STS 200/2007, 16 de Marzo de 2007
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:1487 |
| Número de Recurso | 1009/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 200/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Dieciséis, de fecha 15 de marzo de 2006. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Oscar, representado por el procurador Sr. Echevarría Terroba. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 7 de Alcalá de Henares instruyó procedimiento abreviado 992/2002, por delito de estafa contra Oscar y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Dieciséis, en el rollo 23/2005, dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2006 con los siguientes hechos probados: "El acusado, Oscar ; quien también usa el nombre de Juan Enrique, mayor de edad, en cuanto nacido el día 21 de marzo de 1.959 en Kinssasa (Congo), sin antecedentes penales, sobre las
12.00 horas del día 24 de junio de 2002, con ánimo de enriquecimiento ilícito y con conocimiento de su falsedad utilizó, la tarjeta Visa Electrón con el nº en el soporte de plástico NUM000 y con nº en banda magnética NUM001, correspondiendo el primer número a la entidad bancaria "Canadian Imperial Bank", mientras que el segundo número corresponde a "Visa Electrón de Caja Madrid" para adquirir una video cámara por importe de 999,00# en el Centro Comercial Carrefour sito en Alcalá de Henares, siendo detenido en dicho instante el acusado por el vigilante de seguridad del reseñado centro comercial. El titular originario de la tarjeta falsificada era Rosendo, habiendo sido bloqueada la reseñada tarjeta desde el día 12 de marzo de 2002.
En el momento de la detención, el acusado, también se le ocupó otra tarjeta falsificada "Master Card" con nº NUM002 de "HSBC" a nombre de Juan Enrique, siendo su número real el NUM003 ."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos, por conformidad de las partes a Oscar, quien también usa el nombre de Juan Enrique
, como autor responsable de un delito de uso de moneda falsa en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial paa el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con arresto sustitutorio de seis días en caso de impago por el delito de uso de moneda falsa; y por el delito de estafa intentado la pena de tres meses de prisión a sustituir por ciento ochenta días de multa, con una cuota diaria de diez euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales.
Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta a Oscar, quien también usa el nombre de Juan Enrique por su expulsión del territorio nacional; al cual no podrá regresar en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.
En el supuesto de que la expulsión acordada no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad sustituida.
Se decreta el comiso de las tarjetas que le fueron intervenidas al acusado en el momento de su detención debiendo procederse a su destrucción." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente interpone su recurso por quebrantamiento de forma; al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de marzo de 2007.
Invocando el art. 851 Lecrim, sin indicación de apartado, se ha cuestionado la sentencia de instancia porque -se dice- la sala habría impuesto al acusado la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión basándose en su conformidad con la acusación, a pesar de que tal aspecto del fallo no fue contemplado expresamente en el juicio en ese trámite.
Así pues, no se discute la condena sino sólo ese segmento de la misma, argumentando también al respecto que el inculpado es persona con relaciones familiares y arraigo en España.
El examen del acta del juicio permite comprobar que el Fiscal modificó su calificación provisional, para solicitar, por el delito de uso de moneda falsa, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial y, por el de estafa en grado de tentativa, la de tres meses de prisión, sustituibles de conformidad con el Código Penal. Y que es, precisamente, a este planteamiento de la acusación al que el que ahora recurre prestó su asentimiento.
Pues bien, es cierto que en el acta de juicio aparece reflejado que la petición del Fiscal incluía formalmente la sustitución de la pena en los términos que permite la legislación vigente. Pero asimismo lo es que tal solicitud, mediante la fórmula elíptica utilizada, permite concluir que Oscar pudo muy bien no haber entendido que, en el momento de prestar su conformidad a las penas de privación de libertad, estaba aceptando la posibilidad de sustitución de ésta por la expulsión del país. Al mismo tiempo, a tenor de lo que consta, es claro que tal aspecto de la decisión, cuya posibilidad como hipótesis no se hizo explícita, no fue sometido a contradicción, lo que sin duda ha afectado negativamente al derecho a la tutela judicial efectiva de aquél.
Siendo así, ya sólo por esta misma consideración, habría que entender lesionado ese derecho fundamental y también que la decisión impugnada está aquejada de incongruencia, puesto que va más allá y genera consecuencias más gravosas para el acusado de las que pudo contemplar cuando admitió los términos de la acusación.
Por lo demás, la documentación aportada con el recurso es lo bastante sugestiva de que el interesado tiene años de permanencia e hijos nacidos en España; datos éstos que, en todo caso, tendrían que haber sido contemplados por el tribunal; y si no lo fueron es, sin duda, debido a que aquél no tuvo motivos para considerar que la petición del Fiscal comportase para él el riesgo de expulsión, y por eso no la discutió.
En definitiva, y por todo, debe estimarse el recurso, en el sentido de dejarse sin efecto el único aspecto discutido del fallo de instancia.
III.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Oscar contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sección Dieciséis de fecha 15 de marzo de 2006 que le condenó como autor de un delito de uso de moneda falsa en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil siete.
En el rollo 23/2005 dimanante del procedimiento abreviado número 992/2002, del Juzgado de instrucción número 7 de Alcalá de Henares, seguido por delito de uso de moneda falsa y estafa contra Oscar
, quien también usa el nombre de Juan Enrique, nacido el 21 de marzo de 1959, hijo de Ndonga y de Elena, natural de Kinssasa (Congo), con NIS NUM004, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, debe dejarse sin efecto la medida de expulsión, manteniéndose el resto de la sentencia en sus mismos términos.
III.
Se deja sin efecto la medida de expulsión, manteniendo el resto de la sentencia en sus mismos términos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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