado se sirvió del programa de intercambio de archivos llamado e-mule, un programa cliente de e-donkey, sabiendo que, al participar en esta red de intercambio de archivo Peer to Peer (P2P) con el referido programa, ponía a disposición de los demás usuarios de la red -como efectivamente puso- los archivos citados en el párrafo anterior.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Everardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de prostitución y corrupción de menores previsto y penado en el art. 189. 1 b) y art. 189. 3 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

    Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado Everardo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, en relación con lo establecido en el artº 5. 4º de la L.O.P.J., por referencia al artículo 24. 2º y artículos 238.3, 240.1 y 11.1 de la L.O.P.J. por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, por no existencia de prueba sobre la difusión de material pornográfico, por lo que los hechos no pueden calificarse como se hacen en la sentencia recurrida.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de Septiembre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 3 de Noviembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 26 de Noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - El error radica en la parte del hecho probado que afirma que para la descarga de los archivos encontrados en su ordenador, éste se sirvió de un programa de intercambio de contenido llamado E-MULE sabiendo que al participar en esta red lo ponía a disposición de los demás usuarios de la red, como efectivamente los puso.

    Sostiene que esta afirmación no tiene sustento en la prueba. Los folios en los que se recogen el código del acusado (F.40 ) y la afirmación que es el usuario de un programa E-MULE con una configuración determinada, en modo alguno permite afirmar que éste haya facilitado dicho archivo a otros usuarios de la red, de forma consciente.

    El documento que se encuentra en los folios 99 y ss, sólo acreditan las descargas a través del programa E-MULE, pero el resto de los archivos contenidos en el CDS y en otros bloques de la memoria de su terminal, no están relacionados con su programa informático. No se ha acreditado que otros usuarios hayan descargado desde sus respectivos ordenadores tales archivos, lo que demuestra el hecho de que no estén identificados.

    El dictamen pericial es de carácter genérico y dictamina lo que es un programa E-MULE, pero no aporta datos que permitan incriminar al recurrente de hechos de difusión consciente de los contenidos de pornografía infantil.

    No obstante, la sentencia le condena como autor de un delito del artículo 189.1 b) y 3 a) del Código Penal. Según su tesis existe la intención concreta de difusión o facilitación del acceso, sino una genérica posibilidad que no encaja en el tipo aplicado.

  2. - Evidentemente no existe base para modificar el relato de hechos probados. La cuestión relativa al conocimiento y admisión de la difusión correspondiente al juicio valorativo del tipo penal por lo que abordaremos en el motivo siguiente.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

El motivo segundo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. - En realidad, el motivo es un complemento del anterior y nos recuerda que al no existir una segunda instancia, el Tribunal de casación debe realizar una función valorativa de la actividad probatoria.

    Damos por reproducida toda la abundante doctrina jurisprudencial contenida en el desarrollo del motivo, pero la esencia radica en determinar cuáles son los hechos verdaderamente acreditados con prueba lícita y de contenido inculpatorio.

  2. - Enlazando con el motivo tercero, se admite por la parte recurrente que el acusado, evidentemente poseía material pornográfico, pero recuerda que la condena no es por la posesión (artículo 189.2º del Código Penal ) y estima, además, que se ha vulnerado el principio acusatorio por no haberse formulado una acusación de la que haya podido defenderse de forma contradictoria. Suprimida la difusión por ausencia de prueba, no puede hacer una interpretación extensiva en perjuicio del reo.

  3. - El Ministerio Fiscal se refugia en el formulismo de la unidad de alegaciones, recordando que no se anunció el recurso por error de hecho, lo que supone desconocer el carácter que la casación tiene en estos momentos en ausencia de una doble instancia.

    Con estos presupuestos, debemos indagar si los razonamientos de la sentencia en el Fundamento de Derecho quinto, que sirven para afirmar que el acusado sabía que al participar en la red E-MULE compartía la red de intercambios de archivos Peer to Peer (P2 P), poniendo su contenido a disposición de los demás usuarios de la red. La sentencia, añade, como un juicio subjetivo que, efectivamente, puso los archivos a disposición de otros usuarios.

  4. - Esta última aseveración contradice la anterior, ya que bastaba afirmar un hecho consciente sin necesidad de desmentirlo o reducirlo con la mera posibilidad o efectividad de dicha concesión por terceros. Si técnicamente era posible, no quiere decir que lo suponga, una voluntad consciente y deliberada del acusado de participar en una red de intercambio de pornografía, sino que se trataba de un usuario que, al disponer de este sistema, se incorporaba a una tecnología utilizada por millones de usuarios sin que, por ello, todos debían conocer que ponía a su disposición archivos de contenido degradante que, salvo prueba en contrario, se supone que usaban para su propia satisfacción personal.

  5. - La sentencia recurrida, nos explica con lenguaje asequible e inequívocamente correcto que el programa que utilizaba el acusado, considerado en su evaluación tecnológica, producía, los siguientes efectos. Si una persona se conecta por primera vez al sistema cuestionado, no hay nada que compartir con los posibles usuarios de la misma modalidad de conexión, pero si acentuamos el nivel de acceso, la posibilidad de acceder es mayor ya que cuanto más contenidos se bajan del sistema, más voluminoso es lo que otros pueden compartir por lo que, como sucede en el caso presente, las posibilidades de difusión se aumentan lo que lleva a la Sala a considerar que la conducta del acusado debe situarse en la fase de difusión y no de mero uso. La sentencia reconoce y reproducimos textualmente que "los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica, es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza".

    Con este criterio, la sentencia impone al acusado una pena de seis años de prisión.

  6. - La punición de la corrupción de menores se inicia por una figura delictiva que se incorpora al artículo 189.1 del Código Penal que señala taxativamente y de forma absolutamente proporcional la respuesta penal cuando el autor utiliza a menores de edad con fines exhibicionistas o pornográficos e, incluso, acentúa la punición cuando esta conducta incurre en alguna de las agravaciones específicas que se contienen en el apartado 3º del mencionado artículo (menores de trece años). El legislador ha decidido establecer el mismo reproche para los que, entrando en las redes telemáticas de difusión, lo extienden y permiten al acceso a otros usuarios. Esta postura responde a criterios establecidos por acuerdos internacionales y, concretamente, el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y de la acción inmediata para su eliminación, hecho en Ginebra el 17 de Junio de 1999 y ratificado por España mediante instrumento de 14 de Mayo de 2001.

  7. - La decisión del legislador a la que debemos someternos y, además, constituye la doctrina mayoritaria de esta Sala, pasa por considerar como distribuidor o difusor a aquel que por su reiterado acceso a los temas de pornografía infantil y conocedores de las técnicas informáticas, saben que su habitualidad permite el acceso o el envío a terceros de este material. La técnica es incuestionable y por ello no cabe como pretende el recurrente sustituir la apreciación de la Sala por su tesis de que sólo pretendía satisfacer sus instintos sin otra mayor connotación.

  8. - En consecuencia, la pena nos lleva, según el párrafo 3 del artículo 189 a una franja que va de los cuatro años a los ocho años, llegando a rozar el límite mínimo del homicidio. En este caso, la sentencia considera el delito como continuado, lo que le lleva a imponer la pena en la mitad superior en su grado mínimo, es decir, seis años.

  9. - No obstante, hemos de señalar que la doctrina de esta Sala ha establecido, en casos como el presente, que la elevación de la conducta a la categoría de difusión o distribución pasa por comprobar e imputar una reiteración de conductas ya que en caso contrario nos encontraríamos ante un mero usuario o consumidor. Por ello no podemos, considerar que la repetición íntegra, el tipo de la difusión y al mismo tiempo constituye un delito continuado, lo que se opone a la doble valoración punitiva de un mismo hecho, por lo que, es necesario eliminar la figura del delito continuado por repetitiva e indebidamente agravatoria. Con ello nos encontramos ante un solo hecho delictivo que nos lleva a imponer la pena en su grado mínimo, es decir, cuatro años de prisión que son una respuesta que, prevista por el legislador, se ajusta más adecuadamente al reproche de la conducta que estamos examinado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado parcialmente

    III.

    FALLO

    FALLAMOS:

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Everardo, casando y anulando la sentencia dictada el día 31 de Marzo de 2008 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6ª en la causa seguida contra el mismo por un delito continuado de prostitución y corrupción de menores. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil ocho.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número 34/2007 contra Everardo, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de Marzo de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

  10. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  11. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia que antecede.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Everardo como autor de un delito de prostitución y corrupción de menores a la pena de cuatro años de prisión.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.