STS 132/2008, 12 de Febrero de 2008

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:11243/2006
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:132/2008
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MOTIN CARCELARIO. HOMICIDIO DE INTERNO. La invocación del principio in dubio pro reo resulta totalmente improcedente, dado que hemos de decir, que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, el mismo no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional . Se condena al imputado . Se desestima el recurso de casacion.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11243/2006-P, interpuesto por las representaciones procesales de D. Evaristo, D. Pedro Miguel, D. Jose Manuel, D. Jaime, D. Casimiro, D. Juan Carlos, D. Simón y, EL ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2006 y aclarada por auto de 26 de abril de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, correspondiente al Sumario 9/91 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante que condenó a los recurrentes, como autores responsables de delitos de asesinato, homicidio en grado de frustración, quebrantamiento de condena en grado de tentativa, detención ilegal, atentado, lesiones, y robo, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados D. Evaristo, D. Pedro Miguel, D. Jose Manuel, D. Jaime, D. Casimiro, D. Juan Carlos, y D. Simón, representados, los dos primeros, por el Procurador Sr. Rodríguez Tadey; el tercero, por la Procuradora Sra. Lombardía del Pozo; el cuarto, por la Procuradora Sra. Fernández Pérez; el quinto, por la Procuradora Sra. del Pino Peño; el sexto, por la Procuradora Sra. Santos Martín; el séptimo por el Procurador Sr. Romero García; y el ILTMO. SR. ABOGADO DEL ESTADO; y como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante incoó Sumario con el nº 9/91, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de marzo de 2006, aclarada por auto de 26 de abril de 2006, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de los delitos que se indican a los siguientes acusados:

    1. Evaristo

      - Un delito de quebrantamiento en grado de tentativa: a la pena de multa de 3.606 euros.

      - Ocho delitos de detención ilegal a la pena por cada delito de 10 años de prisión mayor.

      - Un delito de atentado a la pena de 4 meses de arresto mayor.

      - Por un delito de asesinato a la pena de 26 años de reclusión mayor.

      Concurre la agravante de reincidencia en el delito de quebrantamiento y asesinato.

      Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

      Le es aplicable la regla 2ª del art. 70 del CP de 1973, por lo que el máximo de cumplimiento se fija en 30 años.

      Se le impone la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    2. Pedro Miguel

      Por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de 3.606 euros.

      - Por ocho delitos de detención ilegal a la pena, por cada uno de ellos, de 10 años de prisión mayor.

      - Por un delito de atentado a la pena de 4 meses de arresto mayor.

      - Por un delito de asesinato a la pena de 26 años de reclusión mayor.

      Concurre la agravante de reincidencia en el delito de quebrantamiento de condena, y la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada.

      Por aplicación de la regla del art. 70.2 del C.P. de 1973, el límite de cumplimiento se fija en 30 años.

      Se le impone la pena de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

    3. Jaime

      - Como autor de ocho delitos de detención ilegal, sin circunstancias, a las penas por cada delito de prisión menor por tiempo de 4 años 2 meses y 1 día. Concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones como muy cualificada.

      Conforme al art. 70.2 del C.P. de 1973, el límite de cumplimiento se fija en 12 años 6 meses y 3 días de prisión.

      Se impone la pena de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

    4. Jose Manuel

      - Por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de 3.606 euros.

      - Por ocho delitos de detención ilegal a la pena de prisión mayor por tiempo de 10 años.

      - Por un delito de atentado a la pena de 6 meses de arresto mayor.

      - Por un delito de asesinato a la pena de 23 años y 4 meses de reclusión mayor.

      - Por un delito de lesiones a la pena de 2 años y 4 meses de prisión menor.

      Concurre la circunstancia de reincidencia en los delitos de atentado, lesiones y en el de quebrantamiento de condena. Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

      Por aplicación de lo dispuesto en el art. 70.2 del C.P. de 1973, el máximo de cumplimiento se fija en 30 años.

      Se le impone la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    5. Jesús Ángel

      - Por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de 1803 euros.

      - Por un delito de atentado a la pena de 4 meses de arresto mayor.

      - Por ocho delitos de detención ilegal a la pena por cada uno de ellos, de 10 años de prisión mayor.

      Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

      El máximo de cumplimiento conforme al art. 70.2 del C.P. de 1973, se fija en 30 años.

      Se le impone la pena de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

    6. Jose Augusto

      - Por un delito de atentado, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con aplicación del C.P. de 1973, a la pena de multa de 100.000 ptas. o arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago.

    7. Casimiro

      - Por un delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa a la pena de multa de 1803 euros.

      - Por ocho delitos de detención ilegal a la pena de prisión mayor por tiempo de 10 años.

      - Por un delito de atentado a la pena de 4 meses de arresto mayor.

      - Por tres delitos de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión menor por cada uno de ellos.

      - Por un delito de atentado a la pena de 6 meses de arresto mayor.

      Concurre la circunstancia de reincidencia en el delito de robo y en el delito de atentado, así como la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

      El máximo de cumplimiento se fija en 30 años (art. 70.2 C.P. 1973 ).

      Se le impone la pena de suspensión durante el tiempo de la condena.

    8. Pedro

      - Por un delito de homicidio en grado de frustración, concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 5 años de prisión menor y suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena. Todo ello con arreglo al C.P. de 1973.

    9. Juan Carlos

      - Por un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión menor y suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena. Todo ello con arreglo al C.P. de 1973.

    10. Simón

      - Por un delito de asesinato a la pena de reclusión de 23 años y 4 meses.

      - Por un delito de robo a la pena de 2 años de prisión menor.

      Concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de robo y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en los dos.

      Se aplica el C.P. de 1973.

    11. Lázaro

      - Por dos delitos de lesiones concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de arresto mayor por tiempo de 6 meses por cada delito, y suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

      Una vez firme esta resolución se dará nuevo traslado a las partes a fin de que informen sobre el C.P. que consideren más beneficioso.

      Se absuelve de los siguientes delitos a los acusados que se mencionan:

      - De los delitos de detención ilegal: A Jose Augusto y a Isidro.

      - Del delito de lesiones cometido sobre Eduardo a Isidro.

      - Del delito de lesiones cometido sobre Bruno a Isidro.

      - De un delito de robo con intimidación a Jose Manuel.

      - Del delito de asesinato a Pedro y a Casimiro.

    12. Los acusados Evaristo, Jose Manuel y Simón, indemnizar por partes iguales y de forma solidaria a los hermanos de Donato - Alfonso, Pedro Antonio, Luis Carlos, Julián y Rodolfo - por su muerte en 60.000 euros.

    13. Los acusados Lázaro y Jose Manuel por las heridas causadas a Bruno, también de forma idéntica a lo señalado anteriormente, en 600 euros, y por las secuelas en 300 euros.

    14. Simón y Juan Carlos indemnizarán a Eduardo por lo sustraído en 90 euros.

    15. Lázaro indemnizará a Eduardo en 600 euros por las heridas causadas y en 1.200 euros por las secuelas.

    16. Casimiro, por los efectos sustraídos indemnizará a Jesús Carlos en 18 euros; a Jesús Luis en 240 euros, y a Juan María en 192 euros.

    17. Pedro indemnizará a Gonzalo, por las heridas causadas en 4.200 euros.

    18. Todos los acusados indemnizarán por partes iguales y de forma solidaria a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en 51.47 euros.

      De las anteriores cantidades exceptuando por los daños cometidos en el Centro Penitenciario, responde de forma subsidiaria la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

      Se impone a los condenados las costas procesales conforme a los criterios establecidos en el Fundamento Jurídico decimosexto de esta resolución".

      En fecha 26 de abril de 2006, se dicta auto de aclaración de la anterior sentencia, cuyo auto en su parte dispositiva dice: "ACORDAMOS: Rectificar la parte dispositiva de la sentencia de tal modo que donde dice "8 Pedro, por un delito de homicidio en grado de frustración... a la pena de 5 años de prisión menor..." debe decir "...a la pena de 4 años de prisión menor..."

      No ha lugar a la aclaración solicitada por D. Casimiro ".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- El día 12 de noviembre de 1990, sobre las 10 horas, en el módulo 4 del Centro Penitenciario, sito en la Partida de Fontcalent de Alicante, los funcionarios de prisiones Carlos Antonio, Juan Enrique y Jesús Luis, se dirigieron a la planta primera, yendo los dos últimos a sacar de la celda nº NUM000 al procesado Evaristo (alias Santo ), mayor de edad y condenado por homicidio en la SAP de Alicante de fecha 23-12-86, asesinato por la SAP de Alicante firme el 3-05-90 y por el Juzgado de Instrucción de Daroca de fecha 28-04-88 por quebrantamiento de condena, entre otros, a fin de que pudiera salir de paseo. El citado acusado se encontraba clasificado en primer grado penitenciario.

    Una vez en la celda los dos funcionarios sacaron al pasillo al acusado para realizar un cacheo manual en cuyo momento éste sacó un pincho de entre sus ropas y amenazando a los citados funcionarios los encerró en la celda.

    Dado que los funcionarios portaban las llaves de las celdas y de las galerías, el acusado logró abrir otras celdas saliendo de ellas los acusados Pedro Miguel, mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 17-01-85 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante por quebrantamiento de condena, así como por igual delito por SAP de Alicante de fecha 25-03- 88 y Jose Manuel (alias " Cabezón "), mayor de edad y condenado por delito de quebrantamiento de condena por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona en fecha 17-01-87 y atentado por la SAP de Barcelona de fecha 3-07-86, quienes utilizando pinchos retienen y encierran al funcionario Jesús Carlos. Mientras tanto Evaristo utilizando un pincho amenazó y encerró, junto a los otros funcionarios a Carlos Antonio, funcionario de prisiones, y a Jesús Carlos.

    Los acusados logran, a través del tejado, pasar al módulo 3º donde se unen otros reclusos como Jesús Ángel, mayor de edad sin antecedentes penales computables y Casimiro, mayor de edad y condenado por Robo por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz en fecha 21-05-90, y por delito de atentado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valencia en fecha 19-07-90.

    Este último en compañía de los demás retiene y secuestra al funcionario D. Juan María.

    A los citados acusados se les va uniendo otros acusados como Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales computables.

    Igualmente se retiene a Guadalupe, monitora de gimnasia, contratada laboral por un Convenio entre el Ministerio de Justicia y el INEM, a Almudena y a Adolfo, ambos maestros nacionales.

SEGUNDO

Los acusados exigían mejoras en las condiciones de vida penitenciaria así como medios para salir de la cárcel, utilizando a los funcionarios retenidos como medio de lograr sus objetivos. Durante el tiempo que duraron los hechos los funcionarios fueron trasladados varias veces de celdas y, as veces, exhibidos en la terraza del Centro Penitenciario como medida de presión. En los traslados de funcionarios, y encargados de su vigilancia, se alternaron todos los acusados mencionados, quienes utilizaban pinchos u otros instrumentos con finalidad intimidatoria.

No ha quedado acreditado que en estas labores participase los acusados Jose Augusto, sin antecedentes computables.

Una de las veces que los internos exhibían a los funcionarios en uno de los tejados de los módulos del Centro Penitenciario, a fin de forzar a las Autoridades a la negociación, el acusado Jose Augusto colocó un pincho al funcionario D. Juan Enrique y lo amenazó de muerte, siéndole impedido cualquier clase de acción por el también acusado Evaristo.

El mismo día 12 de Noviembre y en horas de la tarde se dejó salir a los detenidos Guadalupe, Almudena y Adolfo, portando una serie de peticiones dirigidas a las Autoridades Penitenciarias que se habían desplazado al lugar.

Mientras todo esto sucedía a los internos habían asaltado la farmacia sita en el módulo 2º causando diversos daños en el Centro Penitenciario.

TERCERO

La noche del 12 al 13 de Noviembre, y con la finalidad de demostrar a las Autoridades con las que se negociaba la determinación de los amotinados, se decide matar a una persona. Para ello se elige al preso preventivo Donato, ciudadano argelino nacido en 1949, con sus padres difuntos y con cinco hermanos - Alfonso, Pedro Antonio, Julián y Rodolfo -. Esta persona se encontraba en el patio del módulo 3º, y aún cuando era de noche la zona se encontraba iluminada con faros halógenos. El Sr. Donato fue llamado por un grupo indeterminado de presos -más de ocho- perseguido y apuñalado, con pinchos fabricados por los propios internos durante el motín. En el apuñalamiento intervinieron directamente los acusados Jose Manuel, Simón y Evaristo. Este último llegó a ponerse sentado encima del Sr. Donato propinándole cuatro o cinco pinchazos en una zona próxima al cuello diciendo la frase "ahora sí que está muerto". El ciudadano argelino recibió 11 heridas en los pulmones de carácter punzante, más otras de carácter punzante en diversas partes del cuerpo, todas causadas por arma blanca, más otra herida contusa en cabeza producida con objeto contundente. La causa de su muerte fue diagnosticada por parada cardio respiratoria por shock hipovolémico.

CUARTO

En el transcurso de los hechos mencionados y hasta su finalización, se produjo otra serie de hechos. Así los procesados Jose Manuel y Lázaro golpearon al preso del Módulo 4º D. Bruno, utilizando para ello una barra de hierro. Como consecuencia de ello el Sr. Bruno sufrió heridas varias en la cabeza, brazos y manos, curando a los 10 días quedándole pérdida de movimiento de la última falange del cuarto dedo de la mano derecha.

No ha quedado probado que en estos hechos intervienen el acusado Isidro.

QUINTO

Los procesados Simón, condenado en sentencia firme de 7-06-89 por delito de robo por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid y en fecha 11-12-89, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante por igual delito, y Juan Carlos, condenado por delito de robo por sentencia firme de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 1-4-89, utilizando las barras y pinchos que portaban amenazaron al interno Eduardo, encargado del economato del módulo 4º, para que les dijera donde se encontraba la caja fuerte, sustrayendo de su interior la cantidad de 15.000 ptas. que pertenecía al Sr. Eduardo.

Inmediatamente después de suceder este hecho el Sr. Eduardo fue golpeado en la cabeza, y con una barra de hierro, por el procesado Lázaro, sin antecedentes penales computables, causándole lesiones que le incapacitaron durante diez días, quedándole síndrome postraumático con pesadillas.

SEXTO

El procesado Pedro, carente de antecedentes computables, y por motivo de una rencilla personal que tenía con el interno Gonzalo, se dirigió a la cocina sita en el módulo 3º, donde este último se había refugiado tras haber presenciado la muerte de Donato, y utilizando un destornillador que había encontrado a modo de pincho, le asestó varios pinchazos, especialmente en la zona abdominal, causándole seis perforaciones susceptibles de causar la muerte por peritonitis, lo que no se produjo al ser evacuado y asistido el agredido. El Sr. Gonzalo tardó en curar 49 días.

SÉPTIMO

El procesado Casimiro, condenado por robo en sentencia firme de fecha 21-05-90 por la Audiencia Provincial de Badajoz, aprovechando que los funcionarios se encontraban maniatados, y utilizando un pincho o instrumento similar, que les colocaba en el cuello o en zona próxima sustrajo, en momentos distintos, a Jesús Carlos dinero, un bolígrafo y unas pertenencias valoradas en 18 euros; a Jesús Luis le sustrajo un reloj, una cadena de oro y la cartera, valorado todo ello en 240 euros; al funcionario D. Juan María le sustrajo objetos de adorno por valor de 192 euros.

OCTAVO

Los daños causados en el Centro Penitenciario ascienden a 51.047 euros.

NOVENO

En la mañana del día 13 se liberó a dos funcionarios de prisiones. A lo largo de ese día la mayoría de los internos abandonan su actitud reintegrándose en sus celdas. En la mañana del día 14 solo permanecen en actitud de abierta rebeldía los procesados Casimiro, Pedro Miguel, Jose Manuel, Jesús Ángel y Casimiro, custodiando a los funcionarios Jesús Carlos, Jesús Luis y Juan María. Estos últimos aprovechando un descuido de los procesados les encierran en una celda, terminando así los hechos.

DÉCIMO

El procesado Jose Augusto padece una psicosis maniaco-depresiva que afecta a los cuerdos y a las decisiones que debe adoptar".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, las respectivas representaciones de los acusados D. Evaristo, D. Pedro Miguel, D. Jose Manuel, D. Jaime, D. Casimiro, D. Juan Carlos, D. Simón, y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 21-11-06, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en tiempo y forma, las representaciones de los citados acusados y el Ilmo. Sr Abogado del Estado, formularon los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    1. Evaristo Y D. Pedro Miguel :

      Primero, por infracción de ley y del derecho fundamental a no ser sometidos a torturas ni tratos inhumanos o degradantes del art. 15 CE.

      Segundo, por infracción de ley, y de los derechos fundamentales de igualdad ante la ley, al juez imparcial y predeterminado por la ley, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y del art. 15 CE en relación con el 14 y 24 CE.

      Tercero, por infracción de ley y de precepto constitucional, art. 24 CE, y del derecho a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, proceso público sin dilaciones indebidas, derecho de defensa y de presunción de inocencia, por falta de motivación de la sentencia.

      Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr. al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y de carácter fundamental para la defensa.

      Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 LECr. al haber denegado el Tribunal que contestaran los testigos y peritos a preguntas pertinentes y de clara influencia en la causa.

      Quinto (bis), por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. por contener los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

      Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 131 CP referente a la prescripción de alguno de los delitos por los que han sido condenados los recurrentes, como quebrantamiento de condena y atentado.

      Séptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. con referencia al delito de detención ilegal, por aplicación indebida de los arts. 480, 481.1 CP de 1973 ó en su caso de los arts. 163.1, 164 y 165 CP de 1995, y por inaplicación de los arts. 480.3 CP de 1973 y 163.2 CP 1995, así como infracción del art. 24 CE respecto a la presunción de inocencia.

      Octavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. con referencia al delito de asesinato, por aplicación indebida del art. 139 CP de 1995 así como infracción del art. 24 CE, respecto a la presunción de inocencia.

      Noveno, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 20.1 y 20.5, referentes a la eximente de enajenación mental transitoria y estado de necesidad, así como del art. 21 CP y art. 24 CE, respecto a la presunción de inocencia.

      Décimo, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba, con relación al delito de asesinato; así como vulneración art. 24 CE, respecto a la presunción de inocencia.

    2. Jose Manuel :

      Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, al haberse incorporado al T. VI del procedimiento las actas de las sesiones del juicio anterior declarado nulo.

      Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, al haberse permitido que varios testigos acudieran al Juicio Oral con copia de sus declaraciones.

      Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

      Cuarto, por infracción de ley, del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.

      Quinto, por infracción de ley, y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, con relación a la agravante de reincidencia.

      Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por inaplicación indebida del art. 131, en relación con los arts. 334 y 335 CP, correspondientes al delito de quebrantamiento de condena, y en relación con el principio acusatorio y la prescripción de los delitos.

      Séptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación del art. 131 CP de 1995, en relación con el art. 236 CP de 1973, con relación al delito de atentado, por falta de pruebas y por la prescripción del delito.

      Octavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por aplicación indebida de los arts. 480 y 481.1 CP de 1973, referentes a los delitos de detención ilegal.

      Noveno, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por aplicación indebida del art. 406 CP de 1973, en relación con el delito de asesinato.

      Décimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por aplicación indebida de los arts. 420 y 421 CP de 1973, en relación con el delito de lesiones.

      Undécimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por inaplicación indebida de la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2º CP de 1995.

    3. Jaime :

      Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, al haberse incorporado al T. VI del procedimiento las actas de las sesiones del juicio anterior declarado nulo.

      Segundo, infracción de ley, del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.

      Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

      Cuarto, por infracción de ley, y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, con relación a la motivación de las resoluciones judiciales, en cuanto a la participación concreta en los hechos enjuiciados.

      Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por aplicación indebida de los arts. 14, 61, 78, 480 y 481 CP, no dándose los elementos objetivos del delito de detención ilegal y no existir pruebas de la participación en el mismo del recurrente.

    4. Casimiro :

      Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, al haberse incorporado al T. VI del procedimiento las actas de las sesiones del juicio anterior declarado nulo.

      Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, al haberse permitido que varios testigos acudieran al Juicio Oral con copia de sus declaraciones

      Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por inaplicación indebida del art. 131, en relación con los arts. 334 y 335 CP 1973, correspondientes al delito de quebrantamiento de condena, y 236 CP de 1973 en relación con el delito de atentado, por la prescripción de ambos delitos.

      Cuarto, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, y respecto del delito de atentado por el que fue condenado.

      Quinto, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, y respecto del delito de robo con intimidación con uso de medio peligroso en la persona del funcionario Sr. Juan María.

      Sexto, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, y respecto a los ocho delitos de detención ilegal.

      Séptimo, de modo subsidiario a los anteriores, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con la inaplicación del art. 21.6 CP.

    5. Juan Carlos :

      Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE, en relación con la indebida aplicación del art. 730 LECr.

      Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

      Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por inaplicación indebida del art. 113, en relación con los arts. 500, 501 y 505 CP de 1973, correspondientes al delito de robo, por la prescripción del delito, dada la paralización del procedimiento por plazos superiores a cinco años.

      Cuarto, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE y la inaplicación del art. 21.6 CP.

      Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 500 y 501 CP de 1973 referentes al delito de robo, por no concurrir los elementos de violencia o intimidación característicos.

      Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 19 y 101 a 111 CP de 1973, en cuanto a la obligación establecida de indemnizar al Estado por los desperfectos del motín.

    6. Simón :

      Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, y a un juez imparcial reconocido en el art. 24 CE, al haberse incorporado al T. VI del procedimiento y traído a colación las actas de las sesiones del juicio anterior declarado nulo.

      Segundo, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, y vulneración de la presunción de inocencia.

      Tercero, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y principio pro reo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, con referencia a los delitos de robo y asesinato por los que fue condenado.

      El ILMO. SR. ABOGADO DEL ESTADO:

      Único, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por aplicación indebida del art. 19.1 CP de 1973, ó en su caso 116 CP de 1973, en relación con el art. 217 LECr., sobre la carga de la prueba. Y ello en relación con la responsabilidad civil subsidiaria del Estado para indemnizar los daños morales respecto de los hermanos del fallecido Donato.

  3. - Y evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron las partes y el Ministerio Fiscal, mediante los oportunos escritos, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos formulados de contrario.

  4. - Por providencia de 26-12-07 se señaló para la celebración de la Vista el pasado día 24-1-08, en cuya fecha tuvo lugar con la presencia del Ministerio Fiscal, del Ilmo. Sr. Abogado del Estado y de los letrados de los acusados, quienes informaron conforme a su derecho convino, a cuyo término la sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

  5. - Con fecha 7-2-08 se dictó auto de prórroga del plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Evaristo Y DE D. Pedro Miguel :

PRIMERO

Ambos recurrentes fueron condenados en concepto de autores de un delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, y de ocho delitos de detención ilegal, sin circunstancias agravantes. Además el recurrente D. Evaristo fue condenado como autor de un delito de atentado, sin circunstancias, y de un delito de asesinato con la agravante de reincidencia. Y en todos los casos se aplicó la atenuante por analogía muy cualificada de dilaciones indebidas.

  1. El primer motivo se formula, por infracción de ley y del derecho fundamental a no ser sometidos a torturas ni tratos inhumanos o degradantes del art. 15 CE.

    Se basa el recurso en que los acusados estuvieron durante el juicio esposados, y gran parte del mismo con las manos invertidas (se querrá decir, "a la espalda"), denegándose por el Presidente del Tribunal la eliminación de tales desproporcionadas medidas de seguridad. Estando además sentados entre policías. Produciéndose una desigualdad de trato con respeto a otros acusados, totalmente arbitraria, reveladora de la consideración de aquéllos como potencialmente peligrosos, cuestionándose ab initio su presunción de inocencia, y produciéndose una restricción de su derecho de defensa.

  2. Como no podía ser de otra manera, el art. 389, párrafo tercero de la LECr., prohibe emplear con el procesado, en todas las declaraciones que hubiere de prestar, género alguno de coacción o amenaza. Por otra parte, corresponden, al Presidente del Tribunal, según los arts. 684 a 687 de la LECr., y 190 de la LOPJ, todas las facultades necesarias para cumplir con su obligación de conservar o restablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al Tribunal y a los demás poderes públicos. Y al efecto, entre las medidas oportunas, se prevén la llamada al orden, la expulsión del local, la multa, la detención inmediata, la puesta a disposición de la autoridad o juzgado competente; extendiéndose su jurisdicción disciplinaria a todos los concurrentes al juicio oral, tanto civiles como militares.

    Por otra parte, la ausencia de Cuerpos de Seguridad, estricta y directamente dependientes orgánicamente del Poder Judicial, obliga a disponer del auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, conforme a las previsiones de la LO 2/86, de 13 de marzo (art. 5 e), no sólo en la conducción interurbana y urbana de detenidos y presos (art. 12 f) sino en la vigilancia y protección de edificios, protección de personalidades, mantenimiento y restablecimiento del orden y de la seguridad ciudadana, y prevención de actos delictivos (art. 11 ), incluso en el interior de las sedes judiciales. Naturalmente, tales Fuerzas y Cuerpos habrán de velar por la vida e integridad física de las que detuvieren o se encontraren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas (art. 5.3.b).

  3. Muchos de los procesados, y entre ellos los recurrentes, se encontraban acusados de la comisión de graves delitos, solicitándoseles penas graves. Su situación era la de prisión preventiva, y según la propia acusación la imputación era por delitos caracterizados por su violencia, y aún con carácter reincidente. Objetivamente se daba una situación de potencial peligrosidad, fundada especialmente por el riesgo de fuga, reforzada por el elevado número de encausados concurrentes a la Vista (11), y justificadora del mantenimiento de la usual medida de engrilletamiento individual de las extremidades superiores de los conducidos por la fuerza pública, durante las sesiones del Juicio Oral. No obstante, la Sala, con acierto, dada la larga duración de las sesiones, autorizó que se paliara la incomodidad de los esposados cambiando su posición -probablemente de manos atrás a adelante- ya que en el acta (fº 4) se lee que "se procede a la modificación de la colocación de las esposas". Y todo ello con relación a la primera sesión celebrada en 30-1-06, no encontrándose reseña de incidencia alguna al respecto en las siguientes sesiones de 31 de enero, 6, 7, 8, 13, 14, 15 16 y 17 de febrero, salvo la expulsión de la sala de Evaristo y Jesús Ángel en la sesión del día 7 y su reintegración en la del día 15 (fº 58), antes, por supuesto, de la sesión en que ejercieron su derecho a la última palabra.

    La misma sentencia de esta Sala nº 1103/2003, de 16 de mayo, que anuló el juicio anteriormente celebrado respecto de la misma causa, rechazando el medio de videoconferencia empleado, por el que se sustituyó la presencia real de los acusados ante el Tribunal de instancia, justificó tal resolución entre otras razones, por "la existencia de medios más que suficientes para neutralizar la elevada peligrosidad apreciable en algunos de los acusados".

    Y al respecto esta Sala, precisamente, ha dicho (Cfr. STS nº 1031/2003, de 8 de septiembre ) que el mantenimiento de las esposas al acusado durante la celebración del juicio oral no es sino la consecuencia inmediata de la adopción de una medida de seguridad encaminada a la preservación del orden, cuya pertinencia corresponde decidir al Presidente del Tribunal en atención a las características del caso concreto; y que no puede valorarse con carácter general como un elemento coactivo dirigido a influir de cualquier forma en la voluntad del acusado.

  4. En cuanto a las declaraciones realmente prestadas, en ausencia de mayores concreciones en el acta de la Vista, aunque fuera cierto que la adopción de las medidas de seguridad de referencia hubieran determinado la presencia contigua a los acusados de los funcionarios de Policía encargados de su custodia, hay que presumir que las declaraciones fueron prestadas en la forma que determina el artículo 685 de la LECr., es decir -fuera del "banquillo", donde había de continuar sentada la Fuerza pública- "de pie", y ante el micrófono del sistema de megafonía instalado al efecto en la Sala. Así -dado su tenor-, se verterían por los acusados, con libertad y espontaneidad, las manifestaciones que se han reseñado en el acta de la Vista, incluidas las efectuadas en uso del derecho a la última palabra (fº 61 a 63) conforme al artículo 739 de la LECr., el cual, lejos de ser una mera formalidad, es una manifestación de la autodefensa que, a su vez y con carácter general, aparece contemplada como un derecho del acusado en el artículo 14.3.d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 6.3.c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (STS núm. 566/2000, de 5 abril, SSTC 6 febrero 1995 y 181/1994 ).

    En el acta consta igualmente (fº 2) que en el comienzo de la Vista, en su sesión inicial, el Tribunal de instancia concedió diez minutos a los letrados de las defensas para comunicarse con los acusados. Es cierto que también se hizo constar protesta por el Letrado de los ahora recurrentes sobre que se estaba limitando el derecho de defensa "dado que la comunicación con el acusado había sido escuchada por los policías, que no se habían apartado lo suficiente". No obstante, en ausencia de mayores precisiones, hay que concluir con la Sala a quo (FJ primero.3, fº 20) que "todos los días, previamente al acto del juicio, los letrados pudieron comunicar con sus defendidos. Durante las sesiones del juicio oral no hubo ninguna petición para tener un intercambio de impresiones con los acusados".

  5. Sobre la alegación de que las medidas de seguridad implantadas revelaban una predisposición por el Tribunal en contra de los acusados, y la pérdida por el mismo de su imparcialidad, el mismo Tribunal de instancia contesta (fº 21) diciendo que es una conclusión absurda que no merece el menor comentario. Y realmente lo es, visto lo acaecido en el caso, y porque se está hablando no de un público lego, impresionable, por estar poco habituado, tal vez, a ver, directamente, el siempre triste espectáculo de hombres privados de libertad, sino de un tribunal profesional que, a diario, se enfrenta con tal realidad.

    Consecuentemente, no pudiéndose entender conculcado el derecho fundamental invocado, El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley y de los derechos fundamentales de igualdad ante la ley, al juez imparcial y predeterminado por la ley, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y del art. 15 CE en relación con el 14 y 24 CE.

  1. Alegan los recurrentes que durante la celebración del juicio oral y al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal siempre tuvo, unida a las actuaciones, el acta del juicio oral anterior que había sido declarado nulo por la STS de 16-5-05, y que se permitió formular sobre su contenido una pregunta al acusado D. Casimiro, y sin embargo no se permitió al letrado de D. Jose Manuel.

    Igualmente se aduce que algunos de los funcionarios de prisiones que declararon como testigos y sin tener condición de parte, tenían en su poder las declaraciones prestadas en el juicio anterior, y en la fase de instrucción, denunciándose dicha circunstancia en el juicio oral.

    Se añade que tales funcionarios sin tener la cualidad de parte presentaron un escrito solicitando declarar por videoconferencia, y que si bien la solicitud fue rechazada por el Tribunal, la misma se les notificó antes que a las partes en el proceso, llegando a presentar aquéllos un recurso de súplica que fue igualmente rechazado.

    Y se concluye por los recurrentes señalando que al Ministerio Fiscal no se le declaró impertinente pregunta alguna, en cambio fueron constantes las declaraciones de impertinencia o las denegaciones de prueba a las defensas. Y al efecto se enumeran las siguientes:

    1. En sesión de 30 de enero, la defensa de D. Evaristo solicitó, al amparo del art. 746.6 LECr., información suplementaria, ante revelaciones o retractaciones inesperadas, consistentes en pericial psiquiátrica de su representado.

    2. En sesión de 6 de febrero, no se admitió al Letrado de D. Pedro Miguel la pregunta efectuada al ex director del centro Penitenciario de "¿Cuál es el mecanismo de un interno para hacer llegar una queja al Director?".

    3. En sesión de 6 de febrero no se permitió al Letrado de D. Jose Manuel efectuar al testigo D. Casimiro la pregunta ¿Recuerda que a preguntas del Letrado Botella en el anterior juicio reconoció no haber visto la secuencia de los hechos desde que Carlos Ramón golpeó a Donato en la cabeza hasta que cayó al suelo?

    4. En sesión de 6 de febrero no se permitió al Letrado de D. Evaristo efectuar al testigo Sr. Raúl la pregunta ¿Por qué no recuerda algunas cosas que dijo al día siguiente de los hechos, ni si era de noche o de día y si recuerda a las personas de Simón y Evaristo ?

    5. En sesión de 6 de febrero no se permitió al Letrado de D. Evaristo efectuar al testigo Sr. Fermín las siguientes preguntas. ¿Qué afección tenía en la Vista? ¿Si está afectado de miopía? ¿Cuántas dioptrías tiene?

    6. En la sesión de 14 de febrero no se permitió al Letrado de D. Evaristo efectuar a los médicos forenses las preguntas ¿ Cómo afecta psicológicamente el hecho de que esté 22 horas en la celda y 2 en el patio? ¿Unas condiciones de vida muy restrictivas de la libertad pueden influir en el estado psicológico de una persona?

  2. Sobre tales cuestiones, salió al paso el propio Tribunal a quo, que refiriéndose al acta de la Vista del juicio anterior dijo -como no podía ser de otra manera- que era preciso realizar una declaración previa de principios: "que esta Sala sólo tendrá en cuenta las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en la que ellos (los acusados y sus defensas) estuvieron presentes". Por otra parte manifestó su sorpresa por la extemporaneidad de la alegación producida en plena Vista del Juicio Oral cuando obraba en autos desde hacía ocho meses. Y argumentaba que la presencia de actuaciones del anterior juicio -como la sentencia anulada y la del Tribunal de casación- resultaba imprescindible para producir los correspondientes efectos beneficiosos para los acusados que resultaron absueltos, a los que se les habría de excluir del nuevo juicio.

    En cuanto a la posesión por algunos testigos de copia de sus declaraciones anteriores el Tribunal de instancia señaló que: "al citado testigo (D. Jesús Luis ) no se le permitió consultar su declaración mientras testificaba en el plenario". Y añadió que la Sala, formada (con magistrados distintos de los integrantes habituales de la Sección Primera de la Audiencia de Alicante) a los solos efectos de conocer de la causa, no podía responder de la cuestión que pertenece a la custodia y llevanza de libros y documentos; y que no se especificó por la defensa en qué consistió la indefensión para tal parte, cuando tuvo al testigo en la Sala y pudo ejercitar su derecho a la contradicción; sin que se pueda olvidar la condición de "interesado" del testigo, en cuanto que pudo personarse en la causa como parte perjudicada.

  3. A ello sólo cabe añadir que, por lo que se refiere a las declaraciones prestadas en el atestado o en las actuaciones sumariales, es habitual que se entregue copia a los denunciantes, víctimas o perjudicados, de las que ellos mismos en tales sedes efectúan, a falta de precepto legal que lo impida, estando expresamente prevista la entrega de resguardo (art. 268 LECr.) de su formalización, sin necesidad de constituirse como parte querellante. Igualmente que, la disposición por los testigos del texto de su declaración efectuada en el plenario, es más que improbable, que se produjera, tanto por la propia mecánica de su realización, como por la comprobada ilegibilidad del texto manuscrito del acta de la Vista anulada, celebrada entre el 31 y el 21 de octubre de 2002, tanto más cuanto los folios 35 a 37 del acta del Vista del juicio válido no precisan a qué tipo de declaraciones se constreñía el incidente de referencia.

  4. En cuanto a la petición del escrito de solicitud de declaración por videoconferencia, la notificación de la resolución denegatoria, la presentación del recurso de súplica y la notificación de la resolución, a su vez, recaída, el propio Tribunal a quo explica (fº 21): "Que el motivo, además de absurdo, se fundamenta en una premisa falsa. El Auto denegatorio de la solicitud de videoconferencia no fue notificado a los solicitantes, sino comunicado telefónicamente a los directores de los centros penitenciarios de los que aquellos dependían para que a su vez les dieran traslado de esta negativa. Derivar de esta actuación, por otro lado totalmente necesaria para que los afectados supieran en qué condiciones se iba a desarrollar su declaración, una predisposición de este Tribunal contra los acusados es una conclusión absurda. Solo cabe señalar que días después y ante un "recurso" de súplica, de dichos funcionarios contra el Auto denegatorio de sus pretensiones, esta Sala lo inadmitió de plano y no le dio curso al no ser partes personadas".

    Además de ello, hay que tener en cuenta que la LO 19/94, de 23 de diciembre de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, en la consecución -como dice su Exposición de Motivos- del necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de los derechos fundamentales inherentes a los testigos peritos y sus familiares, prevé en su art. 2º que se pueda adoptar la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal; y que el art. 4º de la misma norma dice que el órgano judicial competente para el enjuiciamiento se pronunciará motivadamente sobre la procedencia del mantenimiento, modificación, supresión o adopción de otras nuevas medidas de protección; y que podrán ser tales resoluciones objeto de recurso de reforma o súplica. Además, la LO 35/95, de 11 de diciembre de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, (art. 15 ) contempla siguiendo las directrices del Convenio nº 116 del Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1983 y la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal, un deber de información por parte los jueces, magistrados y miembros de la Carrera Fiscal hacía las víctimas que comprende la notificación personal de resoluciones, aunque no sean parte en el proceso.

  5. En cuanto a la declaración de impertinencia de preguntas, hay que recordar con carácter general que el art. 709 de la LECr. impone claramente una obligación insoslayable, consistente en que el Presidente "no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes "; y que el 15.3 de la referida LO 35/95 de 11 de diciembre, prescribe que "en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad".

    - Sobre la solicitud de información suplementaria, ante revelaciones o retractaciones inesperadas, consistentes en pericial psiquiátrica del acusado Evaristo, hay que tener en cuenta que la suspensión de la Vista que conlleva la medida prevista en el art. 746.6 LECr. por su radicalidad y graves consecuencias para el curso del proceso, ha de ser examinada con absoluto rigor ponderando los intereses que aparezcan en conflicto. En el caso el Tribunal de instancia explicó en su sentencia (fº 23) las razones que le llevaron a la denegación y que parecen perfectamente acordes con el deber de ponderación que le incumbía. Así dice que: "6. Por ultimo el Letrado del Sr. Evaristo pidió en la sesión del día 30 de Enero de 2006 la suspensión del juicio -una vez más- y que se practicase una información suplementaria consistente en una pericial psicológica sobre su cliente. El fundamento de dicha pretensión es la declaración del acusado Pedro Miguel cuñado de Evaristo, de que a este último le estaban poniendo unas inyecciones que le anulaban psicológicamente.

    Estas afirmaciones no se encuentran refrendadas por ninguna otra prueba, ni siquiera el propio interesado, alegó este extremo en el acto del juicio oral. La sala no percibió ninguna anomalía en las declaraciones de este acusado el cual se expresó con total coherencia. La solicitud se puede concluir, es totalmente infundada y carece del mínimo soporte que la haga verosímil".

    - Sobre la pregunta efectuada al ex director del centro Penitenciario de "¿Cuál es el mecanismo de un interno para hacer llegar una queja al Director?", en el contexto de las preguntas y respuestas efectuadas (fº 17 a 21) tratándose de establecer lo acontecido el día de autos, y en concreto lo que pudo apreciar el testigo interrogado, no se ve la pertinencia de la pregunta. Tampoco precisa el quejante, su trascendencia para la defensa, ni el perjuicio que su no contestación pudiera irrogarle a la misma.

    - La pregunta "¿Recuerda que a preguntas del Letrado Botella en el anterior juicio reconoció no haber visto la secuencia de los hechos desde que Carlos Ramón golpeó a Donato en la cabeza hasta que cayó al suelo?", por referirse al juicio anulado, era notoriamente impertinente, conforme a las propias y acertadas demandas de las mismas defensas.

    - La pregunta, efectuada al testigo Don. Raúl "¿Por qué no recuerda algunas cosas que dijo al día siguiente de los hechos, ni si era de noche o de día y si recuerda a las personas de Simón y Evaristo ?", tal como está formulada resulta incoherente e impertinente, en el contexto de las preguntas efectuadas y las respuestas dada por el testigo a lo folios 21 a 23 del acta.

    - Las preguntas efectuadas al testigo Sr. Fermín "¿Qué afección tenía en la Vista? ¿Si está afectado de miopía? ¿Cuántas dioptrías tiene?", según el acta (fº 25), en realidad, se formularon como: ¿está actualmente afectado de miopía? ¿Cuántas dioptrías tiene? Siendo así, la impertinencia de unas preguntas referentes a una situación actual, respecto de hechos acaecidos dieciséis años antes, era manifiesta.

    - Sobre las preguntas dirigidas a los médicos forenses "¿Cómo afecta psicológicamente el hecho de que esté 22 horas en la celda y 2 en el patio? ¿Unas condiciones de vida muy restrictivas de la libertad pueden influir en el estado psicológico de una persona?", hay que tener presente que toda prueba pericial ha de ceñirse al objeto que hubiere sido claramente determinado por el Juez, circunscribiéndose a él, tanto las conclusiones como las aclaraciones que se les solicitaren a los peritos, conforme a las previsiones de los arts. 475 a 483 y 723 a 725 LECr.

    En el caso, los peritos médico-forenses Dña. Rita y D. Emilio efectuaron sus informes (obrantes en autos a los folios 245 a 249, 559 a 560, 612, 691, 2193 y 2195) y fueron propuestos en su escrito de acusación (fº 18 del Rollo) por el Ministerio Fiscal para su comparecencia en la Vista del Juicio Oral "sobre la autopsia practicada al fallecido Donato, sobre la sanidad de Gonzalo y sobre las heridas de Alberto, que se ha solicitado por otrosí, así como sobre la capacidad mental de Jesús Luis ". En contraste, la defensa de Evaristo en su escrito de conclusiones provisionales (fº115) se limitó a proponer "la pericial de los médicos forenses Rita y Emilio ". No hubo, por tanto, ni siquiera propuesta de adición alguna al objeto de la pericia. El auto de la Sala de instancia de fecha 29-4-2002 tuvo por propuesta la mencionada en los mismos términos (Fº 4, T. III). Y el auto de 23-9-05, con referencia a la repetición de la Vista, tras requerir a las partes para que informasen si mantenían las pruebas periciales o testificales, o como consecuencia de la sentencia de nulidad, modificaban las pruebas pedidas, tras constatar que sólo el Ministerio Fiscal había informado en el sentido de que se citara a juicio oral a los acusados absueltos en la primera sentencia a fin de que declararan como testigos en la nueva Vista, declaró y admitió como pertinentes las pruebas en tales términos propuestas (Fº 166, T. VII).

  6. Se puede concluir, por tanto, que no hay razones para atribuir falta de imparcialidad al tribunal de instancia, ni conculcados los derechos fundamentales invocados, tal como pretenden los recurrentes. El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, conforme al art. 24 CE, y del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, proceso público sin dilaciones indebidas, derecho de defensa y de presunción de inocencia, por falta de motivación de la sentencia.

  1. Según los recurrentes, pese a que la defensa de Evaristo alegó las eximentes de estado de necesidad y de enajenación mental transitoria, y la de Pedro Miguel la de estado de necesidad, la sentencia recurrida no motiva, siquiera de forma mínima, la desestimación de dichas circunstancias.

    Ciertamente, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 CE comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 LECr., está prescrito por el art. 120.3 CE. Y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE.

    El Tribunal Constitucional, SS 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS 626/96, de 23-9; 1009/96, de 30-12; 621/97, de 5-5, tienen establecido que el art. 24 CE impone a los jueces y tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate procesal una resolución fundada en derecho y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido u otro.

    En definitiva, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, frente a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias que constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se la condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

    En efecto, la finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Pero esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

    Sin olvidar finalmente, que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado reiteradamente que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado (STC 196/88 ), y tampoco la tutela judicial efectiva implica que los tribunales accedan a todas las pretensiones interesadas por las partes.

    En el caso, la sentencia recurrida explicó en su FJ duodécimo (fº 43) que: "1. Evaristo. La defensa de este acusado solicitó la aplicación del estado de enajenación mental en sus diversas variantes de completa o incompleta.

    La solicitud no puede ser atendida. Conforme reiterada jurisprudencia -STS 18/03/03 y 15/01/04 - las circunstancias de exención o atenuación de la pena deben quedar tan probadas como los hechos mismos, correspondiendo la prueba a quien lo alega. En el caso presente no existe ninguna prueba que acredite la situación de enajenación mental del acusado. La solicitud de suspensión del juicio para que fuera examinado por un médico, fundamentándose para ello en la declaración del co-acusado Pedro Miguel, cuñado de Evaristo, amén de no aportar nada después de 16 años ya ha sido tratado y rechazada, en el apartado 6º del Fundamento Jurídico Primero".

    Y, en efecto, lo dicho hay que ponerlo en relación con lo que se expresa en el fº 23 de que: "6 Por ultimo el Letrado del Sr. Evaristo pidió en la sesión del día 30 de Enero de 2006 la suspensión del juicio -una vez más- y que se practicase una información suplementaria consistente en una pericial psicológica sobre su cliente. El fundamento de dicha pretensión es la declaración del acusado Pedro Miguel cuñado de Evaristo, de que a este último le estaban poniendo unas inyecciones que le anulaban psicológicamente.

    Estas afirmaciones no se encuentran refrendadas por ninguna otra prueba, ni siquiera el propio interesado, alegó este extremo en el acto del juicio oral. La sala no percibió ninguna anomalía en las declaraciones de este acusado el cual se expresó con total coherencia. La solicitud se puede concluir, es totalmente infundada y carece del mínimo soporte que la haga verosímil".

    En cuanto al estado de necesidad, el Tribunal de instancia (fº 43) igualmente razona que: "También se alega por la defensa de este inculpado una situación de estado de necesidad, bien como eximente completa bien como incompleta.

    La idea que subyace en el planteamiento de esta cuestión es la mantenida por las defensas a lo largo del Juicio Oral: la situación permanente de vejaciones y malos tratos sufridos por los internos por parte de los funcionarios les abocó al amotinamiento.

    El motivo no puede ser estimado. No hay la menor prueba de este trato vejatorio e inhumano salvo, lógicamente, las propias declaraciones de los internos.

    Por otro lado no sabemos todavía cual en el mal inminente y grave que se les iba a ocasionar y que fundamentaría una rebelión. Así mismo el mal causado por la muerte de una persona y el secuestro de ocho personas es muy superior a las alegadas, y nunca acreditadas, vejaciones.

  2. Pedro Miguel. Es de reproducir las mismas consideraciones que se han tenido en cuenta para desestimar las alegaciones de Evaristo ".

  3. En segundo lugar, los recurrentes alegan que la situación padecida por los recurrentes en prisión supone una vulneración del art. 25 CE en cuanto que no se atendió al principio de reinserción que constituye el único fin de la pena.

    La alegación no puede ser más extemporánea en el motivo que le sirve de cauce. La Sala de instancia estaba enjuiciando unos hechos producto de las acusaciones formuladas contra los procesados, con arreglo a las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, y no estaba sometida a su jurisdicción la situación y régimen carcelario de los internos en la prisión, lo cual correspondía y corresponde ser revisado ante las autoridades penitenciarias y judiciales del correspondiente orden, en su caso.

  4. En tercer lugar, se aduce que, a pesar de haber sido reconocida la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, las consecuencias de las mismas no han sido debidamente establecidas. Y pone su énfasis el recurrente en que la causa quedó conclusa para sentencia en 1996 y hasta 2002 no se terminó con el trámite de conclusiones provisionales, ya que no se dio traslado de la causa a los defensores que tuvieron que acudir al Tribunal para instruirse de las actuaciones.

    Si la crítica de los recurrentes se centra en la motivación, hay que decir que carece de todo sustento, ya que el Tribunal a quo dedicó un cumplido razonamiento, no sólo en el párrafo primero del fº 43, sino en el punto 2º del FJ primero. Así se dice que: "Unida a la anterior petición se alega la existencia de dilaciones indebidas como causa que puede aminorar las penas solicitadas. De hecho se pide que las penas a imponer se rebajen en dos grados por motivo de esta circunstancia.

    Como afirman las STS de 3-07-98, 8-06-99 y 2-04-04, las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada.

    En el caso presente se observa que la instrucción de la causa se dilató debido a la pluralidad de delitos conocidos, el gran número de personas imputables y la dispersión de estos últimos en diversos centros penitenciarios. Así mismo la causa, una vez dictado el Auto de Conclusión por el Juez de Instrucción, se devolvió por dos veces, quedando definitivamente conclusa por Auto de Mayo de 1996. Posteriormente se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para instrucción, finalizando esta fase procesal en Abril de 1999. Posteriormente se da traslado al Ministerio Fiscal y partes defensoras pues que efectúen la calificación del delito. Este trámite procesal finalizó el día 5 de Abril de 2002. Se señala el juicio que se celebra en diferentes sesiones a partir del día 21-10-02. En Diciembre de 2002 recae Sentencia que es recurrida en casación. Nuestro Tribunal Supremo casa y anula la Sentencia por resolución de fecha 4-05-05. En fecha 23-09-05, y tras la constitución de una Sala especial para conocer de la causa, se dicta Auto señalando la celebración de las vistas correspondientes a partir del día 30 de Enero de 2006.

    Es obvio que el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos -12 de noviembre de 1990- y el conocimiento por segunda vez de la causa es excesivo. A todo ello hay que unir que gran parte de los acusados se encuentren en libertad intentando adaptarse y reinsertarse en la sociedad.

    Por todos los motivos expuestos la Sala considera aplicable la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, procediéndose a la rebaja de las penas en un grado. No se va a reducir las penas a imponer en dos grados, y ni siquiera lo rebajado en un grado se impondrá necesariamente en tramo mínimo, dada la complejidad de la causa y la gravedad de algunos delitos que aún permanecen vivos en el recuerdo de muchas de las víctimas y testigos presenciales".

    Y es que, en realidad, la crítica viene a centrarse, en lo que debería haber sido encauzado a través del art. 849.1 por error iuris, puesto que se reclama, rebajar la pena en dos grados, según las previsiones contenidas en el art. 61.5ª CP de 1973 ó 66.2ª del CP vigente, y no sólo en uno, como ha hecho el Tribunal.

    Y, ciertamente, además de las citas jurisprudenciales que, acertadamente realiza la Sala de instancia, ha declarado esta Sala, en sentencias como las 32/2004, de 22 de enero ó 322/2004, de 12 de marzo, que, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

    Y al respecto, nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002, y de la sentencia 32/2004, de 22 de enero (duración del proceso: 14 años)".

    Ante ello, el razonamiento de la Sala a quo aplicando como muy cualificada la circunstancia analógica de dilaciones indebidas aparece completamente correcto, como también aquél en el que restringe los efectos de tal aplicación a la rebaja de la pena solamente en un grado, y no dos. Y es que, tal como considera -y a diferencia de lo que sostienen los recurrentes- la complejidad de la causa resulta evidente, y, además, con actuaciones de parte nada favorecedoras de la celeridad y progresión procedimental.

    Así, el examen de las actuaciones revela lo que realmente aconteció:

    TOMO I.- D. PREVIAS 3914/90

    Incoación por auto de 16-11-90, fº 56.

    Declaraciones, diligencias, autos de prisión; informes médicos, traslado presos y funcionarios otras prisiones...

    Folio 235, 24-11-90, inspección ocular.

    Folios 245 a 249, 13-11-90, informe autopsia Donato.

    Folio 362, 14-12-90, inspección ocular.

    TOMO II.-

    Reportajes fotográficos del motín, inspección ocular, más diligencias...

    TOMO III.-

    Más reportajes fotográficos, declaraciones de testigos, libramiento exhortos, informes forenses...

    TOMO IV.-

    Folio 1172, 22.11.91, incoación sumario 9/91.

    Folio 1175, 23.11.91, auto de procesamiento para 28 implicados.

    Folio 1182, 25.11.91, providencia solicitando diligencias periciales, informes forenses, tasaciones, etc.

    Indagatorias, exhortos notificaciones...

    TOMO V.- SUMARIO 9/91.

    Autos prisiones, recursos autos, autos extinción responsabilidad por fallecimiento, reformas prisiones, exhortos notificaciones, oficios colegios para cambio profesionales...

    Folio 1457, 28-8-92, auto declarando resp. civil subsidiaria de la DGIP por 25.000.000 ptas.

    Folio 1631, oficio de DGIP acompañando partes de bajas médicas de funcionarios.

    Folios 1661 a 1664 (ambos inclusive), 3-9-93, informes forenses de sanidad de varios funcionarios.

    Folio 1707, 13-1-94, auto de conclusión del sumario.

    Folio 2021, 18-5-94, oficio de la AP, sección 1ª, remitiendo sumario Jdo.

    Folio 2022, 6-5-94, testimonio del auto de la AP anulando conclusión sumario respecto Jose Augusto.

    Folio 2050, 23-9-94, providencia cumplimentadas diligencias respecto Jose Augusto, el sumario se remite a la AP.

    TOMO VI.-

    Folio 2053, 2-11-95, certificación de la Secretaria de la Sec. 1ª AP sobre petición de diligencias del Fiscal y remisión sumario Jdo.

    Folio 2054, 2-11-95, testimonio del auto de la Sec. 1ª AP, revocando el auto de conclusión del sumario y devolviendo actuaciones Jdo., para práctica diligencias pedidas por Fiscal, ampliación auto procesamiento, valoraciones periciales daños prisión, nuevos informes forenses, y entre otras cuantas, bajo fe judicial visionar vídeo y a través de los funcionarios de prisiones que declararon como testigos, identificar y especificar los que aparezcan interviniendo en el motín y lo que cada uno hizo, con las actuaciones derivadas que sean necesarias...

    Folio 2059, 2-11-95, certificación de la Secretaria de la Sec. 1ª de la AP de la relación de abogados y procuradores que se han designado el turno de oficio o por los propios procesados.

    Folio 2060, 13-11-95, entrada actuaciones en Jdo.

    Folio 2061, 15-11-95, providencia práctica diligencias solicitadas.

    Folio 2070, 5-1-96, informe peritos Sres. Sergio y Juan Miguel valorando daños prisión.

    Folio 2180, 8-2-96, visualización vídeo motín (diligencias pedida por Fiscal AP).

    Folios 2193 a 2195, informes forenses Gonzalo, Jose Augusto y Oscar.

    Folio 2201, 12-3-96, ampliación auto procesamiento Jesús Ángel (coautor homicidio frustrado), Jose Manuel y Casimiro (ambos robo con intimidación).

    Folio 2229, 14-5-96, conclusión sumario.

    Folio 2559, 21-5-96, sumario a la AP

    ROLLO SALA.-

    TOMO I.-

    Folio 399, 24-1-96, entrada sumario en AP.

    Folio 426, 3-6-96, Informe M. Fiscal solicitando apertura JO y sobreseimiento respecto algunos procesados.

    Folio 434, providencia de 3-6-96 teniendo por personados a procuradores en nombre procesados y dando traslado actuaciones parte querellante ( Julián ) art. 627.

    Traslado actuaciones art. 627, escritos personaciones, cambio de abogados y procuradores por algunos procesados...

    Folio 472, providencia de 18-7-96 dando por transcurrido el plazo concedido a la defensa del procesado Evaristo para instrucción, se tiene por evacuado dicho trámite; y se ordena dar traslado en Secretaría a la defensa del procesado Pedro Miguel para instrucción, por termino de diez días.

    Folio 475, providencia de 5-9-96, dando por transcurrido el plazo concedido a la defensa del procesado Pedro Miguel para instrucción, se tiene por evacuado dicho trámite; y se ordena dar traslado en Secretaría a la defensa del procesado Jose Manuel, para instrucción.

    Folio 478, providencia de 23-9-96, dando por transcurrido el plazo concedido a la defensa del procesado Jose Manuel para instrucción, se tiene por evacuado dicho trámite; y se ordena dar traslado en Secretaría a la defensa del procesado Jaime, para instrucción, por término de diez días.

    Folio 483, providencia de 14-10-96, dando por transcurrido el plazo concedido a la defensa del procesado Jaime para instrucción, se tiene por evacuado dicho trámite; y se ordena dar traslado en Secretaría a la defensa del procesado Agustín, para instrucción.

    Folio 486, providencia de 4-11-96, dando por transcurrido con exceso el plazo concedido a la defensa del procesado Agustín para instrucción, se tiene por evacuado dicho trámite; y se ordena dar traslado en Secretaría, por término de diez días, a la defensa del procesado Carlos María, para instrucción.

    Folio 489, presentación de escrito en 15-11-96 renunciando la letrada a la defensa de Carlos María.

    Folio 491, providencia de 2-12-96 teniéndose por renunciada a la anterior defensa, requiriendo al procesado Carlos María para designación en cinco días nuevo Abogado, bajo apercibimiento de serle designado de oficio, librándose al efecto el exhorto oportuno a Logroño; y dando traslado por diez días para instrucción en Secretaría a la defensa de procesado Matías.

    Folio 500, requerimiento en Logroño, en 20-12-96, a procesado Carlos María para designación nueva defensa. Comparecencia efectuando la designación.

    Folio 501, 502. Comunicación de 8-1-97, Letrado designado declinando el nombramiento.

    Folio 504, diligencia 17-197 dando cuenta fallecimiento procesado Carlos Ramón.

    Folio 505, providencia de 17-1-97 solicitando a RC certificado defunción procesado fallecido, y solicitando a Colegio Abogados designación Letrado de oficio para procesado Carlos María.

    Folio 508, providencia de 22-1-97 dando por transcurrido con exceso el plazo concedido a la defensa del procesado Lázaro para instrucción, se tiene por evacuado dicho trámite; y se ordena dar traslado en Secretaría, por término de diez días, a la defensa del procesado Simón, para instrucción.

    Folio 513, providencia de 3-2-97, uniendo certificado de defunción y dando traslado al M. Fiscal para dictamen sobre extinción de responsabilidad penal.

    Folio 514, auto de 14-2-97 declarando extinguida por fallecimiento la responsabilidad penal del procesado Carlos Ramón, y decretando respecto de él el sobreseimiento libre de la causa.

    Folio 516, providencia de 14-2-97 teniendo por designado letrado de oficio para defensa procesado Carlos María ; y dando por transcurrido con exceso el plazo concedido a la defensa del procesado Simón para instrucción, se tiene por evacuado dicho trámite; y se ordena dar traslado en Secretaría, por término de diez días, a la defensa del procesado Carlos María, para instrucción.

    Folio 526, providencia de 6-3-97 ordenando remitir nuevo exhorto para notificar en Ocaña a Carlos María la designación efectuada, no habiendo sido encontrado en el CP de Logroño. Y visto el tiempo transcurrido se tiene por evacuado el traslado conferido a la defensa de Carlos María, ordenando dar traslado en Secretaría, por término de diez días, a la defensa del procesado Inocencio, para instrucción.

    Folio 533, providencia de 4-4-97 dando por evacuado, dado el tiempo transcurrido, el traslado concedido a la defensa del procesado Inocencio para instrucción, se tiene por evacuado dicho trámite; y se ordena dar traslado en Secretaría, por término de diez días, a la defensa del procesado Jose Carlos, para instrucción.

    Folio 537, providencia de 29-4-97 accediendo a la solicitud del procesado, en libertad, Matías de efectuar las presentaciones quincenales en el Juzgado de Instrucción de Alcoy que corresponda.

    Folio 539, providencia de 26-5-97 dando por evacuado el traslado concedido a la defensa del procesado Jose Carlos para instrucción, se tiene por evacuado dicho trámite; y se ordena dar traslado en Secretaría, por término de diez días, a la defensa del procesado Casimiro, para instrucción.

    Folio 547, diligencia de 17-11-97 dando cuenta de haber sido encontrado en el Colegio de Abogados el Rollo de Sala que había desaparecido de Secretaría el pasado mes de junio.

    Folio 547, providencia de 17-11-97 ordenando unir a las actuaciones los rollos de Sala, original y el reproducido, continuándose las actuaciones conforme a derecho.

    Folio 573, providencia de 16-9-97 ordenando unir las fotocopias remitidas por la Fiscalía, y remitir al Colegio de Abogados solicitud de remisión de certificaciones de las designaciones de Abogados efectuadas en el mismo Rollo a los procesados.

    Folio 605, providencia de 20-10-97 dando por recibidos los aludidos oficios con sus designaciones y ordenando interesar del Colegio de Abogados letrados del turno de oficio con mas de cinco años de ejercicio para sustituir a uno fallecido y otro dado de baja en la defensa de dos procesados; e igualmente ordenando dar traslado por diez días en Secretaría a la defensa de Pedro, para instrucción.

    Folio 613, providencia de 20-11-97 teniendo por designados a los letrados para las defensas de los procesados Casimiro y Luis Manuel, y ordenando, dado el tiempo transcurrido tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Pedro para instrucción, y dar traslado a la de Casimiro a los mismos efectos.

    Folio 614, providencia de 24-11-97, ante la baja del Colegio de Procuradores de la Procuradora del procesado Pedro, ordenando librar oficio a tal Colegio para designación de oficio de un nuevo profesional.

    Folio 619, providencia de 12-12-97 donde se tiene por designado al nuevo Procurador, mandándose entender con él las sucesivas diligencias; así como dado el tiempo transcurrido tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Casimiro para instrucción, y dar traslado a la de Imanol a los mismos efectos.

    Folio 623, providencia de 7-1-98 ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Imanol para instrucción, y dar traslado a la de Jesús Ángel a los mismos efectos.

    Folio 628, providencia de 30-1-98, ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Jesús Ángel para instrucción, y dar traslado a la de Juan Carlos, a los mismos efectos.

    Folio 631, providencia de 20-2-98 ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Juan Carlos para instrucción, y dar traslado a la de Jose Augusto, a los mismos efectos.

    Folio 634, providencia de 13-3-98 ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Jose Augusto para instrucción, y dar traslado a la de Luis Manuel, a los mismos efectos.

    Folio 637, providencia de 1-4-98 ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Luis Manuel para instrucción, y dar traslado a la de Oscar, a los mismos efectos.

    Folio 640, providencia de 30-4-98 ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Oscar para instrucción, y dar traslado a la de Jose Ramón, a los mismos efectos.

    Folio 645, providencia de 25-5-98 ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Jose Ramón para instrucción, y dar traslado a la de Federico, a los mismos efectos; así como remitir oficio al CP de Ocaña I, informándole de la situación de Luis Manuel.

    Folio 650, providencia de 16-6-98 ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Federico para instrucción, y dar traslado a la de Lorenzo, a los mismos efectos.

    Folio 653, providencia de 2-7-98 ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Lorenzo para instrucción, y dar traslado a la de Manuel, a los mismos efectos.

    Folio 656, providencia de 2-9-98 ordenando, dado el tiempo transcurrido, tener por evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado Manuel para instrucción, y dar traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, a los mismos efectos.

    Folio 659 a 661, 30-9-98, escrito Abogado Estado oponiéndose apertura JO y solicitando sobreseimiento para DGIP.

    Folio 672, 19-4-99, auto apertura JO y declarando sobreseimientos varios y no procedente sobreseimiento Abogado Estado.

    TOMO II.-

    Folio 3, providencia de 18-5-99. Se tiene por designado Procurador del turno de oficio para el procesado Jose Ramón.

    Folio 4, 17-5-99. Calificación Fiscal, 22 acusados.

    Folio 40, providencia de 20-5-99, teniendo por devuelta la causa por el Ministerio Fiscal con el escrito de calificación y por evacuado el trámite, ordenándose entregarla por termino de diez días a querellante Julián, para calificación provisional.

    Folio 50, 4-6-99, calificación querellante (Proc. Dabrowski Pernas).

    Folio 51, providencia de 5-6-99 teniendo por evacuado el traslado conferido para calificación al anterior y otorgándolo a la defensa de Evaristo

    Folio 54, 9-6-99. Calificación Oscar.

    Folio 56, providencia de 10-6-99 teniendo por evacuado el trámite de calificación respecto de Oscar.

    Folio 58, providencia 15-6-99 solicitando a Colegio Abogados nuevo Letrado de oficio para la defensa del procesado Matías, por baja de la anterior Letrada.

    Folio 64, providencia de 5-7-99 teniendo por designado al nuevo Letrado de Matías.

    Folio 65, diligencia de 15-9-99 sobre comparecencia Letrado Sr. Botella sobre fotocopias actuaciones para traslado a defensas.

    Folio 71, providencia de 20-9-99 sobre la anterior petición.

    Folio 75, providencia de 6-10-99 sobre incoación expediente gubernativo atinente a la misma cuestión.

    Folio 76, providencia de 29-10-99 teniendo por renunciada a la Letrado de la defensa del procesado Pedro Miguel y ordenando solicitar nuevo Letrado de oficio a Colegio Abogados.

    Folio 77, 1-9-99, escrito Letrada de Pedro Miguel cesando en actividad profesional por haber sido nombrada Jueza sustituta de Villajoyosa.

    Folio 84, providencia de 19-11-99 teniendo por designado nuevo Letrado del procesado Pedro Miguel ordenando entenderse con él las diligencias.

    Folio 90, providencia de 23-11-99 teniendo por recibido testimonio de la Secretaria de l a Audiencia sobre petición Colegio de Abogados sobre realización de fotocopias de la causa, y ordenando la fotocopia de la misma en la Sección y entrega de un juego de ellas a la representación del procesado Evaristo para calificación por diez días.

    Folio 91, diligencia de 15-12-99 haciendo constar que se le ha comunicado al Letrado Sr. Botella que tiene a su disposición el juego de fotocopias para calificación.

    Folio 98, diligencia de 16-3-2000 para hacer constar que a pesar del tiempo transcurrido no se han retirado las fotocopias para evacuar el traslado para calificación conferido a la defensa del procesado Evaristo.

    Folio 99, providencia de 16-3-2000 requiriendo al letrado Sr. Botella Soria, a fin de que manifieste los motivos por los que no ha presentado el escrito de calificación dado el tiempo transcurrido.

    Folio 102, escrito de fecha 30-3-02 del Letrado Sr. Botella Soria, en nombre propio y como mandatario verbal de los letrados designados de oficio, comunicando a la Sala que "ante la complejidad del asunto y debido a la previsible duración excesiva del juicio oral", habían dirigido escrito a través del Colegio de Abogados, solicitud a la Consellería de Justicia para que se habilitara una partida especial con cargo al presupuesto del turno de oficio para que se remunere de forma adecuada a la complejidad y duración del procedimiento.

    Folio 103, providencia de 3-4-2000, visto el contenido del escrito anterior, se acuerda estar a la respuesta de la Consellería de Justicia interesando que el Sr. Botella Soria participe tal respuesta.

    Folio 104, providencia de 25-5-2000, acordando, dado el tiempo transcurrido sin que por el Letrado Sr. Botella se hubiere participado la respuesta, requerir a tal Letrado para que informase sobre tal particular, y para que proceda a la calificación provisional respecto de su defendido.

    Folio 106, escrito del Letrado Sr. Botella de fecha 30-6-2000, comunicando no tener respuesta de la Consellería, no poder hacerse cargo de la defensa si no se habilitara el fondo económico especial y agradeciendo la sensibilidad de la Sala.

    Folio 107, providencia de 3-7-2000, requiriendo al Letrado Sr. Botella Soria para que efectuara el oportuno escrito de calificación provisional.

    Folio 107, diligencia de 5-9-2000 dando cuenta de no haber evacuado el tramite el Letrado referido, y de haberle requerido de nuevo al efecto telefónicamente.

    Folio 113 a 116, escrito de fecha 25-9-2000 de calificación por la defensa de Evaristo.

    Folio 118, providencia de 2-10-2000 teniendo por presentado el anterior escrito y por evacuado el trámite y ordenando dar traslado para calificación a la defensa de Jose Manuel, haciendo constar que se encontraba juego de fotocopias de la causa en el Colegio de Abogados.

    Folio 124, providencia de 6-11-2000 dando de nuevo diez días para calificación a la misma defensa señalando dónde se encuentran las fotocopias.

    Folio 125, 7-11-00 calificación Matías.

    Folio 127, providencia de 10-11-2000 teniendo por evacuado tal trámite.

    Folio 128, 16-11-00 calificación Federico.

    Folio 131, providencia de 20-11-2000, teniendo por evacuado tal trámite.

    Folio 136, 19-12-00 calificación Jose Manuel.

    Folio 141, providencia de 20-11-2000, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Pedro Miguel

    Folio 144, 12.1.01 calificación Pedro Miguel.

    Folio 146, providencia de 12-1-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Agustín.

    Folio 152, 8-2-01 calificación Agustín.

    Folio 154, providencia de 12-1-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Carlos María.

    Folio 157, 23-2-01 calificación Carlos María.

    Folio 159, providencia de 26-1-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Lázaro.

    Folio 170, 9-3-01 calificación Lázaro.

    Folio 171, providencia de 9-3-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Simón.

    Folio 174, 26-3-01 calificación Simón.

    Folio 177, providencia de 27-3-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Inocencio.

    Folio 180, 11-4-01 calificación Inocencio.

    Folio 181, providencia de 17-4-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Jose Carlos.

    Folio 185, 2-5-01 calificación Jose Carlos.

    Folio 188, providencia de 3-5-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Casimiro.

    Folio 192, providencia de 30-5-01 recordando a la defensa dicha el urgente cumplimiento del traslado conferido

    Folio 196, 9-7-01 calificación Casimiro.

    Folio 198, providencia de 10-7-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Isidro.

    Folio 202, 23-7-01, calificación Isidro.

    Folio 203, providencia de 24-7-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Pedro

    Folio 206, 31-7-01, calificación Pedro

    Folio 207, providencia de 31-7-01 teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Jesús Ángel.

    Folio 214, providencia de 4-10-01 recordando a la defensa dicha el urgente cumplimiento del traslado conferido.

    Folio 217, 16-10-01, calificación Jesús Ángel.

    Folio 218, providencia de 18-10-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Juan Carlos.

    Folio 223, 9-11-01, calificación Juan Carlos.

    Folio 225, providencia de 12-11-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Jose Augusto.

    Folio 229, providencia de 11-12-01 recordando a la defensa dicha el urgente cumplimiento del traslado conferido.

    Folio 231, 21-12-01, calificación Jose Augusto.

    Folio 235, providencia de 26-12-01, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Luis Manuel.

    Folio 239, 21-1-02, calificación Luis Manuel.

    Folio 241, providencia de 21-1-02, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Lorenzo.

    Folio 244, providencia de 25-1-02 solicitando, ante la baja del anterior, designación nuevo Procurador de oficio para el procesado Jaime.

    Folio 249, providencia de 31-1-02 teniendo por designado al nuevo Procurador del procesado Jaime y ordenando dar traslado para calificación a la defensa de tal procesado.

    Folio 251, providencia de 12-2-02 recordando a la defensa de Lorenzo el urgente cumplimiento del traslado conferido.

    Folio 253, 18-2-02 calificación Lorenzo.

    Folio 255, providencia de 19-2-02, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa de Manuel.

    Folio 258, 27-2-02, calificación Jaime.

    Folio 261, providencia de 28-2-02, teniendo por evacuado tal trámite.

    Folio 263, providencia de 6-3-02 recordando a la defensa de Manuel el urgente cumplimiento del traslado conferido.

    Folio 265, 7-3-02, calificación Manuel.

    Folio 266, providencia de 8-3-02, teniendo por evacuado tal trámite y ordenando la entrega de la causa a los mismos efectos a la defensa del responsable civil subsidiario DGIP.

    Folio 269, 8-3-02, oficio AP a CP Fontcalent interesando en qué centros penitenciarios se encuentran testigos.

    Folio 271, 22-3-02, calificación Manuel (mismo escrito que

    anterior).

    Folio 275, 27-3-02, calificación del Abogado del Estado.

    Folio 277, providencia de 5-4-02 teniendo por evacuado el trámite en nombre y representación de Instituciones Penitenciarias.

    Folio 279, 12 y 25-3-02 contestación CP Fontcalent.

    TOMO III.-

    Folios 4 y 4 vuelto, 26 y 29-4-02 autos declarando hecha la calificación y declarando pertinentes las pruebas señalando celebración Juicio Oral.

    Folio 5, 30-4-02, solicitud traslado presos Juicio Oral 24-10-02.

    Folio 13, 30-4-02, oficio Policía e Instituc. Penitenciarias paradero y domicilio testigos.

    Citaciones...

    TOMO IV.-

    Folio 94, 29-7-02, auto autorizando videoconferencia.

    Folio 99, 26.7.02, renuncia Letrado Sr. Botella Soria, de Evaristo. Designaciones, citaciones negativas...

    TOMO V.-

    Citaciones, informes forenses sobre estado algunos procesados y testigos (ajenos recurso), designaciones, notas rebeldía...

    TOMO VI.-

    Folio 2, 21 A 31-10-02 acta juicio oral

    Folio 174, 2-12-02 sentencia

    Recursos...

    Folio 484, 24-4-03, auto se tienen por preparados recursos de casación.

    Folio 493, 29-4-03, diligencia elevando actuaciones TS.

    Folio 494, 29-4-02, auto declarando firme sentencia.

    Folio 534, 7-7-2005, testimonio sentencia TS.

    Folio 554, 12-7-05, providencia, procédase ejecución sentencia.

    TOMO VII.-

    Folio 2, 14-7-05 certificación de la Secretaria de la Sección del acuerdo del Presidente de la AP sobre designación de Magistrados para la nueva celebración de juicio oral.

    Folio 3, 15-7-05, providencia constituyendo Sala para conocer de la Vista.

    Folio 20, 26-7-05, auto manteniendo la absolución de acusados respecto de algunos delitos.

    Autos de libertad, cambio designaciones, exhortos notificaciones anterior auto...

    Folio 137, 12-9-05, providencia designación nuevo letrado Jaime, por haberse dado de baja su Abogada del turno de oficio, por maternidad.

    Folio 166, 23-9-05, auto admitiendo pruebas propuestas y señalando Juicio Oral.

    Folio 248 y 249, 7-11-05, providencia oficiar DGIP traslado presos CP provincia de Alicante asistir sesiones juicio oral. Oficio indicativo de las prisiones donde se encuentran los procesados interesando su traslado.

    Folio 270, 7-11-05, diligencia de la Secretaria haciendo constar remisión exhortos con cédulas citación a las diferentes audiencias provinciales donde se hallan los presos.

    TOMO VIII.-

    Folio 35, 24-11-05, diligencia de la Secretaria haciendo constar remisión oficios a diferentes centros penitenciarios citando funcionarios como testigos.

    Folio 315, 10-1-06, providencia averiguación domicilio Juan Carlos y otros.

    Folio 339, 12-1-06 mantener auto señalando juicio de 23-9-05 con modificación días para testifical, pericial forense y conclusiones.

    Folio 340, 12-1-06, escrito funcionarios prisiones testigos solicitando declarar mediante videoconferencia y ocultación identidad excepto nº registro personal.

    Folio 363 vto., 16-1-06, informe del fiscal autorizando videoconferencia.

    TOMO IX.-

    Folio 57, 18-1-06, diligencia localizado Juan Carlos, y providencia citación juicio oral.

    Folio 67, 18-1-06, auto prisión 2 procesados ( Jose Augusto y Jose Carlos ).

    Folio 182, 24-1-06, renuncia del fiscal a declaraciones testificales procesados absueltos.

    Folio 188, 24-1-06 providencia resolviendo deliberación sobre declaración testigos videoconferencia: ponente causa no conforme, mayoría sí, se designa nuevo ponente para resolver dicha cuestión.

    Folio 262, 26-1-06, auto desestimando solicitudes declaración por videoconferencia, con voto particular.

    Folio 359, 30-1-06 JUICIO ORAL.

    Folio 507, CONTINUACIÓN JUICIO ORAL.

    TOMO X.-

    Folio 39, CONTINUACIÓN JUICIO ORAL.

    Conclusiones definitivas, modificaciones...

    Folio 72, CONTINUACIÓN JUICIO ORAL.

    Folio 118, 23-3-06, SENTENCIA.

    Folio 228 vto., 24-4-06, informe Fiscal sobre aclaración sentencia solicitada por Rodolfo y Casimiro.

    Folio 265, 26-4-06, auto aclaración sentencia. Notificaciones, recursos...

    Folio 351, 22-6-06, informe Fiscal interesando prisión para varios condenados hasta mitad pena impuesta y para el caso de que hubiesen recurrido.

    Folio 352, 30-6-06, providencia designando ponente para continuación actuaciones y previo a resolver sobre lo solicitado por el MF, informe de las prisiones sobre situación condenados. Informes prisiones...

    Folio 418, 18-8-06, acordando señalamientos para audiencia art. 505.2 de condenados conforme petición MF.

    TOMO XI.-

    Folio 100, 12-9-06, no ha lugar recurso súplica c/auto prisión de Casimiro, por haberse acordado libertad con fecha 7-9-06.

    Folio 113, 18-9-06, auto prisión Evaristo hasta mitad pena impuesta de 30 años: finaliza el 24-10-2018.

    Folio 139, 21-9-06, auto prisión Jesús Ángel... 30 años: finaliza 21-9-2018.

    Folio 143, 21-9-06, auto prisión Jaime... 12 años, 6 meses y 3 días: finaliza el 18-12-2012.

    Folio 172, 22-9-06, auto manteniendo libertad de Casimiro.

    Folio 246, 2-10-06, auto prisión Jose Manuel... 30 años: finaliza 30-9-2018.

    Folio 250, 2-10-06, auto prisión Pedro Miguel... 30 años: finaliza 2-10-2018.

    Folio 301, 14-11-06, auto declarando firme la sentencia.

    Folio 318, 21-11-06, auto teniendo por preparados recursos casación.

    Folio 327 vto., 24-11-06, diligencia para hacer constar remisión actuaciones TS.

    Como consecuencia de todo ello resulta evidente que, como más arriba dijimos -a diferencia de lo que sostienen los recurrentes en el recurso, aunque en la causa repetidamente la invoquen (fº 102) para justificarse- la complejidad de la causa resulta evidente, y, además, se dan actuaciones de parte nada favorecedoras de la celeridad, especialmente, en el periodo a que se refieren comprendido entre abril de 1999 a abril de 2002, donde si se observa una progresión agónica del procedimiento, no es por falta de diligencia de los órganos jurisdiccionales que lo impulsan continuamente, ante los obstáculos de todo tipo planteados.

    Consecuentemente, no pudiéndose entender conculcados los derechos fundamentales invocados, el motivo, ha de ser desestimado.

CUARTO

Los motivos cuarto, quinto y quinto bis se fundan en quebrantamiento de forma. El primero, al amparo del art. 850.1 LECr., por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y de carácter fundamental para la defensa; el segundo, conforme al art. 850.3 LECr., por haber denegado el Tribunal que contestaran los testigos y peritos a preguntas pertinentes y de clara influencia en la causa; y el tercero, al amparo del art. 851.1 por contener los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

  1. La diligencia denegada fue la suspensión de la Vista para que se practicara la información suplementaria consistente en la pericial psiquiátrica de Evaristo, interesada en la sesión de 30-1-06.

    La Sala de instancia en su fundamento jurídico primero, apartado 6 (fº 23) explicó el rechazo diciendo que: "6. Por ultimo el Letrado del Sr. Evaristo pidió en la sesión del día 30 de Enero de 2006 la suspensión del juicio -una vez más- y que se practicase una información suplementaria consistente en una pericial psicológica sobre su cliente. El fundamento de dicha pretensión es la declaración del acusado Pedro Miguel cuñado de Evaristo, de que a este último le estaban poniendo unas inyecciones que le anulaban psicológicamente.

    Estas afirmaciones no se encuentran refrendadas por ninguna otra prueba, ni siquiera el propio interesado, alegó este extremo en el acto del juicio oral. La sala no percibió ninguna anomalía en las declaraciones de este acusado el cual se expresó con total coherencia. La solicitud se puede concluir, es totalmente infundada y carece del mínimo soporte que la haga verosímil".

    Y además, de ello, añadió el Tribunal de instancia en su fundamento jurídico duodécimo (fº 43), que la diligencia probatoria solicitada, a practicar hoy, después de 16 años del acaecimiento de los hechos, nada podría aportar para la determinación del estado mental existente en tal momento.

    Pues bien, ante todo debe tenerse presente, como señala el TC (STC 89/86 de 1 de julio ) que el derecho a las pruebas no lo es a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y que la denegación de pruebas que el juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión. Los tribunales deben evitar, por un lado cualquier indefensión, y de otro, que las partes entorpezcan y demoren el proceso (STS de 7-5-1990 ), denegando motivadamente las pruebas cuando claramente sean impertinentes, de modo que, incluso refiriéndose a hechos relacionados con el objeto del proceso, y, por tanto, sometidos al debate de las partes, es rechazable la prueba cuando, por su propio contenido, no tenga capacidad para alterar el resultado de la resolución final.

    En otras palabras, hay que tener presente, como en todo quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, que éste tiene su fundamento en la indefensión que se cause a la parte que lo sufre (STS 1208/94, de 9 de junio ), pero de manera que para que se admita lo segundo es preciso que el recurrente justifique que el fallo pudo haber sido distinto si la prueba omitida se hubiere practicado (STS 33/92, de 18 de marzo ).

    La prueba pericial propuesta en el caso, (STS 1561/97, de 16 de diciembre ), fue rechazada por la Sala de instancia y con el Tribunal hay que coincidir por las razones que expresa, ya que, como dijimos en nuestra sentencia de 17-2-2004, nº 225/2004, la necesidad de una medida tan radical productora de una crisis en el proceso, de resultados tan poco favorables para su progresión, en una causa con inculpados privados de libertad, no dándose en el Juicio Oral las revelaciones o retractaciones inesperadas capaces de producir la alteración en el juicio, que exige el art. 746.6 de la LECr., de ningún modo se aprecia.

  2. En segundo lugar se denuncia, reiterando lo ya expuesto en la última parte del motivo segundo, la denegación de las siguientes preguntas a testigos y peritos:

    -

    1. Al testigo Don. Raúl ¿Por qué no recuerda algunas cosas que dijo al día siguiente de los hechos, ni si era de noche o de día y si recuerda a las personas de Simón y Evaristo ?

    Como ya vimos, tal como está formulada, resulta incoherente e impertinente, en el contexto de las preguntas efectuadas y las respuestas dada por el testigo a lo folios 21 a 23 del acta.

    - B) Al testigo Don. Fermín ¿Qué afección tenía en la Vista? ¿Si está afectado de miopía? ¿Cuántas dioptrías tiene?

    Según el acta (fº 25), en realidad, se formularon como: ¿está actualmente afectado de miopía? ¿Cuántas dioptrías tiene? Siendo así, la impertinencia de unas preguntas referente a una situación actual, respecto de hechos acaecidos dieciséis años antes, era manifiesta.

    - C) Preguntas dirigidas a los médicos forenses: ¿Cómo afecta psicológicamente el hecho de que esté 22 horas en la celda y 2 en el patio? ¿Unas condiciones de vida muy restrictivas de la libertad pueden influir en el estado psicológico de una persona?

    Hay que tener presente -como vimos más arriba- que toda prueba pericial ha de ceñirse al objeto que hubiere sido claramente determinado por el Juez, circunscribiéndose a él, tanto los conclusiones como las aclaraciones que se les solicitaren a los peritos, conforme a las previsiones de los arts. 475 a 483, y 723 a 725 LECr.

    En el caso, los peritos médico-forenses Dña. Rita y D. Emilio efectuaron sus informes (obrantes en autos a los folios 245 a 249, 559 a 560, 612, 691, 2193 y 2195) y fueron propuestos en su escrito de acusación (fº 18 del Rollo) por el Ministerio Fiscal para su comparecencia en la Vista del Juicio Oral "sobre la autopsia practicada al fallecido Donato, sobre la sanidad de Gonzalo y sobre las heridas de Alberto, que se ha solicitado por otrosí, así como sobre la capacidad mental de Jose Manuel ". En contraste, la defensa de Evaristo en su escrito de conclusiones provisionales (fº115) se limitó a proponer "la pericial de los médicos forenses Rita y Emilio ".

    No hubo, por tanto, ni siquiera propuesta de adición alguna al objeto de la pericia. El auto de la Sala de instancia de fecha 29-4-2002 tuvo por propuesta la mencionada en los mismos términos (fº 4, T. III). Y el auto de 23-9-05, con referencia a la repetición de la Vista, tras requerir a las partes para que informasen si mantenían las pruebas periciales o testificales, o como consecuencia de la sentencia de nulidad, modificaban las pruebas pedidas, tras constatar que sólo el Ministerio Fiscal había informado en el sentido de que se citara a juicio oral a los acusados absueltos en la primera sentencia a fin de que declararan como testigos en la nueva Vista, declaró y admitió como pertinentes las pruebas en tales términos propuestas (fº 166, T. VII).

  3. En tercer lugar se atribuye contener los hechos probados de la sentencia de la Sala a quo los siguientes conceptos jurídicos predeterminantes del fallo:

    En el hecho primero: A) "Una vez en la celda los dos funcionarios sacaron al pasillo al acusado para realizar un cacheo manual en cuyo momento éste (se refiere a Evaristo ) sacó un pincho de entre sus ropas y amenazando a los citados funcionarios los encerró en la celda".

    1. "Mientras Evaristo (debe referirse al procesado Evaristo ) utilizando un pincho amenazó y encerró, junto a los otros funcionarios a Carlos Antonio, funcionario de prisiones y a Jesús Carlos ".

    2. "Este último (se refiere a Casimiro ) retiene y secuestra al funcionario D. Juan María ".

    En el hecho segundo: "...El acusado Jose Augusto colocó un pincho al funcionario D. Juan Enrique y lo amenazó de muerte".

    Fue introducido el vicio alegado, como motivo de casación, por la reforma de 28-6-1933 en la LECr. "para terminar con la práctica inveterada de involucrar hechos y conceptos jurídicos en el factum, de la sentencia lo que dificultaba, cuando no impedía la labor casacional... constreñida por la valoración anticipada de los hechos realizada por el Tribunal de instancia".

    Pero para la estimación del motivo, reiteradamente viene exigiendo esta Sala Segunda (Cfr. SSTS de 4-4-1988, 14-4-89, 17-12-92, 3-2-94, etc.) los siguientes requisitos:

  4. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado.

  5. Que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas o entendidos en derecho y su uso no sea compartido en el lenguaje común.

  6. Que tengan relación causa a efecto con el fallo.

  7. Que suprimiendo tales conceptos, dejen sin base el hecho o los hechos históricos narrados, es decir que tal supresión de lugar a un vacío fáctico y haga incongruente el referido fallo.

    En nuestro caso, ciertamente, la utilización del término "amenazar" parece coincidir con los que utiliza el legislador para definir el hecho punible, pero, sin embargo, hay que tener en cuenta que la Sala de instancia utiliza el término en relación con el delito de detención ilegal, y que dado el contexto, tal palabra, como también la de "secuestra" que también se utiliza, puede ser suprimida, sin perjuicio de la comprensión de la narración efectuada.

    Por otra parte, precisamente ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 17-12-85 ) que son expresiones no predeterminantes en detención ilegal "encerrar y detener"; y en amenazas "profiriendo amenazas de muerte", por ser expresiones corrientes en el lenguaje coloquial.

    Consecuentemente, los tres motivos han de ser desestimados.

QUINTO

El motivo sexto se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida del art. 131 CP, referente a la prescripción de alguno de los delitos por los que han sido condenados los recurrentes, como quebrantamiento de condena y atentado.

Se alega haber estado paralizada la causa por tiempo superior al establecido, de cinco años, en el art. 131 CP, y tratarse de delitos autónomos no instrumentales de otros delitos apreciados.

Aunque los recurrentes no llegan a precisar en qué momentos estuvo paralizado el procedimiento, sin embargo, la Sala de instancia parece dar por admitida la pretendida paralización -aunque tampoco ella lo concrete-, viniendo a rechazar, sin embargo, la prescripción por entender que, estando imputados a uno de los recurrentes delitos tan graves como el de asesinato y detención ilegal, y al otro detención ilegal, la conexidad y dependencia tanto objetiva como subjetiva con ellos impide la apreciación de la prescripción en los delitos de quebrantamiento de condena y atentado, igualmente imputados. Y recuerda la sentencia recurrida que resulta indudable la conexidad entre los delitos de quebrantamiento de condena y detención ilegal, no pudiéndose obviar que una de las razones que se esgrimen como motivo del asesinato cometido es la de transmitir una posición de firmeza por parte de los presos amotinados que hicieran modificar la postura de las Autoridades.

Y, ciertamente, hay que dar la razón al Tribunal a quo, puesto que ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS de 21-12-1999, nº 1493/1999; de 6-5-2004, nº 590/2004 ), que en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto.

Con arreglo a tal doctrina, existiendo esa unidad delictiva en los delitos de detención ilegal (e incluso asesinato) y atentado y quebrantamiento de condena, imputados a uno de los recurrentes, y entre detención ilegal y quebrantamiento de condena atribuidos al otro, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. con referencia al delito de detención ilegal, por aplicación indebida de los arts. 480 y 481.1 CP de 1973 ó en su caso de los arts 163.1, 164 y 165 CP de 1995, y por inaplicación de los arts. 480.3 CP de 1973 y 163.2 CP 1995, así como infracción del art. 24 CE respecto a la presunción de inocencia, alegando que sólo intervinieron en la detención ilegal de cinco funcionarios, no habiéndolo hechos en la de D. Adolfo, Dña. Guadalupe y Dña. Almudena, habiéndose debido aplicar, en todo caso el tipo privilegiado del art. 480.3 CP.

Con incorrecta técnica formulan los recurrentes de modo conjunto lo que supone en realidad dos motivos distintos de casación, uno por infracción de ley y otro por infracción de precepto constitucional.

  1. Por lo que se refiere al error iuris, hay que estar, dado el cauce casacional elegido, a lo que precisen los hechos probados. Y el factum determina que el día 12 -11-90 el acusado Evaristo, que se encontraba clasificado en primer grado, cuando fueron a sacarle de paseo de la celda nº 11 los funcionarios D. Juan Enrique y D. Jesús Luis en el momento de realizarle un cacheo manual, sacó un pincho de entre sus ropas y amenazando a los citados funcionarios los encerró en la celda. Dado que los funcionarios portaban las llaves de las celdas y de las galerías, el acusado logró abrir otras celdas saliendo de ellas los acusados Pedro Miguel y Jose Manuel, quienes utilizando pinchos retienen y encierran al funcionario Jesús Carlos. Mientras tanto Evaristo utilizando un pincho amenazó y encerró, junto a los otros funcionarios a Carlos Antonio, funcionario de prisiones y a Jesús Carlos.

    "Los acusados logran, a través del tejado, pasar al módulo 3º donde se unen otros reclusos como Jesús Ángel, mayor de edad sin antecedentes penales computables y Casimiro, mayor de edad y condenado por Robo por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz en fecha 21-05-90, y por delito de atentado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valencia en fecha 19-07-90.

    Este último en compañía de los demás retiene y secuestra al funcionario D. Juan María.

    A los citados acusados se les va uniendo otros acusados como Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales computables.

    Igualmente se retiene a Guadalupe, monitora de gimnasia, contratada laboral por un Convenio entre el Ministerio de Justicia y el INEM, a Almudena y a Adolfo, ambos maestros nacionales.

    Los acusados exigían mejoras en las condiciones de vida penitenciaria así como medios para salir de la cárcel, utilizando a los funcionarios retenidos como medio de lograr sus objetivos. Durante el tiempo que duraron los hechos los funcionarios fueron trasladados varias veces de celdas y, as veces, exhibidos en la terraza del Centro Penitenciario como medida de presión. En los traslados de funcionarios, y encargados de su vigilancia, se alternaron todos los acusados mencionados, quienes utilizaban pinchos u otros instrumentos con finalidad intimidatoria...

    Una de las veces que los internos exhibían a los funcionarios en uno de los tejados de los módulos del Centro Penitenciario, a fin de forzar a las Autoridades a la negociación, el acusado Jose Augusto colocó un pincho al funcionario D. Juan Enrique y lo amenazó de muerte, siéndole impedido cualquier clase de acción por el también acusado Evaristo.

    El mismo día 12 de Noviembre y en horas de la tarde se dejó salir a los detenidos Guadalupe, Almudena y Adolfo, portando una serie de peticiones dirigidas a las Autoridades Penitenciarias que se habían desplazado al lugar...

    En la mañana del día 13 se liberó a dos funcionarios de prisiones. A lo largo de ese día la mayoría de los internos abandonan su actitud reintegrándose en sus celdas. En la mañana del día 14 solo permanecen en actitud de abierta rebeldía los procesados Evaristo, Pedro Miguel, Jose Manuel, Jesús Ángel y Casimiro, custodiando a los funcionarios Jesús Carlos, Jesús Luis y Juan María. Estos últimos aprovechando un descuido de los procesados les encierran en una celda, terminando así los hechos".

    Tal narración pone de manifiesto la participación de ambos recurrentes en la detención ilegal de los ocho funcionarios mencionados.

    Por otra parte, el mismo Tribunal de instancia examina la autoría y participación de los acusados y el acuerdo que los unía, diciendo que: "Otra de las cuestiones que afecta a la responsabilidad de los acusados en el caso presente es determinar si responden, en lo referido al delito de detención, por cada caso concreto de detención en el que hayan intervenido, o deben responder por todos y cada uno de los supuestos de detención aunque no hayan tenido participación en alguno de ellos. En este sentido se ha de afirmar que son autores los que realizan el hecho compartiendo la misma finalidad, no siendo necesario que cada uno de los acusados haya ejecutado todos y cada uno de los elementos del tipo -STS 12/2/86; 15/7/88; 8/2/91 y 4/10/94 -. Son autores, por tanto, los que realizan una parte necesaria en la ejecución de un plan aunque sus respectivas contribuciones no reproducen el acto estrictamente típico.

    En lo que se refiere al "acuerdo" se estima -STS 37/86 - que es suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo posible la sucesiva que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito -STS 10/2/92; 5/10/93 y 2/7/94 - No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente por la apreciación de las diversas aportaciones de los coautores.

    Como consecuencia de lo dicho los acusados que sean condenados por los delitos de detención ilegal, lo serán en su totalidad por aquellos que se consideren acreditados, con independencia del número efectivo que hayan realizado, dado que existió un acuerdo al que se iban uniendo diversos internos con una finalidad concreta -fugarse- unidos o otros de menor interés como, por ejemplo, solicitar mejoras en las condiciones de vida en el Centro Penitenciario".

    Y, después el Tribunal de instancia explica porqué ha subsumido los hechos en los tipos del Código de 1973, ante la petición de las defensas de los propios acusados y por qué no ha aplicado el tipo privilegiado del art. 480 párrafo 3º, señalando que: "De acuerdo con el CP de 1973 estamos en presencia de ocho delitos de detención ilegal previstos en los artículos 480 y 481.1 del Código Penal. En este último artículo se aplica como circunstancia agravante específica la de haber exigido rescate o impuesto cualquier otra condición. Los acusados afirman que lo único que pretendieron era una mejora en el trato y en las condiciones penitenciarias y así elaboraron una serie de escritos reivindicativos. Sin embargo los funcionarios que declararon en el plenario, así como el antiguo Director del Centro Penitenciario, afirma que sus reivindicaciones principales eran la obtención de un helicóptero y un furgón para poder fugarse. Sea una u otra intención -y lo cierto es que la Sala cree que fue lo primero dado que hasta el propio acusado Sr. Evaristo reconoce que quería hacer un agujero desde su water y escaparse- se impuso una serie de condiciones para acabar con el secuestro de las personas allí detenidas por lo que el citado artículo 481.1 resulta aplicable.

    Por último, en el breve estudio que estamos realizando de los artículos citados, es de aplicar el subtipo agravado del art. 481.1 frente al privilegiado del art. 480 párrafo 3º -dar libertad al encerrado dentro de los tres días de su detención-, dado que conforme la jurisprudencia de nuestro T. S. -STS 25/10/96, 19/03/97 y muy especialmente la de fecha 23/01/96 - en caso de concurrencia de las dos figuras señaladas-exigir una condición y dar libertad al encerrado dentro de los tres días- es de aplicar el principio de especialidad y, por tanto, el subtipo agravado".

    Y, realmente, la aplicación del subtipo privilegiado del último párrafo del artículo 480 del Código Penal no es posible ya que premia una forma de desestimiento voluntario (SSTS de 9 de Febrero de 1.990 y de 23-1-1996, nº 21/1996 ), que no se da en el caso de autos en el que el factum describe (fº 16) que en la mañana del 14 seguían en actitud de abierta rebeldía, entre otros, los procesados Evaristo y Pedro Miguel, custodiando a tres funcionarios, hasta que aprovechando un descuido de los primeros, les encerraron en una celda, terminando así los hechos.

  2. El derecho a la presunción de inocencia, tiene rango de derecho fundamental en nuestro derecho al aparecer reconocido en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así lo reconocen también el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

    También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

    En el supuesto que nos ocupa, existió prueba valorada, racionalmente por el Tribunal de instancia, tal como expone (fº 26): "1. Evaristo.- En el acto del Juicio Oral reconoció que detuvo a varios funcionarios utilizando un pincho. Así mismo los testigos D. Jesús Carlos, D. Juan Enrique, D. Jesús Luis D. Carlos Antonio y D. Juan María lo reconocen como la persona que los detuvo, o al menos intervino en el secuestro.- 2 Pedro Miguel. Reconoce también los hechos. En el acto del juicio oral manifestó que su cuñado, Evaristo, lo liberó. "Metieron en la celda a los funcionarios y después a otros. Llevábamos pinchos... El testigo Isidro lo reconoce como una de las que custodiaban a detenidos. En igual sentido lo reconoce D. Jesús Carlos, Guadalupe, Adolfo y Carlos Antonio y D. Jesús Luis D. Juan María lo reconoce como una de las personas que utilizando pinchos lo detuvo y lo encerró".

    Y tales apreciaciones responden a la realidad tal como se constata examinando el acta de la Vista del juicio oral, especialmente, folios 31 a 33, 33 a 35, 35 a 37, 38 a 40 y 40 a 41.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El octavo motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. con referencia al delito de asesinato, por aplicación indebida del art. 139 CP de 1995, así como infracción del art. 24 CE, respecto a la presunción de inocencia, y al principio pro reo.

  1. El planteamiento, igualmente es doble. Por lo que se refiere a la infracción de ley, el factum determina con claridad la participación en la muerte alevosa del preso Donato por parte del recurrente Evaristo ; así se lee que: "Tercero. La noche del 12 al 13 de Noviembre, y con la finalidad de demostrar a las Autoridades con las que se negociaba la determinación de los amotinados, se decide matar a una persona. Para ello se elige al preso preventivo Donato, ciudadano argelino nacido en 1949, con sus padres difuntos y con cinco hermanos - Alfonso, Pedro Antonio, Julián y Rodolfo -. Esta persona se encontraba en el patio del módulo 3º, y aún cuando era de noche la zona se encontraba iluminada con faros halógenos. El Sr. Benhamed fue llamado por un grupo indeterminado de presos -más de ocho- perseguido y apuñalado, con pinchos fabricados por los propios internos durante el motín. En el apuñalamiento intervinieron directamente los acusados Jose Manuel, Simón y Evaristo. Este último llegó a ponerse sentado encima del Sr. Donato propinándole cuatro o cinco pinchazos en una zona próxima al cuello diciendo la frase "ahora sí que está muerto". El ciudadano argelino recibió 11 heridas en los pulmones de carácter punzante, más otras de carácter punzante en diversas partes del cuerpo, todas causadas por arma blanca, más otra herida contusa en cabeza producida con objeto contundente. La causa de su muerte fue diagnosticada por parada cardio respiratoria por shock hipovolémico".

  2. Por lo que se refiere al segundo aspecto relativo a la carencia de pruebas de cargo, la misma sala de instancia recoge con minuciosidad en qué consistieron las existentes, que efectivamente corresponde a las declaraciones que se encuentran en el acta de la Vista del juicio oral (fº 21 y ss, 24 y ss y 26 y ss) constatando la incitación a los demás agresores y el apuñalamiento llevado acabo, no solamente rematando, sino también con anterioridad a esta última actuación, por Evaristo. Y así razona que a Evaristo "le imputa la comisión de este hecho el funcionario D. Raúl. Este funcionario aseguró que vio como Evaristo pinchaba varias veces al Sr. Donato en la zona del cuello cuando ya se encontraba tumbado en el suelo y el acusado se encontraba a horcajadas encima suya apuñalándole varias veces. Así mismo oyó al acusado manifestar que este "no va a ser el último muerto" y que "para mi matar es un placer".

    Otro testigo que le imputa es el funcionario D. Fermín. Con este testigo se produjo un incidente curioso, uno más de los muchos que han jalonado el discurrir de este procedimiento, al alegar la defensa de Evaristo que se le cercenaba su derecho de defensa al impedirle preguntar sobre la enfermedad que padecía en los ojos. Si se observa el acta del juicio (folio 9 de la sesión del seis de Febrero), se comprobará que lo que se denegó fueron las preguntas referidas a la actual afección del testigo en la vista, no la que pudiera sufrir cuando sucedieron los hechos. En este apartado el testigo dijo que creía que en aquel momento no padecía de ninguna deficiencia.

    El citado testigo manifestó que se oían frases, provinientes del patio del módulo 3º, en el sentido de que había que conseguir un muerto. Que eligieron al ciudadano argelino al azar, y que tras acosarlo y perseguirlo lo apuñalaron entre varias personas. El testigo recordaba perfectamente cuatro internos como los agresores y entre ellos al acusado Evaristo.

    Por último el testigo Tomás da una versión parecida al anterior testigo. Manifiesta que fue este acusado, Evaristo quien llamó al Sr. Donato. Que lo sujetó por la chaqueta mientras otro interno le daba un golpe en la cabeza. También vio en este interno pinchar al ciudadano argelino y como, cuando ya estaba caído en el suelo, puso un pie a cada lado del cuerpo y le volvió a apuñalar tres o cuatro veces más manifestando: "ahora si está muerto".

    El mencionado testigo identifica a los mismos internos que menciona el testigo Fermín como los autores de los pinchazos a Donato ".

    el funcionario D. Raúl. Este funcionario aseguró que vio como Evaristo pinchaba varias veces al Sr. Donato en la zona del cuello cuando ya se encontraba tumbado en el suelo y el acusado se encontraba a horcajadas encima suya apuñalándole varias veces. Así mismo oyó al acusado manifestar que este "no va a ser el último muerto" y que "para mi matar es un placer".

    Otro testigo que le imputa es el funcionario D. Fermín. Con este testigo se produjo un incidente curioso, uno más de los muchos que han jalonado el discurrir de este procedimiento, al alegar la defensa de Evaristo que se le cercenaba su derecho de defensa al impedirle preguntar sobre la enfermedad que padecía en los ojos. Si se observa el acta del juicio (folio 9 de la sesión del seis de Febrero), se comprobará que lo que se denegó fueron las preguntas referidas a la actual afección del testigo en la vista, no la que pudiera sufrir cuando sucedieron los hechos. En este apartado el testigo dijo que creía que en aquel momento no padecía de ninguna deficiencia.

    El citado testigo manifestó que se oían frases, provinientes del patio del módulo 3º, en el sentido de que había que conseguir un muerto. Que eligieron al ciudadano argelino al azar, y que tras acosarlo y perseguirlo lo apuñalaron entre varias personas. El testigo recordaba perfectamente cuatro internos como los agresores y entre ellos al acusado Evaristo.

    Por último el testigo Tomás da una versión parecida al anterior testigo. Manifiesta que fue este acusado, Evaristo quien llamó al Sr. Donato. Que lo sujetó por la chaqueta mientras otro interno le daba un golpe en la cabeza. También vio en este interno pinchar al ciudadano argelino y como, cuando ya estaba caído en el suelo, puso un pie a cada lado del cuerpo y le volvió a apuñalar tres o cuatro veces más manifestando: "ahora si está muerto".

    El mencionado testigo identifica a los mismos internos que menciona el testigo Fermín como los autores de los pinchazos a Donato ".

  3. Por otro lado, el recurrente no desarrolla la infracción del principio "in dubio pro reo" señalando cuáles son las dudas que el Tribunal manifiesta y que ha resuelto en perjuicio del reo, lo que hace imposible su apreciación, puesto que es reiterada la doctrina de esta Sala señalando que el principio "in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

    El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (SSTS 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997 y de 9 de mayo de 2003 ).

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

OCTAVO

El noveno motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida de los arts. 20.1 y 20.5 CP, referentes a las eximentes de enajenación mental transitoria y estado de necesidad, así como del art. 21 CP y art. 24 CE, referente al derecho a la presunción de inocencia.

Los recurrentes alegan que pese a que Evaristo alegó ambas circunstancias como eximentes completas o incompletas y Pedro Miguel la segunda con el mismo carácter, no fueron estimadas a pesar de haber quedado suficientemente acreditadas.

El motivo, igualmente está mal formulado, por la invocación del derecho a la presunción de inocencia, junto a la infracción de ley. Este último determina que haya de estarse al factum de la sentencia recurrida, sólo pudiéndose el mismo modificar mediante la demostración de haberse incurrido en error facti por medio de alguno de los documentos literosuficientes que admite la jurisprudencia, en relación con el art. 849.2 de la LECr.

En el caso, la narración fáctica no recoge ningún elemento en el que pudiera sustentarse ninguna de las dos circunstancias cuya aplicación se reclama como eximentes completas o incompletas. Además, la Sala de instancia, parte de la correcta interpretación de la doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 15-1-2004, nº 1722/2003) según la que cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega; recogiendo también que lo relevante para la apreciación de la eximente del art. 20.1 CP 95 no es el estado mental del acusado en cualquier momento de su vida, sino el que tuviera al tiempo de la comisión del delito (Cfr. STS de 5-1-2001, nº 2059/2001 ).

Y en esta línea concreta el Tribunal a quo que: "En el caso presente no existe ninguna prueba que acredite la situación de enajenación mental del acusado. La solicitud de suspensión del juicio para que fuera examinado por un médico, fundamentándose para ello en la declaración del co-acusado Pedro Miguel, cuñado de Evaristo, amén de no aportar nada después de 16 años ya ha sido tratado y rechazada, en el apartado 6º del Fundamento Jurídico Primero".

Y en el apartado 6 del Fundamento jurídico primero lo que venía a decir es que: "El fundamento de dicha pretensión es la declaración del acusado Pedro Miguel cuñado de Evaristo, de que a este último le estaban poniendo unas inyecciones que le anulaban psicológicamente.

Estas afirmaciones no se encuentran refrendadas por ninguna otra prueba, ni siquiera el propio interesado, alegó este extremo en el acto del juicio oral. La sala no percibió ninguna anomalía en las declaraciones de este acusado el cual se expresó con total coherencia. La solicitud se puede concluir, es totalmente infundada y carece del mínimo soporte que la haga verosímil".

En cuanto a la situación de necesidad que se reclama para ambos recurrentes la misma sala de instancia la rechaza con fundamentos válidos, señalando que: "La idea que subyace en el planteamiento de esta cuestión es la mantenida por las defensas a lo largo del Juicio Oral: la situación permanente de vejaciones y malos tratos sufridos por los internos por parte de los funcionarios les abocó al amotinamiento.

El motivo no puede ser estimado. No hay la menor prueba de este trato vejatorio e inhumano salvo, lógicamente, las propias declaraciones de los internos.

Por otro lado no sabemos todavía cual en el mal inminente y grave que se les iba a ocasionar y que fundamentaría una rebelión. Así mismo el mal causado por la muerte de una persona y el secuestro de ocho personas es muy superior a las alegadas, y nunca acreditadas, vejaciones".

Y es que, en efecto, no se puede soslayar que los hechos probados declaran que el procesado Evaristo, precedentemente condenado por delitos de homicidio, asesinato y quebrantamiento de condena, se encontraba clasificado en primer grado penitenciario, y Pedro Miguel estaba condenado por dos delitos de quebrantamiento de condena, pero sin que -como recordábamos con relación al motivo tercero- estuviera sometida a la jurisdicción del Tribunal de instancia la situación y régimen carcelario de los internos en la prisión, lo cual correspondía y corresponde a las autoridades penitenciarias y a las judiciales dotadas de esta específica competencia, en su caso.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El décimo motivo se articula, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, con relación al delito de asesinato; así como vulneración art. 24 CE, respecto a la presunción de inocencia.

El motivo, referente únicamente a Evaristo, se centra en el informe de los médicos forenses respecto al fallecimiento del súbdito argelino Sr. Donato, entendiendo el recurrente que no sólo no ha sido refutado sino reforzado con las declaraciones testificales, de modo que si los testigos dijeron que vieron al primero pinchar en cuello o nuca al segundo y los forenses informan que no existe lesión alguna en cuello o nuca debe prevalecer este dictámen, quedando demostrado el error facti.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998 y STS núm. 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

No se trata, por lo tanto de que existan en la causa documentos que permitan una valoración diferente de la que ha realizado el Tribunal, sino que es preciso que los particulares de dichos documentos acrediten, por sí mismos y ante la ausencia de otras pruebas sobre el mismo extremo, que el Tribunal se ha equivocado al tener en cuenta su contenido, afirmando algo incompatible con lo que en ellos queda acreditado u omitiendo afirmar lo que en ellos aparece, siempre que tenga valor causal respecto del fallo. Esta Sala ha reiterado también en numerosas sentencias que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable (SSTS núm. 553/2005, de 12 de abril, núm. 68/2005, de 20 de enero o núm. 1.737/2003, de 24 de diciembre ).

Sin embargo, lo que pretende el recurrente no es poner de manifiesto esa equivocación del juzgador al afirmar algo contradictorio con el particular concreto del documento (pericial) designado, o algo omitido que resulta de aquél y que debería haber declarado probado, sino una nueva valoración de las pruebas documentales, para llegar a conclusiones diferentes de las obtenidas por el tribunal. Tal pretensión no puede ser atendida.

La Sala de instancia ya explicó en su fundamento jurídico décimo por qué considero autor del delito de referencia al procesado Evaristo. Y así explica que: "Le imputa la comisión de este hecho el funcionario D. Raúl. Este funcionario aseguró que vio como Evaristo pinchaba varias veces al Sr. Donato en la zona del cuello cuando ya se encontraba tumbado en el suelo y el acusado se encontraba a horcajadas encima suya apuñalándole varias veces. Así mismo oyó al acusado manifestar que este "no va a ser el último muerto" y que "para mi matar es un placer".

Otro testigo que le imputa es el funcionario D. Fermín. Con este testigo se produjo un incidente curioso, uno más de los muchos que han jalonado el discurrir de este procedimiento, al alegar la defensa de Evaristo que se le cercenaba su derecho de defensa al impedirle preguntar sobre la enfermedad que padecía en los ojos. Si se observa el acta del juicio (folio 9 de la sesión del seis de Febrero), se comprobará que lo que se denegó fueron las preguntas referidas a la actual afección del testigo en la vista, no la que pudiera sufrir cuando sucedieron los hechos. En este apartado el testigo dijo que creía que en aquel momento no padecía de ninguna deficiencia.

El citado testigo manifestó que se oían frases, provinientes del patio del módulo 3º, en el sentido de que había que conseguir un muerto. Que eligieron al ciudadano argelino al azar, y que tras acosarlo y perseguirlo lo apuñalaron entre varias personas. El testigo recordaba perfectamente cuatro internos como los agresores y entre ellos al acusado Evaristo.

Por último el testigo Tomás da una versión parecida al anterior testigo. Manifiesta que fue este acusado, Evaristo quien llamó al Sr. Donato Que lo sujetó por la chaqueta mientras otro interno le daba un golpe en la cabeza. También vio en este interno pinchar al ciudadano argelino y como, cuando ya estaba caído en el suelo, puso un pie a cada lado del cuerpo y le volvió a apuñalar tres o cuatro veces más manifestando: "ahora si está muerto".

El mencionado testigo identifica a los mismos internos que menciona el testigo Fermín como los autores de los pinchazos a Donato ".

Sin embargo, en contra de lo que pretende el recurrente, el informe pericial invocado, no contradice tales declaraciones testificales. En efecto, el informe de autopsia, firmado por los Drs. Rita y Emilio, entre las 22 heridas apreciadas, señala la existencia al menos de cuatro de ellas que perfectamente podrían ser interpretadas, por cualquier testigo que hubiera observado su producción, como efectuadas en la zona del cuello, (entre el cuello y los omóplatos, el cuello o la nuca, Sr. Eduardo, fº 22 del acta) aunque hay que destacar que los demás testigos no se limitan a señalar esa como la única zona acometida por Evaristo del cuerpo de la víctima (Sr. Fermín, fº 24, 25; Sr. Carlos Ramón fº 27).

Así el informe médico forense (fº 245 y ss) aprecia producida la herida nº 16 en la "región supraclavicular izquierda, que se extiende por continuidad hacia el ápice del pulmón izquierdo en su región latero anterior"; la herida nº 17 "en el segundo espacio intercostal izquierdo, porción posterior, con lesión penetrante en ápice del pulmón izquierdo en su cara posterior, penetrando el arma de forma oblicua de derecha a izquierda y de arriba abajo"; la herida nº 18 "en tercer espacio intercostal izquierdo posterior con afectación de arco costal, que se extiende al lóbulo superior del pulmón izquierdo en su porción superior, y que corresponde a la penetración del arma de forma oblicua de arriba abajo y de derecha a izquierda; la herida nº 19 "en el tercer-cuarto espacio intercostal izquierdo posterior, cerca de la línea paravertebral izquierda, que se extiende al lóbulo inferior del pulmón izquierdo en su porción superior y posterior, penetrando el arma de forma oblicua, de arriba abajo y de derecha a izquierda.

Y, aún con mayor precisión, en la Vista del juicio oral los referidos peritos ubicaron la herida nº 11 en el borde interno del omóplato; la nº 14 en la línea inferior del omóplato; la 16 en región supraclavicular; las 17, 18 y 19 en región superior del omóplato; la 20 en nivel paravertebral; y la 22 en cráneo región pareotemporal.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Jose Manuel :

DÉCIMO

El recurrente fue condenado en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia; de ocho delitos de detención ilegal, sin circunstancias agravantes; de un delito de atentado, con la agravante reincidencia; de un delito de asesinato, sin circunstancias; y de un delito de lesiones, con la agravante de reincidencia. Y en todos los casos se aplicó la atenuante por analogía muy cualificada de dilaciones indebidas.

El primer motivo, se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, al haberse incorporado al T. VI del procedimiento las actas de las sesiones del juicio anterior declarado nulo. El segundo, lo hace al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, al haberse permitido que varios testigos acudieran al Juicio Oral con copia de sus declaraciones. Y el tercero se ampara en el art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

Dada su coincidencia esencial con los tres primeros motivos del recurrente anterior, remitiéndonos a lo dicho con relación a los mismos, en evitación de repeticiones innecesarios, tales motivos deben ser igualmente desestimados.

UNDÉCIMO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.

  1. Dando también por reproducido el concepto de la presunción de inocencia, que vimos con relación al anterior recurrente, ahora sólo recordaremos que la Sala de instancia dispuso de prueba susceptible de sustentar los cargos formulados contra quien ahora recurre con relación a todos los delitos imputados, tal como explica, en primer lugar, con respecto a la detención ilegal en el fº 27, diciendo que: "3. Jose Manuel. En el acto de la vista pública reconoció que participó en la detención de los funcionarios.- En el acto del Juicio Oral los testigos D. Arturo, D. Raúl, D. Carlos Antonio y D. Juan María lo reconoce como uno de los internos que participaron en los sucesivos traslados de los secuestrados. El testigo D. Jesús Carlos lo reconoce como uno de los acusados que lo sorprendió y lo detuvo".

    Y, en efecto, el acta de la vista demuestra que el testigo D. Arturo, Director del Centro, declaró (fº 18) que: "desde el exterior vio participar en los traslados a Pedro Miguel, Jesús Ángel, Evaristo, Cabezón y Casimiro ".

    1. Raúl declaró (fº 21 y 23) que: "La segunda mañana aparecieron dos de los acusados, Jose Manuel y Jesús Ángel y vinieron a pedir el desayuno... Jose Manuel dijo que a ver si llevaba el desayuno que si no mis compañeros se quedaban sin desayunar, esto ocurrió en la mañana siguiente al secuestro. No comentó que se lo hubiese ordenado alguien de los cabecillas".

    2. Carlos Antonio señaló (fº 37): "...A mi me cogieron para negociar, y me subieron y bajaron a través de una manguera de un muro dos veces. Yo iba obligado por Evaristo que llevaba un pincho. Participaron también Pedro Miguel, Jose Manuel, Jesús Ángel ".

    3. Juan María indicó (fº 38): "...Venían con pinchos, y me detienen, entran en la oficina, nos pasan a una celda que había al lado. Jose Manuel también iba, Jesús Ángel y Casimiro, también".

    4. Jesús Carlos dijo (fº 32): "A las 10 horas fui sorprendido por Evaristo y Jose Manuel con un pincho y me secuestraron cuando estaba haciendo la vigilancia en el patio"..

  2. En cuanto al delito de atentado la Sala a quo precisó (fº 30) que: "4. Jose Manuel. La conducta intimidadora de este acusado viene dada por la declaración de D. Jesús Carlos, quien aseguró que fue sorprendido por Evaristo y Jose Manuel cuando se encontraba realizando la vigilancia en el patio y le pusieron un pincho en el cuello trasladándolo a una celda con otros dos compañeros.

    Así mismo el funcionario D. Juan María manifestó que cuando se encontraba en la Sala de funcionarios del módulo tres entraron varios internos y portando pinchos, entre ellos Jose Manuel, y lo detuvieron".

    Y, en efecto, el acta de la Vista revela que D. Jesús Carlos (fº 32) y D. Juan María (fº 39) dijeron lo que con exactitud recoge la Sala de instancia, que ya conocemos con relación a la detención ilegal.

  3. Por lo que se refiere al delito de lesiones, la Sala a quo (fº 34) dijo: "Octavo.- Respecto de las lesiones sufridas por Bruno, la única prueba válida realizada en el acto del plenario consistió en declaración testifical de Alfredo.

    Este testigo volvió a relatar lo sucedido manifestando de forma reiterada que el único que recordaba como autor de la lesión era apodado " Cabezón ", esto es el procesado Jose Manuel, pues es el único que vio de cara".

    Y, asimismo, a los fº 47, 48, del acta de la Vista obran las declaraciones del testigo Alfredo, indicando que: "Vi las lesiones de Bruno, lo saqué fuera con los funcionarios. Vi que le pegaron con unos hierros y cuando fueron al tejado lo llevé al Centro. En mis declaraciones anteriores dije la verdad. Ahora no lo recuerdo. Exhibidos los fº 98 y 238, reconoce sus firmas. Dice que en su día no mintió... A preguntas del Letrado García Rivera manifiesta que recuerdo al que mejor al Cabezón... Reconocí por las fotos a los acusados, sobre todo a uno, al único que actualmente puedo decir que vi de cara fue al Cabezón...".

  4. En cuanto al delito de asesinato el Tribunal a quo viene a señalar (fº 38) que: " Jose Manuel es identificado sin dudas por los funcionarios Fermín y Tomás como uno de los internos que apuñaló al Sr. Donato

    Y el acta de la Vista, igualmente, confirma esta consideraciones. Así el testigo D. Fermín dijo (fº 24): "Presencie la muerte del argelino... Vi apuñalar a cuatro, se me quedaron cuatro personas. Simón fue uno de ellos. Otro fue Carlos Ramón, Evaristo y Jose Manuel, al que llamaban sus compañeros Cabezón. Eso ya lo declaré en el juzgado, ratifico esa declaración".

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

El quinto motivo se formula por infracción de ley, y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, con relación a la agravante de reincidencia.

Entiende el recurrente que se está aplicando la agravante de reincidencia en relación con los delitos de quebrantamiento de condena, atentado y lesiones, sin que existan datos suficientes en la causa respecto a las condenas que le han sido impuestas, tanto más cuanto dado el tiempo transcurrido desde la última condena hasta el momento de los hechos (tres años y nueve meses), los antecedentes penales bien podrían haber sido cancelados, conforme al art. 136 CP.

En primer término es oportuno recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, así atenuantes como agravantes, deben estar tan probadas como el hecho mismo, por la parte procesal en quien recaiga la carga de acreditarlos, debiendo existir en la narración de los hechos probados los datos necesarios para tal aplicación (Cfr. SSTS de 29-6-2004, nº 842/2004 y nº 55/2007, de 23-1-07 ).

Esta Sala ha señalado con frecuencia (Cfr. STS de 13-5-2004, nº 632/2004 ), que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado; y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código (con relación al de 1995 ) y además de la misma naturaleza. Pero además también ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan computar los antecedentes, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.

Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 del mismo Código, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena impuesta.

Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior (SSTS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y núm. 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).

La sentencia de instancia se limita a declarar en el primer hecho probado que: "el procesado Jose Manuel (alias Cabezón ) condenado por delito de quebrantamiento de condena por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona en fecha 17-1-87 y atentado por la SAP de Barcelona de fecha 3-07-86 (en compañía de otros) utilizando pinchos retienen y encierran al funcionario Jesús Carlos... junto a los otros funcionarios a Carlos Antonio, funcionario de prisiones y a Jesús Carlos ".

Y en el hecho cuarto se declara probado que: "los procesados Jose Manuel y otro, golpearon al preso del módulo 4º D. Bruno utilizando para ello una barra de hierro. Como consecuencia de ello el Sr. Bruno sufrió heridas varias...".

Y a ello añade la Sala de instancia en el fundamento jurídico decimotercero, que en este acusado "concurre la agravante de reincidencia del art. 10-15-CP, en el delito de atentado al haber sido condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona el 4-4-85 ; en el delito de lesiones al haber sido condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 17-10-86 y por el Juzgado Instrucción nº 6 de Barcelona en fecha 17-10-87 ".

Es evidente que tal narración fáctica -aún con la adición del fundamento jurídico- resulta incompleta a los efectos que nos interesan, de modo que no precisa ni las penas impuestas, ni la fecha de extinción de tales penas y por lo tanto, no determina el día desde el que se ha de contar el plazo correspondiente de los establecidos en el artículo 136 CP.

El delito de quebrantamiento de condena, conforme al CP de 1973, arts. 334 y 335, según que concurra o no violencia puede llevar asociada penas de arresto mayor o prisión menor. El delito de atentado conforme al art. 236 del CP de 1973, lleva pena de prisión menor; y el de lesiones, conforme al art. 420 conllevaría la pena de prisión menor, y si fuera con armas, conforme al art. 421, la misma pena en el grado medio a máximo.

Sin conocer las penas impuestas y los demás datos que se echan en falta, no es posible determinar si han transcurrido o no los plazos para la cancelación de los antecedentes penales, previstos en el art. 136.2 CP vigente y 118 del derogado.

En atención a lo expuesto procede estimar el motivo, a falta de las concreciones o precisiones necesarias que justifiquen la aplicación del art. 22-8, en relación al 136 del C. Penal.

Las penas, sin reincidencia, deberán ser objeto de individualización en la segunda sentencia.

DECIMOTERCERO

El sexto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida del art. 131, en relación con los arts. 334 y 335 CP, correspondientes al delito de quebrantamiento de condena, y en relación con el principio acusatorio y la prescripción de los delitos.

Alega el recurrente que no puede ser condenado por un delito de quebrantamiento de condena, por el que en realidad no ha sido acusado, tal como obra en la causa y en los antecedentes de la sentencia, habiendo solo ésta en el fundamento jurídico tercero (fº 47) de modo sorpresivo haberle incluido, como también en el fallo. Y de modo subsidiario alega también, la prescripción del delito dado el tiempo transcurrido desde el 12-11-90, en que ocurrieron los hechos, hasta la celebración del juicio en 30-1-06.

Pues bien, como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (SSTC 12/1981, de 10 de abril; 95/1995, de 19 de junio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5 E). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2 y 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3).

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al "factum" sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.

Al respecto ya la propia Exposición de Motivos de nuestra veterana LECr. de 1882 destacaba (XVI) la introducción, siguiendo las pautas del Código austríaco, del sistema acusatorio en la Ley Procesal como un eficaz medio para corregir los vicios del enjuiciamiento anterior, y como encarnación del respeto a la personalidad del hombre y a la libertad de la conciencia (XXIV); de tal modo que únicamente al Ministerio fiscal o a la acusación particular, corresponde formular el acta de acusación comprensiva de los puntos sobre que en adelante deben girar los debates (XXVI).

La sentencia recurrida en su antecedente de hecho segundo (fº 5) al referirse a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, no lo incluye entre los autores del delito de quebrantamiento de condena (fº 5), ni hace constar que le solicite pena alguna para tal delito (fº 9). En el fundamento de derecho segundo (fº 23) se indica que el delito se imputa a los acusados Evaristo, Pedro Miguel, Jesús Ángel y Casimiro, y explica que la imputación a estos cuatro acusados se fundamenta en el hecho de que fueron los últimos que mantuvieron su actitud de rebeldía y su voluntad de no cumplir con la pena impuesta. Y que la no acusación a los otros encausados lo fundamenta el Ministerio Fiscal en el dato de que desistieron voluntariamente de su comportamiento y volvieron a las celdas. Sin embargo, en el fundamento jurídico decimotercero (fº 47), al hablar de las penas, entiende que concurre la agravante de reincidencia en el delito de quebrantamiento de condena; y señala que se le condena como autor de un delito de quebrantamiento en grado de tentativa a la pena de 600.000 pts. de multa (3.606 euros). Y, finalmente, en el fallo (fº 53, 54) se le condena además de por otros delitos, por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de 3.606 euros.

El examen de las actuaciones pone, también, de manifiesto que Jose Manuel fue procesado por este delito por auto de 23-11-91 (fº 1.175 ). El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, de fecha 17-5-99, lo consideró autor de este delito y le solicitó la pena de cinco meses de arresto mayor; sin embargo en su escrito de conclusiones definitivas fechado en 14-2-06, en la tercera conclusión, no lo incluye entre los autores que enumera de ese delito ( Evaristo, Pedro Miguel, Jesús Ángel y Casimiro ); y en la quinta conclusión, aunque le pide penas por los delitos de detención ilegal, atentado, asesinato, lesiones y robo con violencia, ninguna le pide por quebrantamiento de condena. Y, puesto que el acta de la Vistas señala (fº 56) que el Ministerio Fiscal eleva las conclusiones provisionales a definitivas con las modificaciones que constan en el escrito que aporta en este acto, dándose traslado a las partes en este acto, hay que concluir que realmente no fue acusado Jose Manuel por el delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, habiendo recaído la condena de la Sala indebidamente por falta de la correspondiente imputación definitiva de este delito.

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado, dictándose en segunda sentencia el correspondiente pronunciamiento absolutorio respecto del recurrente, por el delito de quebrantamiento de condena, en grado de tentativa.

DECIMOCUARTO

El séptimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación del art. 131 CP de 1995, en relación con el art. 236 CP de 1973, con relación al delito de atentado, por falta de pruebas y por la prescripción del delito.

  1. El primer aspecto, por tanto, del motivo encierra el alegato de la inexistencia de prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.

    Ya vimos, con relación al motivo cuarto que en cuanto al delito de atentado la Sala a quo precisó (fº 30) que: "4. Jose Manuel. La conducta intimidadora de este acusado viene dada por la declaración de D. Jesús Carlos, quien aseguró que fue sorprendido por Evaristo y Jose Manuel cuando se encontraba realizando la vigilancia en el patio y le pusieron un pincho en el cuello trasladándolo a una celda con otros dos compañeros.

    Así mismo el funcionario D. Juan María manifestó que cuando se encontraba en la Sala de funcionarios del módulo tres entraron varios internos y portando pinchos, entre ellos Jose Manuel, y lo detuvieron".

    Y que, en efecto, el acta de la Vista revela que D. Jesús Carlos (fº 32) y D. Juan María (fº 39) relataron lo que con exactitud recoge la Sala de instancia. Así, D. Jesús Carlos dijo (fº 32): "A las 10 horas fui sorprendido por Evaristo y Jose Manuel con un pincho y me secuestraron cuando estaba haciendo la vigilancia en el patio". Y D. Juan María indicó (fº 38): "...Venían con pinchos, y me detienen, entran en la oficina, nos pasan a una celda que había al lado. Jose Manuel también iba, Jesús Ángel y Casimiro, también".

    Consta también en el acta que el testigo D. Arturo, Director del Centro, declaró (fº 18) que "desde el exterior vio participar en los traslados a Pedro Miguel, Jesús Ángel, Evaristo, Cabezón y Casimiro ".

    Por su parte, D. Raúl declaró (fº 21 y 23) que: "La segunda mañana aparecieron dos de los acusados, Jose Manuel y Jesús Ángel y vinieron a pedir el desayuno... Jose Manuel dijo que a ver si llevaba el desayuno que si no mis compañeros se quedaban sin desayunar, esto ocurrió en la mañana siguiente al secuestro. No comentó que se lo hubiese ordenado alguien de los cabecillas".

    Y D. Carlos Antonio señaló (fº 37): "...A mi me cogieron para negociar, y me subieron y bajaron a través de una manguera de un muro dos veces. Yo iba obligado por Evaristo que llevaba un pincho. Participaron también Pedro Miguel, Jose Manuel, Jesús Ángel ".

  2. El segundo aspecto del recurso reclama la aplicación de la prescripción al delito de atentado, dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos el 12-11-90, hasta la celebración del juicio el 30-1-2006, y tratarse de delitos autónomos no instrumentales de otros delitos apreciados.

    Ya dijimos, con relación al motivo sexto del recurrente anterior que la Sala de instancia aún dando por admitida cierta paralización -que ni por ella, ni por las partes se concreta- vino a rechazar, sin embargo, la prescripción por entender que, estando imputados delitos tan graves como asesinato y detención ilegal, la conexidad y dependencia tanto objetiva como subjetiva con ellos impide la apreciación de la prescripción en los delitos de quebrantamiento de condena y atentado, igualmente imputados. Y, como recuerda la sentencia recurrida, resulta indudable que una de las razones que se esgrimen como motivo del asesinato cometido es la de transmitir una posición de firmeza por parte de los presos amotinados que hicieran modificar la postura de las autoridades.

    Y, ciertamente, hay que dar la razón al Tribunal a quo, puesto que ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS de 21-12-1999, nº 1493/1999 y de 6-5-2004, nº 590/2004), que en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto.

    Con arreglo a tal doctrina, existiendo esa unidad delictiva en los delitos de detención ilegal (e incluso asesinato) y atentado, imputados al recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El octavo motivo -coincidente con el séptimo del anterior recurrente- se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida de los arts. 480 y 481.1 CP de 1973, referentes a los delitos de detención ilegal, alegando que sólo intervinieron en la detención ilegal de cinco funcionarios, no habiéndolo hecho en la de D. Adolfo, Dña. Guadalupe y Dña. Almudena, habiéndose debido aplicar, en todo caso, el tipo privilegiado del art. 480.3.

  1. Por lo que se refiere al error iuris invocado, hay que estar, dado el cauce casacional elegido, a lo que precisen los hechos probados. Y el factum determina que el día 12-11-90 el acusado Evaristo, que se encontraba clasificado en primer grado, cuando fueron a sacarle de paseo de la celda nº NUM000 los funcionarios D. Juan Enrique y D. Jesús Luis en el momento de realizarle un cacheo manual, sacó un pincho de entre sus ropas y amenazando a los citados funcionarios los encerró en la celda. Dado que los funcionarios portaban las llaves de las celdas y de las galerías, el acusado logró abrir otras celdas saliendo de ellas los acusados Pedro Miguel y Jose Manuel, quienes utilizando pinchos retienen y encierran al funcionario Jesús Carlos. Mientras tanto Evaristo utilizando un pincho amenazó y encerró, junto a los otros funcionarios a Carlos Antonio, funcionario de prisiones y a Jesús Carlos. "Los acusados logran, a través del tejado, pasar al módulo 3º donde se unen otros reclusos como Jesús Ángel, mayor de edad sin antecedentes penales computables y Casimiro, mayor de edad y condenado por Robo por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz en fecha 21-05-90, y por delito de atentado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valencia en fecha 19-07-90.

    Este último en compañía de los demás retiene y secuestra al funcionario D. Juan María.

    A los citados acusados se les va uniendo otros acusados como Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales computables.

    Igualmente se retiene a Guadalupe, monitora de gimnasia, contratada laboral por un Convenio entre el Ministerio de Justicia y el INEM, a Almudena y a Adolfo, ambos maestros nacionales.

    Los acusados exigían mejoras en las condiciones de vida penitenciaria así como medios para salir de la cárcel, utilizando a los funcionarios retenidos como medio de lograr sus objetivos. Durante el tiempo que duraron los hechos los funcionarios fueron trasladados varias veces de celdas y, as veces, exhibidos en la terraza del Centro Penitenciario como medida de presión. En los traslados de funcionarios, y encargados de su vigilancia, se alternaron todos los acusados mencionados, quienes utilizaban pinchos u otros instrumentos con finalidad intimidatoria...

    Una de las veces que los internos exhibían a los funcionarios en uno de los tejados de los módulos del Centro Penitenciario, a fin de forzar a las Autoridades a la negociación, el acusado Jose Augusto colocó un pincho al funcionario D. Juan Enrique y lo amenazó de muerte, siéndole impedido cualquier clase de acción por el también acusado Evaristo.

    El mismo día 12 de Noviembre y en horas de la tarde se dejó salir a los detenidos Guadalupe, Almudena y Adolfo, portando una serie de peticiones dirigidas a las Autoridades Penitenciarias que se habían desplazado al lugar...

    En la mañana del día 13 se liberó a dos funcionarios de prisiones. A lo largo de ese día la mayoría de los internos abandonan su actitud reintegrándose en sus celdas. En la mañana del día 14 solo permanecen en actitud de abierta rebeldía los procesados Evaristo, Pedro Miguel, Jose Manuel, Jesús Ángel y Casimiro, custodiando a los funcionarios Jesús Carlos, Jesús Luis y Juan María. Estos últimos aprovechando un descuido de los procesados les encierran en una celda, terminando así los hechos".

    Tal narración pone de manifiesto la participación del recurrente en la detención ilegal de los ocho funcionarios mencionados.

    Por otra parte, el mismo Tribunal de instancia examina la autoría y participación de los acusados y el acuerdo que los unía, diciendo que: "Otra de las cuestiones que afecta a la responsabilidad de los acusados en el caso presente es determinar si responden, en lo referido al delito de detención, por cada caso concreto de detención en el que hayan intervenido, o deben responder por todos y cada uno de los supuestos de detención aunque no hayan tenido participación en alguno de ellos. En este sentido se ha de afirmar que son autores los que realizan el hecho compartiendo la misma finalidad, no siendo necesario que cada uno de los acusados haya ejecutado todos y cada uno de los elementos del tipo -STS 12/2/86; 15/7/88; 8/2/91 y 4/10/94 -. Son autores, por tanto, los que realizan una parte necesaria en la ejecución de un plan aunque sus respectivas contribuciones no reproducen el acto estrictamente típico.

    En lo que se refiere al "acuerdo" se estima -STS 37/86 - que es suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo posible la sucesiva que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito -STS 10/2/92; 5/10/93 y 2/7/94 - No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente por la apreciación de las diversas aportaciones de los coautores.

    Como consecuencia de lo dicho los acusados que sean condenados por los delitos de detención ilegal, lo serán en su totalidad por aquellos que se consideren acreditados, con independencia del número efectivo que hayan realizado, dado que existió un acuerdo al que se iban uniendo diversos internos con una finalidad concreta -fugarse- unidos o otros de menor interés como, por ejemplo, solicitar mejoras en las condiciones de vida en el Centro Penitenciario".

  2. Y, después, el Tribunal de instancia explica porqué ha subsumido los hechos en los tipos del Código de 1973, ante la petición de las defensas de los propios acusados y por qué no ha aplicado el tipo privilegiado del art. 480 párrafo 3º, señalando que: "De acuerdo con el CP de 1973 estamos en presencia de ocho delitos de detención ilegal previstos en los artículos 480 y 481.1 del Código Penal. En este último artículo se aplica como circunstancia agravante específica la de haber exigido rescate o impuesto cualquier otra condición. Los acusados afirman que lo único que pretendieron era una mejora en el trato y en las condiciones penitenciarias y así elaboraron una serie de escritos reivindicativos. Sin embargo los funcionarios que declararon en el plenario, así como el antiguo Director del Centro Penitenciario, afirma que sus reivindicaciones principales eran la obtención de un helicóptero y un furgón para poder fugarse. Sea una u otra intención -y lo cierto es que la Sala cree que fue lo primero dado que hasta el propio acusado Sr. Evaristo reconoce que quería hacer un agujero desde su water y escaparse- se impuso una serie de condiciones para acabar con el secuestro de las personas allí detenidas por lo que el citado artículo 481.1 resulta aplicable.

    Por último, en el breve estudio que estamos realizando de los artículos citados, es de aplicar el subtipo agravado del art. 481.1 frente al privilegiado del art. 480 párrafo 3º -dar libertad al encerrado dentro de los tres días de su detención-, dado que conforme la jurisprudencia de nuestro T. S. -STS 25/10/96, 19/03/97 y muy especialmente la de fecha 23/01/96 - en caso de concurrencia de las dos figuras señaladas-exigir una condición y dar libertad al encerrado dentro de los tres días- es de aplicar el principio de especialidad y, por tanto, el subtipo agravado".

    Y, realmente, la aplicación del subtipo privilegiado del último párrafo del artículo 480 del Código Penal no es posible ya que premia una forma de desestimiento voluntario (STS de 9 de Febrero de 1.990 y STS de 23-1-1996, nº 21/1996 ), que no se da en el caso de autos en el que el factum describe (fº 16) que en la mañana del 14 seguían en actitud de abierta rebeldía los procesados Evaristo, Pedro Miguel, Jose Manuel, Jesús Ángel y Casimiro, custodiando a tres funcionarios, hasta que aprovechando un descuido de los primeros, les encerraron en una celda, terminando así los hechos.

DECIMOSEXTO

El noveno motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por aplicación indebida del art. 406 CP de 1973, en relación con el delito de asesinato, aunque viene a insistirse sobre la falta de prueba de cargo suficiente de haber participado en tal delito.

  1. La cuestión relativa a la presunción de inocencia ya fue planteada en el motivo cuarto por el mismo recurrente, y a cuanto dijimos con relación a él nos remitimos. Unicamente añadiremos, puesto que lo cuestiona el recurrente, que la celosía a través de la cual presenciaron los hechos los testigos no les impedía la visibilidad. Así lo constaron en Vista el funcionario D. Fermín, quien, a pesar del acoso a que fue sometido para poner en duda su capacidad de visión, mantuvo en todo momento (fº 24, 25) que: "lo observaba desde una ventana de una galería de enfermería. Había unas marquesinas forzadas, desde las que se observaba una zona amplia del patio del módulo 3... Cuando le dan alcance (al interno apuñalado) estoy a 15 ó 30 metros desde mi ángulo de visión, lo veo a través de las rendijas alargadas. La distancia de separación entre las láminas era de 3 ó 4 cms. Las láminas están hacia abajo. Yo veía el muro del fondo y cuando cayó frente a mí".

    Además, el funcionario D. Tomás sobre esta cuestión precisó (fº 27): "Vi matar a Donato desde la ventana de la enfermería... Estaban tres funcionarios en esa galería a 15 metros, ellos no nos veían era una marquesina tipo mallorquina... Se veía perfectamente, era al atardecer o la noche, había focos halógenos".

    Finalmente, el funcionario D. Raúl señaló (fº 22): "vi lo que sucedió a través de una celosía que está en la galería, en la primera planta de enfermería.Es una ventana con láminas de metal que apuntan hacia abajo, esas láminas son fijas hasta que llegó la Guardia Civil y las reventó y metió las metralletas... Algunas láminas estaban rotas. De los hechos tenía un campo de visión total, se veía perfectamente".

  2. En cuanto a la infracción de ley, hay que decir que el factum (fº 14 ) señala con toda precisión que: "la noche del 12 al 13 de noviembre, y con la finalidad de demostrar a las Autoridades con las que se negociaba la determinación de los amotinados se decide matar a una persona. Para ello se elige al preso preventivo Donato... Esta persona se encontraba en el patio del módulo 3º, y aún cuando era de noche la zona se encontraba iluminada por faros halógenos. El Sr. Donato fue llamado por un grupo indeterminado de presos -más de ocho- perseguido y apuñalado, con pinchos fabricados por los propios internos durante el motín. En el apuñalamiento intervinieron directamente los acusados Jose Manuel, Simón y Evaristo... El ciudadano argelino recibió 11 heridas en los pulmones de carácter punzante, más otras... en diversas partes del cuerpo causadas por arma blanca, más otra herida contusa en la cabeza producida con objeto contundente. La causa de su muerte fue diagnosticada por parada cardiorrespiratoria por shock hipovolémico".

    La narración histórica no deja dudas sobre la correcta subsunción efectuada por el Tribunal a quo de los hechos descritos en el tipo penal de asesinato aplicado, puesto que concurren todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que lo integran.

    El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO

El motivo décimo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida de los arts. 420 y 421 CP de 1973, en relación con el delito de lesiones, manteniendo que no es prueba suficiente la declaración del testigo Alfredo pues manifestó no acordarse de lo que sucedió, y entendiendo que, subsidiariamente, deberían considerarse las lesiones constitutivas de una mera falta del art. 582 del CP de 1973.

  1. Una vez más se insiste, bajo la rúbrica del error iuris, en un motivo solapado de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para enervarla.

    Ya vimos con relación al motivo cuarto del mismo recurrente que la Sala a quo (fº 34) dijo: "Octavo.- Respecto de las lesiones sufridas por Bruno, la única prueba válida realizada en el acto del plenario consistió en declaración testifical de Alfredo.

    Este testigo volvió a relatar lo sucedido manifestando de forma reiterada que el único que recordaba como autor de la lesión era apodado " Cabezón ", esto es el procesado Jose Manuel, pues es el único que vio de cara".

    Y que, en efecto, a los fº 47 y 48, del acta de la Vista obran las declaraciones del testigo Alfredo, diciendo algo más que la falta de recuerdo de lo que ocurrió, ya que indicó que: "Vi las lesiones de Bruno, lo saqué fuera con los funcionarios. Vi que le pegaron con unos hierros y cuando fueron al tejado lo llevé al Centro. En mis declaraciones anteriores dije la verdad. Ahora no lo recuerdo. Exhibidos los fº 98 y 238, reconoce sus firmas. Dice que en su día no mintió... A preguntas del Letrado García Rivera manifiesta que recuerdo al que mejor Cabezón... Reconocí por las fotos a los acusados, sobre todo a uno, al único que actualmente puedo decir que vi de cara fue Cabezón...".

  2. En cuanto a la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia en el delito de lesiones, tipificado en los arts. 420 y 421 CP de 1973 (fº 34 ), hay que reputarla de correcta, dado que se trata de lesiones que han requerido para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, y que se han producido mediante la utilización de instrumentos susceptibles de causar graves daños en la integridad del lesionado, tal como describe el relato fáctico (fº 15), donde se narra que: "En el transcurso de los hechos mencionados y hasta su finalización, se produjo otra serie de hechos. Así los procesados Jose Manuel y Lázaro golpearon al preso del Módulo 4º D. Bruno, utilizando para ello una barra de hierro. Como consecuencia de ello el Sr. Jose Ramón sufrió heridas varias en la cabeza, brazos y manos, curando a los 10 días quedándole pérdida de movimiento de la última falange del cuarto dedo de la mano derecha.

    No ha quedado probado que en estos hechos intervienen el acusado Isidro ".

    Siendo así, es evidente que la reclamada figura de la falta, prevista en el art. 582 CP de 1973, es inaplicable, por requerir, o maltrato de obra sin lesión, o lesión que sólo exigiere una primera asistencia facultativa.

    El motivo se desestima.

DECIMOCTAVO

El undécimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida de la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2º CP de 1995, en tanto que el recurrente sostiene que, aunque no entró en la farmacia, si que tomó píldoras, tomó tranxilium.

En un motivo como éste formulado por infracción de ley, como esta Sala ha repetido (Cfr. STS de 11-12-2003, nº 1681/2003 ), hay que estar a la descripción que al respecto pueda hacer el factum de la sentencia recurrida, puesto que la vía impugnativa elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado del que no puede deducirse la pretensión que se postula. Y, de ningún modo se ha evidenciado -a través de un motivo basado en el art. 849.2 LECr.-, la existencia del correspondiente error facti, susceptible de modificar la narración histórica.

Ante ello hay que compartir la consideración que efectúa el Tribunal de instancia, en su fundamento de derecho duodécimo, de que la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hay que probarla como el hecho mismo, y que la ausencia de acreditación exime de cualquier otra consideración para su rechazo.

RECURSO DE D. Jaime :

DECIMONOVENO

El recurrente fue condenado como autor de ocho delitos de detención ilegal, apreciándose la concurrencia de la agravante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Como primer motivo aduce, al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24 CE, al haberse incorporado al T. VI del procedimiento las actas de las sesiones del juicio anterior declarado nulo.

Dada su coincidencia con los motivos segundo y primero de los anteriores recurrentes, evitando repeticiones innecesarias, debemos desestimar el presente por las razones con relación a ellos más arriba expuestas.

VIGÉSIMO

Como segundo motivo se alega infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24. CE, en cuanto a los delitos apreciados de detención ilegal, dadas las contradictorias e insuficientes declaraciones de los testigos que ha tomado en cuenta el Tribunal de instancia.

Dando también por reproducido el concepto de la presunción de inocencia, que vimos con relación a anteriores recurrentes, ahora sólo recordaremos que la Sala de instancia dispuso de prueba susceptible de sustentar los cargos formulados contra quien ahora recurre con relación al delito imputado, tal como explica con respecto a la detención ilegal en el fº 27, diciendo que: "6. Jaime. Niega cualquier intervención en los hechos. Según su versión su función consistió en proteger, en la medida de lo posible, a los secuestrados y evitar daños mayores. Sin embargo su intervención como uno de los cabecillas del motín se encuentra avalada por las siguientes pruebas. D. Juan María afirmó en el acto del juicio oral que el acusado era uno de los que impartía órdenes a otros internos y que en un primer momento tuvo una actuación muy agresiva. Dña. Guadalupe le otorga un papel relevante en los hechos. Afirmó que fue uno de los que redactó un comunicado y que los informó que una de las dos -ella o Almudena - iban a salir a fin de entregar dicho comunicado. D. Adolfo en su declaración al folio 622 aseguró que Jaime y otro acusado redactaron un comunicado y que fue este acusado quien lo llevó a la puerta para poder salir. D. Jesús Carlos afirmó que el Sr. Jaime participó, así mismo, en los diversos traslados de funcionarios".

Y en efecto, el acta de la Vista demuestra que D. Juan María indicó (fº 38): "Yo estaba en el módulo tres, en la sala de funcionarios, entra Evaristo, Jaime, Pedro Miguel, venían más detrás de ellos. Venían con pinchos, y me detienen, entran en la oficina, nos pasan a una celda que había al lado. Jose Manuel también iba, Jesús Ángel y Casimiro, también... A Jaime lo vi al principio. Daba órdenes al principio, "tú por aquí, traslada a ese funcionario"...

Por su parte, Dña. Guadalupe (fº 40) señaló que: "había ido a recoger a los internos que subían conmigo al polideportivo ese día. De repente vi gente que subía por una manguera... Esas personas fueron al interior del módulo... habló conmigo el Sr. Pedro Miguel... A mi me dejaron en una celda con gente del equipo de futbito... a la maestra la trajeron conmigo... Me dicen que una de las dos va a salir con un pliego de posiciones. Decidimos que salga ella. El que sacó a mi compañera al exterior fue el Sr. Jaime estaba presente cuando se decidió redactar el comunicado, estaba Jaime y Pedro Miguel. Mi compañera y yo escribimos algo en un folio sobre comunicaciones. Mi compañera sale, y yo continuo allí con los internos del equipo de fútbol... Almudena sale antes que yo, la saca el Sr. Jaime. Nos dijo que una de nosotras saliese y Jaime la acompaña hasta la salida... Pedro Miguel ordenó que me sacaran y me acompañó al agujerito por donde salía... A la celda fui sobre las 10 de la mañana y me sacan alas 6 ó 7 de la tarde".

Finalmente, D. Jesús Carlos dijo (fº 32): "A las 10 horas fui sorprendido por Evaristo y Jose Manuel con un pincho y me secuestraron cuando estaba haciendo la vigilancia en el patio... me pusieron un pincho en el cuello, me trasladaron a una celda con otros dos compañeros. Sobre las 14 horas, me pasaron del módulo 4 al 3... Me trasladaron Evaristo, Pedro Miguel, Jesús Ángel, Jaime, Casimiro. Me llevaron a la celda con mi compañero Juan María los anteriores mencionados. Al folio 638 I reconoce su firma. A ese folio reconozco a Jaime y Emilio como intervinientes en las detenciones".

Ante la contundencia de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia y la racional interpretación que efectúa de las mismas para sustentar el cargo, el motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMOPRIMERO

El tercer motivo busca su amparo en el art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

Coincide también este motivo con el tercero del recurrente anterior y con el tercero de los dos primeros recurrentes. Por las razones expuestas con relación a tales motivos, a las que nos remitimos, debemos también desestimar el presente.

VIGESIMOSEGUNDO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, con relación a la motivación de las resoluciones judiciales, en cuanto a su autoría y a la participación concreta en los hechos enjuiciados.

Como sabemos el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 CE, comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 LECr., está prescrito por el art. 120.3 CE. Y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia inicia el relato de hechos probados narrando la irrupción de determinados internos y procesados donde se encontraban varios funcionarios a los que bajo la amenaza de pinchos les detienen y encierran en una celda. Igualmente, describe como se les van uniendo otros internos, y se concreta que a los citados acusados se les van uniendo otros acusados como Jaime. Después se describe la retención de la monitora de gimnasia y de dos maestros nacionales. Seguidamente en el hecho segundo se cuenta las exigencias de los amotinados y en que momento se libera a los maestros y la monitora de deportes. Y, tras relatar en los hechos tercero a octavo las incidencias que se produjeron que, dando lugar a diferentes delitos, no afectaron al ahora recurrente, se concluyó explicando como acabó en la mañana del día catorce el hecho empezado en la mañana del 12.

Es claro que el relato implica en las retenciones -constitutivas de detenciones ilegales- de los cinco funcionarios de prisiones, de los dos maestros y de la monitora de deportes o gimnasia al recurrente, narrando una actuación conjunta de rebeldía, y uso de fuerza y violencia que no le excluye, sino que reafirma su participación junto a los demás amotinados. En cambio le deja al margen de los hechos tipificables en los delitos que se atribuyen a los demás, desde quebrantamiento de condena, pasando por atentado, lesiones y robo, hasta asesinato.

Posteriormente -como ya vimos-, en el fundamento jurídico tercero, dedicado al delito de detención ilegal, la Sala de instancia expone las pruebas que le han llevado a considerar a Jaime autor del delito de referencia; y en fundamento jurídico decimotercero explica el proceso de individualización de las penas que le aplica.

Consecuentemente, no pudiéndose entender conculcado el derecho constitucional que se invoca, el motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMOTERCERO

El quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por aplicación indebida de los arts. 14, 61, 78, 480 y 481 CP, no dándose los elementos objetivos del delito de detención ilegal y no existir pruebas de la participación en el mismo del recurrente.

En cuanto a la infracción del precepto sustantivo que se invoca, el relato fáctico lleva necesariamente a subsumir los hechos tal como ha efectuado el Tribunal de instancia.

Por lo que se refiere al subtipo atenuado cuya aplicación, subsidiariamente, se reclama, hay que estar a lo expuesto con relación a la misma cuestión planteada en el motivo octavo del recurrente anterior y en el séptimo de los dos primeros; sin que por otra parte puedan tomarse en consideración circunstancias suscitadas en la casación ex novo, atendida la calificación provisional y definitiva efectuada (fº 259 de los autos, y fº 56 del acta de la Vista) por la defensa del recurrente en la instancia, limitada a considerar que los hechos no eran delito y que procedía su absolución.

En lo que atañe a la puesta en cuestión de las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal, debemos remitirnos a lo dicho más arriba, sobre la suficiencia de aquélla para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente es atribuible a todo acusado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Casimiro :

VIGESIMOCUARTO

El ahora recurrente fue condenado en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia; de ocho delitos de detención ilegal, sin circunstancias agravantes; de un delito de atentado, con la agravante reincidencia; y de tres delitos de robo con violencia, con la agravante de reincidencia. Y en todos los casos se aplicó la atenuante por analogía, muy cualificada, de dilaciones indebidas.

El primer motivo se ampara en el art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, al haberse incorporado al T. VI del procedimiento las actas de las sesiones del juicio anterior declarado nulo.

Dada su identidad con los motivos segundo de Evaristo y Pedro Miguel, primero de Jose Manuel, y primero de Jaime, nos remitimos a todo cuanto con relación a ellos se dijo, desestimando el motivo.

VIGESIMOQUINTO

El segundo motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, al haberse permitido que varios testigos acudieran al Juicio Oral con copia de sus declaraciones.

Igualmente, dada su identidad con los motivos segundo de Evaristo y Pedro Miguel, segundo de Jose Manuel, y primero de Jaime, nos remitimos a todo cuanto con relación a ellos se dijo, desestimando el motivo.

VIGÉSIMOSEXTO

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida del art. 131, en relación con los arts. 334 y 335 CP 1973, correspondientes al delito de quebrantamiento de condena, y 236 CP de 1973 en relación con el delito de atentado, por la prescripción de ambos delitos.

Del mismo modo, dada su identidad con los motivos sexto de Evaristo y Pedro Miguel, y séptimo de Jose Manuel, nos remitimos a todo cuanto con relación a ellos se dijo, en atención a la conexión existente entre el delito más grave imputado al recurrente, que es el de detención ilegal, con respecto a los otros dos aludidos, desestimando el motivo.

VIGESIMOSÉPTIMO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, y respecto del delito de atentado por el que fue condenado.

Para el recurrente no es suficiente prueba de cargo el testimonio del funcionario de prisiones Sr. Juan María que es tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, de modo que, como la misma Sala consideró con respecto a las declaraciones del Sr. Jesús Luis para la absolución del procesado Pedro Miguel del delito de detención ilegal, debió haber entendido, igualmente, que, dada la confusión existente en el momento de los hechos en el Centro Penitenciario de Alicante, la memoria y el recuerdo del Sr. Juan María estaban del mismo modo alterados.

Remitiéndonos a la doctrina general que sobre la presunción de inocencia en anteriores fundamentos jurídicos plasmamos, sólo diremos ahora que su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

El Tribunal de instancia en su fundamento de derecho tercero (fº 30 y 31) indicó que el funcionario D. Juan María manifestó que cuando se encontraba en la sala de funcionarios del módulo tres entraron varios internos portando pinchos. El mismo testigo también identifica a Casimiro como uno de esos internos.

Pues bien, la conclusión a que llega la Sala a quo no puede ser más racional, cuando refuta la pretendida actitud pacífica y pasiva de Casimiro, cuando se lee en el acta de la Vista -además de otras referencias que al mismo procesado hacen otros testigos- que el testigo Sr. Juan María dijo que: "El día de los hechos yo estaba en el departamento y vinieron los del módulo cuatro pegando patadas y secuestrando. Yo estaba en el módulo tres en la sala de funcionarios, entran Evaristo, Jaime, Pedro Miguel, venían más detrás de ellos. Venían con pinchos y me detienen, entran en la oficina nos pasan a una celda que había al lado. Jose Manuel también iba, Jesús Ángel y Casimiro también. El teléfono lo rompen todos en general tiran la pared. Podría ser que Jaime rompiese el teléfono. Ellos llevaban pinchos. Casimiro me robó, fue el que me metió la mano en los bolsillos, me quitaron una cadena de oro, el reloj, el dinero que llevaba... Nos bajaron al comedor con las manos atadas y hablaron con el Director y los Inspectores. El robo ocurrió en el comedor, estaba a oscuras. El que me sustrajo lo hizo de cara. La identificación la hice por unas fotografías que me exhiben en el Juzgado... Estaban agresivos en todo momento... Cuando sucedió el robo yo estaba maniatado y él llevaba un pincho".

Por su parte, el Director D. Arturo (fº 20) señaló que: "A Casimiro lo vi trasladar a los funcionarios esposados desde el modulo 3 al patio 3".

El funcionario D. Jesús Carlos (fº 32) dijo que: "Fue sorprendido haciendo vigilancia en el patio. Me pusieron un pincho en el cuello. Sobre las 14 horas de pasaron del módulo 4 al 3... Me trasladó Evaristo, Pedro Miguel, Jesús Ángel, Jaime. Me llevaron a la celda con mi compañero Juan María los antes mencionados no recuerdo si alguno más; en el comedor del módulo 3 Casimiro me quitó con un pincho todas mis pertenencias... Sí recuerdo a las personas que me trasladaron las que he dicho antes. Entre ellas estaba Casimiro ".

Consecuentemente, el motivo se desestima.

VIGESIMOOCTAVO

El quinto motivo se formula por infracción de ley, y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, y respecto del delito de robo con intimidación, con uso de medio peligroso, en la persona del funcionario Sr. Juan María, sosteniendo que, sin violencia o intimidación, los hechos sólo podrían ser constitutivos de una falta de hurto.

La Sala de instancia argumentó en el fundamento jurídico noveno (fº 35) que: "Son tres hechos distintos en los que son víctimas tres funcionarios: Jesús Carlos, Jesús Luis y Juan María. Los tres imputaron la comisión del hecho al procesado Casimiro. El M.F., en lo referido al funcionario Juan María afirmó que en este acto también intervino el acusado Jose Manuel. Sin embargo la víctima en su declaración prestada en el acto del juicio oral en absoluto menciona a ese último acusado por lo que ya se anticipa, se dictará una resolución absolutoria en su favor dado la ausencia de pruebas.

Los testigos son contundentes Jesús Carlos afirma que cuando se encontraba en el módulo 3º, atado, Casimiro, a quien ya conocía, lo amenazaron con un pincho sustrayéndole dinero, un bolígrafo y algunas pertenencias más.

Jesús Luis también afirma que conocía a Casimiro, del módulo 4º, y que estando atado el acusado le amenazó con un pincho sustrayéndole un reloj, una cadena de oro y la cartera.

Por último Juan María imputó a Casimiro una actuación parecida -amenazar con un pincho mientras la víctima se encuentra atado de manos-, afirmando que la sustracción se produjo de frente por lo que vio la cara al autor de la misma...

Frente a la interpretación vertida por alguna defensa de que estaríamos en todo caso ante un delito o una falta de hurto, ya que la violencia se había producido previamente con detención de los funcionarios, la Sala entiende que existe una ausencia de conexión entre uno y otro delito. En el presente la finalidad de lucro mostrada por el acusado es independiente del hecho del motín y de la detención de los funcionarios. La ausencia de conexión entre uno y otro hecho obliga a penar esta actuación de forma separada. Se sigue de esta forma con la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 13-10-98, y muy especialmente de 6-5-96 (nº 3384/96 )".

Y, la existencia de prueba con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia se confirma cuando consta en el acta - como vimos con relación al motivo anterior- que el testigo Sr. Juan María dijo que: "Ellos llevaban pinchos. Casimiro me robó, fue el que me metió la mano en los bolsillos, me quitaron una cadena de oro, el reloj, el dinero que llevaba... Nos bajaron al comedor con las manos atadas y hablaron con el Director y los Inspectores. El robo ocurrió en el comedor, estaba a oscuras. El que me sustrajo lo hizo de cara. La identificación la hice por unas fotografías que me exhiben en el Juzgado... Estaban agresivos en todo momento... Cuando sucedió el robo yo estaba maniatado y él llevaba un pincho".

Y, ello es apoyado por el Director D. Arturo cuando señaló (fº 20) que: "A Casimiro lo vi trasladar a los funcionarios esposados desde el modulo 3 al patio 3"; así como por el funcionario D. Jesús Carlos (fº 32) quien dijo que: "Fue sorprendido haciendo vigilancia en el patio. Me pusieron un pincho en el cuello. Sobre las 14 horas de pasaron del módulo 4 al 3... Me trasladó Evaristo, Pedro Miguel, Jesús Ángel, Jaime. Me llevaron a la celda con mi compañero Juan María los antes mencionados no recuerdo si alguno más; en el comedor del módulo 3 Casimiro me quitó con un pincho todas mis pertenencias... Sí recuerdo a las personas que me trasladaron, las que he dicho antes. Entre ellas estaba Casimiro ".

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMONOVENO

El sexto motivo se articula por infracción de ley, y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, y respecto a los ocho delitos de detención ilegal, sosteniendo que no hay prueba del acuerdo que se atribuye al procesados con los demás y que el recurrente no tuvo ninguna participación con relación a Adolfo, Guadalupe y Almudena, quienes además no estuvieron encerradas ni detenidas, sino que fueron protegidas hasta que pudieron ser acompañadas al exterior.

E, igualmente, se alega que, para el caso de entenderse otra cosa respecto de estos tres funcionarios contratados, debería haberse aplicado el tipo privilegiado del art. 480.3 CP de 1973, teniendo en cuenta su liberación antes de las 72 horas.

La Sala de instancia razonó en el Fundamento Jurídico Tercero (fº 25) que: "Otra de las cuestiones que afecta a la responsabilidad de los acusados en el caso presente es determinar si responden, en lo referido al delito de detención, por cada caso concreto de detención en el que hayan intervenido, o deben responder por todos y cada uno de los supuestos de detención aunque no hayan tenido participación en alguno de ellos. En este sentido se ha de afirmar que son autores los que realizan el hecho compartiendo la misma finalidad, no siendo necesario que cada uno de los acusados haya ejecutado todos y cada uno de los elementos del tipo -STS 12/2/86; 15/7/88; 8/2/91 y 4/10/94 -. Son autores, por tanto, los que realizan una parte necesaria en la ejecución de un plan aunque sus respectivas contribuciones no reproducen el acto estrictamente típico.

En lo que se refiere al "acuerdo" se estima -STS 37/86 - que es suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo posible la sucesiva que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito -STS 10/2/92; 5/10/93 y 2/7/94 - No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente por la apreciación de las diversas aportaciones de los coautores.

Como consecuencia de lo dicho los acusados que sean condenados por los delitos de detención ilegal, lo serán en su totalidad por aquellos que se consideren acreditados, con independencia del número efectivo que hayan realizado, dado que existió un acuerdo al que se iban uniendo diversos internos con una finalidad concreta -fugarse- unidos o otros de menor interés como, por ejemplo, solicitar mejoras en las condiciones de vida en el Centro Penitenciario".

Y añadió (fº 27) que: "5. Casimiro. No reconoce su intervención en estos hechos. Sin embargo su autoría viene acreditado por las siguientes pruebas: D. Juan María reconoce a este inculpado como uno de los internos que lo secuestraron a él; Carlos Antonio lo reconoce como uno de los cabecillas; así mismo D. Jesús Carlos que lo reconoce, como uno de los cabecillas del motín, lo conocía ya del módulo. Por último D. Arturo afirmó que le vio trasladar funcionarios esposados desde el módulo al patio nº 3".

Y, en efecto, el acta de la Vista -como vimos en el motivo anterior- confirma las apreciaciones del Tribunal a quo.

Finalmente, por lo que se refiere al subtipo atenuado cuya aplicación, también, se reclama, hay que estar a lo expuesto con relación a la misma cuestión planteada en el motivo séptimo de Evaristo y Pedro Miguel, octavo de Jose Manuel, y en el quinto de Jaime ; sin que, por otra parte, tampoco puedan tomarse en consideración cuestiones suscitadas en la casación ex novo, atendida la calificación provisional y definitiva efectuada (fº 196 de los autos, y fº 56 del acta de la Vista) por la defensa del recurrente en la instancia, limitada a considerar que los hechos no eran delito y que procedía su absolución.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TRIGÉSIMO

El séptimo motivo, de modo subsidiario a los anteriores, se articula por infracción de ley, y del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con la inaplicación del art. 21.6 CP.

Evitando repeticiones innecesarias, nos remitimos a lo ya expuesto con relación al motivo tercero de Jaime, tercero de Jose Manuel, y tercero de Evaristo y Pedro Miguel.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Juan Carlos :

TRIGÉSIMO PRIMERO

El recurrente fue condenado por como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Examinaremos, en primer lugar el motivo tercero que se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr., por inaplicación indebida del art. 113, en relación con los arts. 500, 501 y 505 CP de 1973, correspondientes al delito de robo, por la prescripción del delito, dada la paralización del procedimiento por plazos superiores a cinco años, puesto que de estimarse, sería superfluo entrar en el estudio de los demás.

  1. El recurrente sostiene que la sentencia recurrida reconoce la existencia de paralizaciones en la tramitación del procedimiento por plazos superiores a cinco años, rechazando, sin embargo, la aplicación del instituto de la prescripción, por entender que existe conexidad instrumental con los demás delitos, a pesar de que no se le ha imputado ningún otro.

    Ciertamente, esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 22-11-2006, nº 1146/2006 ) que la prescripción significa la expresa renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el ius puniendi viene condicionado por razones de orden publico, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto a principio de intervención mínima representa, pues resultaría altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incompatibles, dado el tiempo transcurrido (SSTS 1132/2000, de 30-6 y 1079/2000, de 19-7 ).

    Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como limite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena (SSTS 907/95, de 22-9 y 1211/97, de 7-10 ).

    También ha de tenerse en cuenta que, como ha señalado el Tribunal Constitucional (SSTC 1521/87, de 7 de octubre; 255/88, de 21 de diciembre y 83/89, de 10 de mayo) el derecho a que un proceso se tramite y resuelva en un plazo razonable es independiente del juego de la prescripción. Esta puede tener lugar incluso sin haberse iniciado el proceso penal, ya que el plazo se inicia desde la misma comisión del delito, se incoe o no el proceso. Y también puede haber una dilación indebida sin prescripción, cuando la dilación no llega a paralizar el procedimiento.

  2. En el caso que nos ocupa, ciertamente, argumenta la sala de instancia -para mantener la tesis de la conexión entre el delito de robo y los otros más graves imputados en la causa- en su primer fundamento de derecho (fº 17), que a Juan Carlos le fue atribuido en el primigenio escrito de acusación del Ministerio Fiscal un delito de asesinato, del que fue absuelto por la sentencia de la Sala que aunque fue anulada por el Tribunal Supremo, determinó que en el nuevo juicio se le excluyera del enjuiciamiento por tal delito.

    Sabemos, tal como ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 3-7-2002, nº 1247/2002 ), que en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Como destaca la sentencia de 29 de julio de 1998, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal (STS de 21 de diciembre de 1999, a semejanza de otras varias como la de 12 de mayo de 1999, por ejemplo, además de las ya mencionadas en esta misma cita).

    Pues bien, independientemente de que entre los delitos de robo y el de asesinato llevados a cabo con sujetos pasivos completamente distintos, no aparece ninguna conexión instrumental apreciable, ni para su consumación ni para su ocultación, la realidad es que el último en el enjuiciamiento que ha dado lugar a la resolución cuyo recurso estamos examinando, no llegó a imputarse al recurrente. Es decir, que este aspecto de la argumentación del rechazo del Tribunal de instancia a la pretendida prescripción, no sería acogible.

  3. El recurrente fue condenado por un único delito de robo con violencia e intimidación en las personas y uso de armas previsto en los arts. 500, 501 nº 5 del CP de 1973, o en su caso en los arts. 242, nº 1 y 2 del CP de 1995, que preveen respectivamente las penas de prisión menor en su grado máximo (de cuatro años, dos meses y un día a seis años), y dos a cinco años en su mitad superior (tres años y seis meses a cinco años).

    Conforme al art. 113 del CP de 1973 los delitos prescriben a los cinco años cuando señalen cualquier otra pena de prisión (que no exceda de seis años); y conforme al art. 131 del CP de 1995 los delitos prescriben a los cinco años cuando la pena de prisión exceda de tres años y no exceda de cinco.

    Según el art. 114 CP de 1973 el término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiera cometido el delito. Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquél termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento. Y, en términos equivalentes, se pronuncia el art. 132 del CP de 1995.

  4. En cuanto a la paralización procedimental durante el lapso temporal necesario (cinco años) para la prescripción, el recurrente sostiene que la sentencia reconoce la existencia de paralizaciones por tiempo superior a cinco años, pero lo cierto es que resulta más que dudoso que el Tribunal a quo, reconozca una tal paralización que ni por él, ni por el recurrente se concreta a qué periodos afectaría, señalando tanto el dies a quo como el dies ad quem.

    En realidad, la Sala de instancia, con objeto de justificar la estimación de la circunstancia atenuante, que considera muy cualificada, de dilaciones indebidas, viene a argumentar que "el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos -12-11-90- y el conocimiento por segunda vez de la causa es excesivo", pero no constata detención de su curso, sino (Fº 19) que "en el caso presente se observa que la instrucción de la causa se dilató debido a la pluralidad de delitos conocidos, el gran número de personas imputables y la dispersión de estos últimos en diversos centros penitenciarios. Así mismo la causa, una vez dictado el Auto de Conclusión por el Juez de Instrucción, se devolvió por dos veces, quedando definitivamente conclusa por Auto de Mayo de 1996. Posteriormente se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para instrucción, finalizando esta fase procesal en Abril de 1999. Posteriormente se da traslado al Ministerio Fiscal y partes defensoras pues que efectúen la calificación del delito. Este trámite procesal finalizó el día 5 de Abril de 2002. Se señala el juicio que se celebra en diferentes sesiones a partir del día 21-10-02. En Diciembre de 2002 recae Sentencia que es recurrida en casación. Nuestro Tribunal Supremo casa y anula la Sentencia por resolución de fecha 4-05-05. En fecha 23-09-05, y tras la constitución de una Sala especial para conocer de la causa, se dicta Auto señalando la celebración de las vistas correspondientes a partir del día 30 de Enero de 2006 ".

    Y el examen de las actuaciones, conforme a la facultad que establece el art. 889 LECr., -tal como ya vimos con detalle con relación al motivo tercero del recurso de Evaristo y de Pedro Miguel -, pone de manifiesto que la tramitación ha sido lenta, pero ininterumpida; con una progresión agónica en ocasiones, pero constante, sin solución de continuidad; respondiendo a un continuado esfuerzo de los correspondientes órganos jurisdiccionales para su impulsión, de modo que, ni durante las la fases de instrucción, intermedia, de juicio oral, ni durante la de casación, es apreciable paralización significativa alguna. Debiendo tenerse presente que la paralización de la causa ha de ser seguida o continuada durante el periodo temporal normativamente establecido y que cada nueva interrupción hace nacer el termino inicial, en tanto no determine su suspensión (Cfr. STS 1388/94, de 6 de julio ).

    Y, no es obstáculo para ello que esta Sala haya venido interpretando la palabra "paralización" en términos extensivos pro reo, en el sentido de que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladores de que la investigación o el tramite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Por ello, únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción (STS de 8-2-95 ). Y así, el cómputo de la prescripción, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Las SSTS de 14-9-90, de 10 de julio de 1993, de 26-11-96 y 644/97, de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción.

    Pero ello no es nuestro caso. No ha habido ni falta de activación, ni parálisis procedimental, respondiendo las diligencias practicadas a un verdadero contenido sustancial, no siendo meramente formales, ni inocuas.

    Conforme a las anteriores premisas fácticas, no puede estimarse la prescripción alegada.

    El motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

El primer motivo se ampara en el art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE, en relación con la indebida aplicación del art. 730 LECr. Y el segundo alega del derecho fundamental a la presunción de inocencia, igualmente al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

Dada su íntima conexión, los trataremos conjuntamente.

Sostiene el recurrente que la prueba de cargo que ha servido para condenarle no se ha practicado ni obtenido en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, publicidad y oralidad, y sobre todo no ha sido sometida a contradicción, puesto que el testigo Eduardo en el acto del juicio se limitó a declarar que no recordaba bien lo sucedido, ratificando lo dicho ante la Guardia Civil, es decir unas manifestaciones, obrantes a los folios 95 y 263, obtenidas sin intervención de letrado y de contradicción. En consecuencia, también mantiene que no existe prueba válida para sustentar el cargo.

El Tribunal de instancia señaló en su fundamento jurídico séptimo (fº 33) que: "El día 12-11-1990 el Sr. Eduardo se encontraba en el economato. Según la calificación del M.F., los acusados Simón y Juan Carlos le sustrajeron, bajo amenazas, la cantidad de 15.000 pts. Los procesados Isidro y Lázaro le golpearon después con barras y pinchos causándole lesiones de las que tardó en curar 10 días quedándole síndrome post-traumático con pesadillas.

Los procesados Juan Carlos y Isidro niegan cualquier relación con estos hechos. El procesado Simón reconoce parcialmente estos hechos afirmando que cuando Eduardo estaba huyendo de otros internos, se le cayó el dinero y que como era suyo lo cogió.

El testigo, víctima de los hechos, aunque no recordaba bien lo sucedido en el acto del juicio oral ratificó sus declaraciones obrantes en los folios 95 y 263. En estos últimos describe como entraron los acusados en el economato de la cárcel, portando pinchos y palos conminándole a que les dijera dónde se encontraba la caja. es obvio que en esa situación y ante unas personas que se han amotinado y llevan palos y objetos susceptibles de causar daños físicos evidentes, la intimación y el temor de ser agredido surge de forma natural.

El hecho de la sustracción se encuentra avalado por la declaración de Simón que reconoce que cogió el dinero, aunque en el uso de su derecho de defensa afirmó que era suyo".

Y, con el Tribunal a quo hay que coincidir, puesto que el acta de la Vista (fº 46) revela que lo que dijo Eduardo exactamente fue que: "A preguntas del Ministerio Fiscal contesta: Cuando cambia el tiempo no puedo con mi cabeza, aún estoy en tratamiento. El 12-11-90 estaba en el economato. Prestaba allí mis servicios. No recuerdo que me quitaran dinero. Cuando cambia el tiempo no puedo con mi cabeza, aún estoy en tratamiento por el golpe y la paliza que me dieron. No recuerdo como fue la paliza, sólo recuerdo cuando estaba en el hospital y lo que vi en la televisión. Exhibidos los folios 95 y 263 reconoce sus firmas. No recuerdo ni lo que declaré, en ese momento dije la verdad, ratifica su declaración. A preguntas del letrado Vive Reus manifiesta: Yo no recuerdo lo que pasó ese día, llevé un golpe en la cabeza y cuando cambia el tiempo lo recuerdo. Reconozco las firmas y si ahí pone eso, eso es lo que yo declararía. A preguntas del Letrado Girón manifiesta: No recuerdo quien me golpeó, había varios allí".

Además, hay que tener en cuenta que las declaraciones obrantes a los folios 263 y 264 cuyas firmas reconoció, el testigo ratificando su contenido, fueron prestadas ante el Juez de Instrucción, encontrándose presentes tanto el Fiscal Jefe, como la Letrado de oficio, a cuyas preguntas respondió.

Consecuentemente, no pudiéndose entender infringido ninguno de los derechos fundamentales invocados, ambos motivos han de ser desestimados.

TRIGÉSIMO TERCERO

En cuarto lugar, se aduce infracción de ley, y del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE y la inaplicación del art. 21.6 CP.

Debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con los motivos séptimo del recurso de Casimiro, tercero de Jaime, tercero de Jose Manuel, y tercero de Evaristo y Pedro Miguel.

El motivo, en definitiva, debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO CUARTO

El quinto motivo sostiene la existencia de infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 500, 501 CP de 1973 referentes al delito de robo, por no concurrir los elementos de violencia o intimidación característicos.

Los hechos probados, que necesariamente han de ser tenidos en cuenta dado el cauce casacional seguido, dejan claramente determinada la existencia de la violencia e intimidación de referencia, cuando precisan en su apartado quinto que: "Los procesados Simón, condenado en sentencia firme de 7-06-89 por delito de robo por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid y en fecha 11-12-89, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante por igual delito, y Juan Carlos, condenado por delito de robo por sentencia firme de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 1-4-89, utilizando las barras y pinchos que portaban amenazaron al interno Eduardo, encargado del economato del módulo 4º, para que les dijera donde se encontraba la caja fuerte, sustrayendo de su interior la cantidad de 15.000 ptas. que pertenecía al Sr. Eduardo.

Inmediatamente después de suceder este hecho el Sr. Eduardo fue golpeado en la cabeza, y con una barra de hierro, por el procesado Lázaro, sin antecedentes penales computables, causándole lesiones que le incapacitaron durante diez días, quedándole síndrome postraumático con pesadillas".

El motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO QUINTO

El motivo sexto se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 19 y 101 a 111 CP de 1973, en cuanto a la obligación establecida de indemnizar al Estado, Dirección General de Instituciones Penitenciarias, por los desperfectos del motín, cuando sólo fue condenado por un delito de robo por la sustracción de 15.000 pts. estableciéndose la obligación de indemnizar al perjudicado en 90 euros por lo sustraído.

Esta Sala claramente ha dicho (Cfr STS de 9-2003, nº 1031/2003 ) que es evidente que en el proceso penal las responsabilidades civiles no pueden establecerse si no es en la medida en que se derivan del hecho delictivo. Ello deriva del propio art. 19 CP que señala que toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente; del art. 101.2º que se refiere a la reparación del daño causado; y del art. 103 que precisa que la reparación se hará valorándose la entidad del daño por regulación del Tribunal, atendido el precio de la cosa, siempre que fuere posible, y el de afección del agraviado. Todo ello por lo que se refiere al CP de 1973.

Por su parte el CP de 1995 en su art. 109 dispone que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados; precisando en el art. 116 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Sin embargo, la sentencia impugnada, en el apartado 7 del fundamento jurídico decimocuarto (fº 50), efectivamente, señala que: "todos los acusados indemnizarán por partes iguales y de forma solidaria a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en 51.047 euros", a pesar de que no establece condena respecto del recurrente en relación con los hechos constitutivos de asesinato, detención ilegal, atentado y quebrantamiento de condena frustrados, hechos todos ellos realmente conectados entre sí y susceptibles de producir desperfectos en la instalaciones del Centro Penitenciario.

Por ello, no es procedente declarar la responsabilidad civil del recurrente, en cuanto pudiera estar originada por tales hechos, lo cual determina la estimación del motivo en ese concreto aspecto.

RECURSO DE D. Simón :

TRIGÉSIMO SEXTO

El primer motivo se plantea al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de ley y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, y a un juez imparcial, reconocido en el art. 24 CE, al haberse incorporado al T. VI del procedimiento y traído a colación las actas de las sesiones del juicio anterior declarado nulo.

Debemos remitirnos a lo dicho con relación al motivo primero de Casimiro, primero de Jaime, primero de Jose Manuel y segundo de Evaristo y Pedro Miguel.

Por las razones allí expuestas el motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

El segundo motivo se ampara en el art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, y vulneración de la presunción de inocencia. Y el tercero, por infracción de ley, y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y principio pro reo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, con referencia a los delitos de robo y asesinato por los que fue condenado.

Los trataremos conjuntamente dada su íntima relación.

  1. Por lo que se refiere al pretendido error facti, ningún documento se cita que pudiera poner de manifiesto el pretendido error. Se invocan pruebas personales, como son las declaraciones testificales, completamente inhábiles por su propia naturaleza para el fin pretendido por el recurrente, puesto que carecen del carácter de documento a los efectos casacionales.

    Es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada (STS de 22-10-2002, nº 1752/2002 ) que: "para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo".

    El error sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, núm. 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

  2. En cuanto a la presunción de inocencia, en relación al delito de asesinato la sentencia de instancia, en el apartado 3 de su fundamento jurídico décimo, dice que: " Simón es identificado sin género de dudas por los funcionarios Simón y Tomás como uno de los intervinientes en la agresión y muerte del ciudadano argelino, siendo una de las personas que le propinó varias puñaladas. El testigo Raúl, aún cuando manifestó no le vio hincar directamente el pincho en el cuerpo de Donato, si que le vio limpiarse la sangre de un pincho que llevaba entre sus ropas".

    Y, en efecto, el funcionario D. Fermín señaló, con todo detalle y precisión, en la Vista (fº 24 y ss) que: "Presencié la muerte del argelino. Fue la noche del 12, entrada la noche. Había un tumulto grande en el patio del módulo 3, lo observaba desde una ventana de una galería de enfermería. Había unas marquesinas forzadas, desde las que se observaba una zona amplia del patio del módulo 3. Sonaba la frase "hay que sacar a un muerto". Decidieron coger a un interno, eligieron un musulmán y entre ellos una persona al azar. Le acosaron, le insultaron, fue perseguido por un grupo numeroso. Tuvo una caída, recibió un impacto de un objeto contundente y fue apuñalado entre varios, en varias ocasiones. Vi apuñalar a cuatro, se me quedaron cuatro personas. Simón fue uno de ellos".

    Por su parte, el funcionario D. Tomás, añadió (fº 26 y ss): "Vi matar a Donato desde la ventana de la enfermería. Estaban tres funcionarios en esa galería a 15 metros, ellos no nos veían era una marquesina tipo mallorquina... Simón, Jose Manuel, Evaristo y Carlos Ramón lo pincharon... La celosía las láminas metálicas tienen forma horizontal hacia abajo hay un dedo de separación entre las celosías. Yo estaba en la primera planta. Algunas estaban abiertas, se veía casi en horizontal, se veía la entrada del módulo 3".

    Finalmente, el testigo D. Raúl (fº 21 y ss) dijo que: "Yo estaba en la parte baja, alguien dijo que estaban matando a un preso, yo desde la galería observé un grupo numeroso. Entre este grupo estaba Simón con un pincho y Evaristo con un pincho".

    En cuanto al robo que tuvo como víctima al interno Eduardo, el Tribunal a quo señaló en su fundamento jurídico séptimo (fº 33) que: "El día 12-11-1990 el Sr. Eduardo se encontraba en el economato. Según la calificación del M.F., los acusados Simón y Juan Carlos le sustrajeron, bajo amenazas, la cantidad de 15.000 pts. Los procesados Isidro y Lázaro le golpearon después con barras y pinchos causándole lesiones de las que tardó en curar 10 días quedándole síndrome post-traumático con pesadillas.

    Los procesados Juan Carlos y Isidro niegan cualquier relación con estos hechos. El procesado Simón reconoce parcialmente estos hechos afirmando que cuando Eduardo estaba huyendo de otros internos, se le cayó el dinero y que como era suyo lo cogió.

    El testigo, víctima de los hechos, aunque no recordaba bien lo sucedido en el acto del juicio oral ratificó sus declaraciones obrantes en los folios 95 y 263. En estos últimos describe como entraron los acusados en el economato de la cárcel, portando pinchos y palos conminándole a que les dijera dónde se encontraba la caja. es obvio que en esa situación y ante unas personas que se han amotinado y llevan palos y objetos susceptibles de causar daños físicos evidentes, la intimación y el temor de ser agredido surge de forma natural.

    El hecho de la sustracción se encuentra avalado por la declaración de Simón que reconoce que cogió el dinero, aunque en el uso de su derecho de defensa afirmó que era suyo".

    Y, con el Tribunal a quo hay que coincidir nuevamente, puesto que el acta de la Vista (fº 46) revela que lo que dijo Eduardo exactamente fue que: "A preguntas del Ministerio Fiscal contesta: Cuando cambia el tiempo no puedo con mi cabeza, aún estoy en tratamiento. El 12-11-90 estaba en el economato. Prestaba allí mis servicios. No recuerdo que me quitaran dinero. Cuando cambia el tiempo no puedo con mi cabeza, aún estoy en tratamiento por el golpe y la paliza que me dieron. No recuerdo como fue la paliza, sólo recuerdo cuando estaba en el hospital y lo que vi en la televisión. Exhibidos los folios 95 y 263 reconoce sus firmas. No recuerdo ni lo que declaré, en ese momento dije la verdad, ratifica su declaración. A preguntas del letrado Vive Reus manifiesta: Yo no recuerdo lo que pasó ese día, llevé un golpe en la cabeza y cuando cambia el tiempo lo recuerdo. Reconozco las firmas y si ahí pone eso, eso es lo que yo declararía. A preguntas del Letrado Girón manifiesta: No recuerdo quien me golpeó, había varios allí".

    Además, hay que tener en cuenta que las declaraciones obrantes a los folios 263 y 264 cuyas firmas reconoció el testigo, ratificando su contenido, fueron prestadas ante el Juez de Instrucción, encontrándose presentes tanto el Fiscal Jefe, como la Letrado de oficio, a cuyas preguntas respondió.

  3. Finalmente, la invocación del principio in dubio pro reo resulta totalmente improcedente, dado que hemos de decir, una vez más (Cfr. STS de 23-2-2005, nº 231/2005 ), que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, el mismo no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

    Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

    En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

    RECURSO DEL ILMO. SR. ABOGADO DEL ESTADO:

TRIGÉSIMO OCTAVO

El único motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 19.1 CP de 1973, ó en su caso 116 CP de 1973, en relación con el art. 217 LECr. sobre la carga de la prueba. Y ello con respecto a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado para indemnizar los daños morales respecto de los hermanos del fallecido Donato

  1. El recurrente sostiene que el reconocimiento de la indemnización por daños morales exige la prueba de la existencia del daño moral, que corresponde a quien pretende la indemnización, de acuerdo con los principios de la prueba civil que rigen la responsabilidad civil, aunque se exija dentro del proceso penal, a diferencia de la argumentación de la sentencia de instancia que parte del principio contrario de no haberse acreditado la inexistencia de relación familiar.

    Igualmente aduce el recurrente que no se ha probado la existencia de vinculación efectiva y efectiva los hermanos con el fallecido Donato, ni situación de dependencia económica que justifique la existencia del daño moral pretendido.

    Y, se añade, que los únicos datos o indicios que aparecen en los autos se reducen a que el único hermano personado en los autos parece ser que vivía en París y que durante doce años ni siquiera se puso en contacto con su Letrado, quien en su escrito de renuncia dirigido a la Audiencia expone que "desde el año 1991 el nombrado querellante no se ha puesto en contacto personal con este al Letrado porque no ha habitado en el domicilio de París facilitado, y por ser desconocido su domicilio".

  2. La sentencia de instancia en el apartado tercero de sus hechos probados indicó que, tras decidir matar a una persona, se eligió "al preso preventivo Donato, ciudadano argelino, nacido en 1949, con sus padres difuntos y con cinco hermanos, Alfonso, Pedro Antonio, Luis Carlos, Julián y Rodolfo "; en el fundamento jurídico decimocuarto se argumentó en el sentido expuesto por el recurrente, y en el fallo entre otros pronunciamientos, se determinó que "los acusados Evaristo, Jose Manuel y Simón, indemnizarían por partes iguales y de forma solidaria a los hermanos de Donato - Cabezón, Pedro Antonio, Luis Carlos, Julián y Rodolfo - por su muerte, en 60.000 euros"; así como que "de las anteriores cantidades, exceptuando por los daños cometidos en el Centro Penitenciario, responde de forma subsidiaria la Dirección General de Instituciones Penitenciarias".

  3. La jurisprudencia de esta Sala -como recuerda la STS de 4-7-2005, nº 879/2005 - despejó, hace ya bastante tiempo, "la ambivalente referencia que el antiguo CP hacía a la "familia" y a los "herederos", decantándose inequívocamente por el señalamiento de la indemnización a favor del concepto amplio de familia, ya que al fallecer una persona como consecuencia de un delito, la obligación de indemnizar surge, pero no en virtud del fenómeno sucesorio, ya que el difunto nada llegó a adquirir en vida que pudiera ser integrado en su patrimonio, por lo que nunca podría haber sido objeto de transmisión mortis causa". Y en otras ocasiones hemos señalado (STS de 24-6-2002, núm. 1190/2002 ) que "el derecho a la percepción del resarcimiento de las consecuencias derivadas de infracción penal no tiene naturaleza hereditaria sino que es iure propio".

    La STS de 27-11-2003, núm. 1625/2003, aclara que: "El art. 113 CP habla -como receptores de la indemnización- de quienes hubieren sufrido daños materiales o morales, debiéndose reservar esta segunda eventualidad a quienes, efectiva y realmente, hayan padecido una severa aflicción por el fallecimiento de la víctima derivada de unas especiales relaciones previas de afectividad con ésta y, desde luego, cabe advertir que la mera circunstancia de la consanguinidad no es elemento suficiente para determinar automáticamente la realidad de esa significada afectividad, en ocasiones inexistente y que, sin embargo, se puede apreciar en relación a miembros más lejanos de la familia en la línea de consanguinidad o afinidad o, incluso, respecto a personas son integradas en el ámbito familiar".

    Por ello mismo, la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 1990 ya declaraba que "ha de atenderse en la "pecunia doloris", sobre todo al vacío que deja la víctima en la reclamante, en sus sentimientos de afecto, en su grado de parentesco, permanente convivencia familiar con el perjudicado del que había de ser no sólo apoyo económico sino, sobre todo, afectivo".

    Por su parte, también esta Sala ha señalado (SSTS de 13 de junio, 20 de octubre, 12 de noviembre de 1981, 20 de abril y 20 de diciembre de 1982, 25 de junio de 1983, y 20-10-1986) que los hermanos también pueden ser perjudicados, siempre que a la relación de parentesco se añadan otros daños esenciales como la pérdida de la convivencia, la dependencia económica, u otros supuestos de parecida entidad que pierden su fuerza y eficacia en los casos de abandonos prolongados, desentendimiento de obligaciones familiares, rotura de estos vínculos, ignorancia de paradero u otras causas parecidas que suponen la rotura material y moral de aquéllos de manera voluntaria y consciente.

    El motivo debe, pues, ser estimado.

CUADRAGÉSIMO

En virtud de lo expuesto:

  1. ) Procede desestimar los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones de los procesados Evaristo, Carlos Antonio, Jaime, Casimiro, y Simón, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

  2. ) Procede estimar en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por los procesados Jose Manuel (motivos quinto y sexto) y Juan Carlos (motivo sexto), declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

  3. ) Aprovecharán los efectos de la estimación del motivo quinto (reincidencia) de Jose Manuel, a los procesados Evaristo, Pedro Miguel, Casimiro, Juan Carlos y Simón, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr.

  4. ) Igualmente procede estimar el recurso de casación por infracción de ley (motivo único) interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, declarando de oficio sus costas.

III.

FALLO

  1. ) Procede desestimar los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las respectivas representaciones de los procesados Evaristo, Pedro Miguel, Jaime, Casimiro, y Simón, contra la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 2006, y aclarada por auto de 26 de abril de 2006, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

  2. ) Procede estimar en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por los procesados Jose Manuel (motivos quinto y sexto) y Juan Carlos (motivo sexto), declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

  3. ) Aprovecharán los efectos de la estimación del motivo quinto (reincidencia) de Jose Manuel, a los procesados Evaristo, Pedro Miguel, Casimiro, Juan Carlos y Simón, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr.

  4. ) Igualmente procede estimar el recurso de casación por infracción de ley (motivo único) interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, declarando de oficio sus costas, aprovechando los efectos de la estimación del motivo a los procesados, condenados por el delito de asesinato, Evaristo, Jose Manuel, y Simón, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr.

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil ocho.

En la causa correspondiente al Sumario 9/91 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, fue dictada sentencia el 23 de marzo de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de los delitos que se indican a los siguientes acusados:

  1. Evaristo

    - Un delito de quebrantamiento en grado de tentativa: a la pena de multa de 3.606 euros.

    - Ocho delitos de detención ilegal a la pena por cada delito de 10 años de prisión mayor.

    - Un delito de atentado a la pena de 4 meses de arresto mayor.

    - Por un delito de asesinato a la pena de 26 años de reclusión mayor.

    Concurre la agravante de reincidencia en el delito de quebrantamiento y asesinato.

    Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

    Le es aplicable la regla 2ª del art. 70 del CP de 1973, por lo que el máximo de cumplimiento se fija en 30 años.

    Se le impone la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

  2. Pedro Miguel

    Por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de 3.606 euros.

    - Por ocho delitos de detención ilegal a la pena, por cada uno de ellos, de 10 años de prisión mayor.

    - Por un delito de atentado a la pena de 4 meses de arresto mayor.

    - Por un delito de asesinato a la pena de 26 años de reclusión mayor.

    Concurre la agravante de reincidencia en el delito de quebrantamiento de condena, y la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada.

    Por aplicación de la regla del art. 70.2 del C.P. de 1973, el límite de cumplimiento se fija en 30 años.

    Se le impone la pena de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

  3. Jaime

    - Como autor de ocho delitos de detención ilegal, sin circunstancias, a las penas por cada delito de prisión menor por tiempo de 4 años 2 meses y 1 día. Concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones como muy cualificada.

    Conforme al art. 70.2 del C.P. de 1973, el límite de cumplimiento se fija en 12 años 6 meses y 3 días de prisión.

    Se impone la pena de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

  4. Jose Manuel

    - Por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de 3.606 euros.

    - Por ocho delitos de detención ilegal a la pena de prisión mayor por tiempo de 10 años.

    - Por un delito de atentado a la pena de 6 meses de arresto mayor.

    - Por un delito de asesinato a la pena de 23 años y 4 meses de reclusión mayor.

    - Por un delito de lesiones a la pena de 2 años y 4 meses de prisión menor.

    Concurre la circunstancia de reincidencia en los delitos de atentado, lesiones y en el de quebrantamiento de condena. Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

    Por aplicación de lo dispuesto en el art. 70.2 del C.P. de 1973, el máximo de cumplimiento se fija en 30 años.

    Se le impone la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

  5. Jesús Ángel

    - Por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de 1803 euros.

    - Por un delito de atentado a la pena de 4 meses de arresto mayor.

    - Por ocho delitos de detención ilegal a la pena por cada uno de ellos, de 10 años de prisión mayor.

    Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

    El máximo de cumplimiento conforme al art. 70.2 del C.P. de 1973, se fija en 30 años.

    Se le impone la pena de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

  6. Jose Augusto

    - Por un delito de atentado, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con aplicación del C.P. de 1973, a la pena de multa de 100.000 ptas. o arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago.

  7. Casimiro

    - Por un delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa a la pena de multa de 1803 euros.

    - Por ocho delitos de detención ilegal a la pena de prisión mayor por tiempo de 10 años.

    - Por un delito de atentado a la pena de 4 meses de arresto mayor.

    - Por tres delitos de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión menor por cada uno de ellos.

    - Por un delito de atentado a la pena de 6 meses de arresto mayor.

    Concurre la circunstancia de reincidencia en el delito de robo y en el delito de atentado, así como la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

    El máximo de cumplimiento se fija en 30 años (art. 70.2 C.P. 1973 ).

    Se le impone la pena de suspensión durante el tiempo de la condena.

  8. Pedro

    - Por un delito de homicidio en grado de frustración, concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 5 años de prisión menor y suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena. Todo ello con arreglo al C.P. de 1973.

  9. Juan Carlos

    - Por un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión menor y suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena. Todo ello con arreglo al C.P. de 1973.

  10. Simón

    - Por un delito de asesinato a la pena de reclusión de 23 años y 4 meses.

    - Por un delito de robo a la pena de 2 años de prisión menor.

    Concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de robo y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en los dos.

    Se aplica el C.P. de 1973.

  11. Lázaro

    - Por dos delitos de lesiones concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de arresto mayor por tiempo de 6 meses por cada delito, y suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

    Una vez firme esta resolución se dará nuevo traslado a las partes a fin de que informen sobre el C.P. que consideren más beneficioso.

    Se absuelve de los siguientes delitos a los acusados que se mencionan:

    - De los delitos de detención ilegal: A Jose Augusto y a Isidro.

    - Del delito de lesiones cometido sobre Eduardo a Isidro.

    - Del delito de lesiones cometido sobre Bruno a Isidro.

    - De un delito de robo con intimidación a Jose Manuel.

    - Del delito de asesinato a Pedro y a Casimiro.

  12. Los acusados Evaristo, Jose Manuel y Simón, indemnizar por partes iguales y de forma solidaria a los hermanos de Donato - Alfonso, Pedro Antonio, Luis Carlos, Julián y Rodolfo - por su muerte en 60.000 euros.

  13. Los acusados Lázaro y Jose Manuel por las heridas causadas a Bruno, también de forma idéntica a lo señalado anteriormente, en 600 euros, y por las secuelas en 300 euros.

  14. Simón y Juan Carlos indemnizarán a Eduardo por lo sustraído en 90 euros.

  15. Lázaro indemnizará a Eduardo en 600 euros por las heridas causadas y en 1.200 euros por las secuelas.

  16. Casimiro, por los efectos sustraídos indemnizará a Jesús Carlos en 18 euros; a Jesús Luis en 240 euros, y a Juan María en 192 euros.

  17. Pedro indemnizará a Gonzalo, por las heridas causadas en 4.200 euros.

  18. Todos los acusados indemnizarán por partes iguales y de forma solidaria a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en 51.47 euros.

    De las anteriores cantidades exceptuando por los daños cometidos en el Centro Penitenciario, responde de forma subsidiaria la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

    Se impone a los condenados las costas procesales conforme a los criterios establecidos en el Fundamento Jurídico decimosexto de esta resolución".

    Dictándose en 26-4-06, auto de aclaración, cuya parte dispositiva dijo: "ACORDAMOS: Rectificar la parte dispositiva de la sentencia de tal modo que donde dice "8 Pedro, por un delito de homicidio en grado de frustración... a la pena de 5 años de prisión menor..." debe decir "...a la pena de 4 años de prisión menor..."

    No ha lugar a la aclaración solicitada por D. Casimiro ".

    Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

    Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

SEGUNDO

En su virtud:

  1. No se aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el nº 15 del art. 10 CP de 1973, en los delitos de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, y de asesinato por los que fue condenado D. Evaristo ; atentado y lesiones por los que fue condenado D. Jose Manuel ; en los tres delitos de robo con violencia, y un delito de atentado por los que fue condenado D. Casimiro ; en el delito de robo con violencia por el que fue condenado D. Juan Carlos ; y en delito de robo con violencia por el que fue condenado D. Simón.

  2. Se absuelve a D. Jose Manuel del delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa por el que fue condenado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas de la instancia.

  3. Se absuelve a Juan Carlos de la obligación impuesta en la sentencia de instancia de indemnizar, por partes iguales y de forma solidaria con los demás condenados, a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, en 51.047 euros.

  4. Se absuelve de la obligación de satisfacer, por partes iguales y en forma solidaria, a los hermanos de Donato la cantidad de 60.000 euros, a que, en concepto de responsables civiles directos por su muerte, fueron condenados los procesados Evaristo, Jose Manuel, y Simón. Y se absuelve de la responsabilidad civil subsidiaria que respecto del mismo pago fue condenada la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

TERCERO

En cuanto a la individualización de las penas resultante de la eliminación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia, en los delitos y respeto de los procesados que se mencionan, teniendo en cuenta la subsistencia de la atenuante por analogía de dilaciones indebidas, estimada como muy cualificada (bajando la pena un grado), de acuerdo con las previsiones del art. 61 regla 5ª, y art. 63 CP de 1973, y respetando los criterios plasmados en la sentencia de instancia, procede imponer la penas siguientes:

- A D. Evaristo, por el delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, multa de 1.803 euros; y por el delito de asesinato 24 años de reclusión mayor.

- A D. Pedro Miguel, por el delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, multa de 1.803 euros.

- A D. Jose Manuel, por el delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, multa de 1.803 euros; por el delito de atentado cuatro meses de arresto mayor; y por el delito de lesiones un año y seis meses de prisión menor.

- A D. Casimiro, por cada uno de los tres delitos de robo con violencia, un año y seis meses de prisión menor; y por el delito de atentado cuatro meses de arresto mayor.

- A D. Juan Carlos, por el delito de robo con violencia un año y seis meses de prisión menor.

- Y a D. Simón, por el delito de robo con violencia un año y seis meses de prisión menor.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a los otros delitos apreciados a los mismos condenados, penas accesorias, costas y demás responsabilidades civiles.

1) No apreciándose la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, debemos imponer e imponemos la penas siguientes:

- A D. Evaristo, por el delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, multa de 1.803 euros; y por el delito de asesinato 24 años de reclusión mayor.

- A D. Pedro Miguel, por el delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, multa de 1.803 euros.

- A D. Jose Manuel, por el delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, multa de 1.803 euros; por el delito de atentado cuatro meses de arresto mayor; y por el delito de lesiones un año y seis meses de prisión menor.

- A D. Casimiro, por cada uno de los tres delitos de robo con violencia, un año y seis meses de prisión menor; y por el delito de atentado cuatro meses de arresto mayor.

- A D. Juan Carlos, por el delito de robo con violencia un año y seis meses de prisión menor.

- Y a D. Simón, por el delito de robo con violencia un año y seis meses de prisión menor.

2) Debemos absolver y absolvemos a D. Jose Manuel del delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa por el que fue condenado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas de la instancia.

3) Debemos absolver y absolvemos a D. Juan Carlos de la obligación impuesta en la sentencia de instancia de indemnizar, por partes iguales y de forma solidaria con los demás condenados, a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, en 51.047 euros.

4) Debemos absolver y absolvemos de la obligación de satisfacer, por partes iguales y en forma solidaria, a los hermanos de Donato, la cantidad de 60.000 euros, a que, en concepto de responsables civiles directos por su muerte, fueron condenados los procesados Evaristo, Jose Manuel, y Simón.

5) E igualmente se absuelve de la responsabilidad civil subsidiaria que respecto del mismo pago fue condenada la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, incluidos los aspectos relativos a los otros delitos apreciados a los mismos condenados, y a las penas accesorias, costas y demás responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.