STS, 28 de Marzo de 2006

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó, con fecha 5 de noviembre de 2002, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 551 de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a lo expuesto, esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora. Dña. Yolanda Rodríguez Díaz, en nombre y representación de la Entidad Landoiros S.A, contra resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de fecha 27 de diciembre de 1996. Habiendo sido parte el Sr. Abogado del Estado y D. Emilio, representado por la Procuradora Dña. Asunción Fernández Urbina, acuerdo que mantenemos por estimarlo ajustado a Derecho, sin hacer especial condena en costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Respecto de la impugnación de orden procesal o formal determinante de la nulidad del acto administrativo impugnado, según el artículo 62.1 e) de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por existir una total subversión del procedimiento reglamentario establecido, se dice que la Confederación autorizó al concesionario la subsanación de los defectos y la aportación de nueva documentación cuando no cabía tal posibilidad según los artículos 105 a 109 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , en relación con el artículo 119 del propio Reglamento en el que se previene que "si la solicitud inicial hubiera sido sometida al trámite de competencia y en el mismo se hubieran presentado otras peticiones, toda petición que durante la tramitación del expediente se formule en orden a introducir cualquier modificación en las concesiones será denegada sin mas trámite". Sobre este punto el artículo 62.1 c) de la Ley 30/92 declara la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, supuesto que ni se corresponde con las alegaciones vertidas en defensa de la pretensión deducida ni cabe invocar en el caso que examinamos cuando el procedimiento se ha seguido en condiciones de igualdad para cuantos pudieran estar interesados en el mismo, previos los trámites de publicidad y audiencia de los interesados, que impiden apreciar que se hubiese ocasionado indefensión como causa de anulabilidad por defectos formales, como prevé el artículo 63.2 de la referida Ley 30/92 . Las alegaciones que se hacen por la actora en este sentido carecen de la transcendencia y eficacia para provocar la nulidad del acto impugnado, pues si bien el artículo 119 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico señala que será denegada sin más trámite cualquier modificación que se pretenda introducir en las concesiones cuando se hubiese seguido el trámite de competencia y se hubiesen presentado otras peticiones, como ocurre en el caso de autos, sin embargo la modificación que se hizo el 19 de diciembre de 1994, no afectaba a la concesión que todavía no se había producido, sino a la solicitud inicial al dar cumplimiento al requerimiento que le hizo la propia Confederación para que en el plazo de treinta días procediera a cumplimentar la documentación que le era exigida sin suponer ninguna modificación a la petición inicial; posteriormente, completada la documentación y los datos requeridos, se emitieron los informes correspondientes a las peticiones formuladas y se procedió a la publicación del aprovechamiento en competencia, abriéndose el trámite de alegaciones y de informes técnicos sobre las peticiones, formulándose propuesta a favor del peticionario inicial. Razones las expuestas que impiden apreciar la causa de nulidad invocada por inexistencia de procedimiento».

También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, como razón de su decisión, que: «En cuanto a la impugnación de carácter sustantivo o de fondo el recurrente viene a reconocer el carácter discrecional en el otorgamiento de las concesiones de aguas que debe venir amparada por la debida motivación o fundamentación de la resolución adoptada en función del interés público con interdicción de la arbitrariedad y con respeto al principio de igualdad ante la Ley. Sobre este punto se tiene que decir, como viene reiterando la doctrina jurisprudencial, que frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa, la apreciación de la arbitrariedad y la desviación de poder, que suponen un ánimo predeterminado de utilizar las facultades que tiene la Administración con fines distintos a los determinados por la Ley, precisa que se acredite la concurrencia de hechos o elementos suficientes para llevar al convencimiento del Tribunal de que la Administración actuó en forma distinta a lo prevista por la norma. En el presente caso, la discrecionalidad de la Administración en el otorgamiento de la concesión de aguas reconocida por el artículo 57.4 de la Ley de Aguas , se halla debidamente motivada por medio de los informes emitidos por los técnicos de la Confederación en los que, reconociendo que la solicitud en competencia redundaría en beneficio de mayor número de trabajadores, se inclinan por la petición inicial en cuanto que el aprovechamiento de aquélla era excesivo para el caudal de la cuenca y precisaba una conducción de 6 km. pudiendo aprovecharse, en todo o en parte, de otros arroyos mas cercanos y permitir al peticionario inicial el abastecimiento de su empresa con las aguas solicitadas. Las anteriores consideraciones no se destruyen por la prueba practicada de contrario, y en concreto por el informe pericial incorporado a las actuaciones como documental, pues a parte de no ser un medio de prueba idóneo para ello, al practicarse sin seguirse las reglas procesales establecidas para la prueba pericial, del mismo no se deriva que la Administración hubiese actuado con arbitrariedad o desviación de poder, con un fin distinto al interés general fijado en la norma, sino la compatibilidad de ambos aprovechamientos, si ambos disponen de una instalación de circuito cerrado, como actualmente dispone la empresa Landoiros S.A., condición de la que carecía en su día, como se puso de manifiesto en los propios informes. A todo lo anteriormente expuesto podemos añadir que en el presente proceso no se discute el aprovechamiento de las aguas de arroyo Brixeinas por las dos industrias peticionarias con instalaciones de circuito cerrado para el corte de pizarras como se viene a establecer en el referido informe acompañado con la demanda para justificar la pretensión deducida».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandante presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 26 de noviembre de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y Don Emilio, representado por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, y, como recurrente, la entidad Landoiros S.A., representada por la Procuradora Doña Margarita Goyanes González-Casellas, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, al amparo ambos de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 119.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , en relación con el artículo 62.1.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dado que al otro peticionario de la concesión, a pesar de tratarse de una solicitud sometida al trámite de competencia por haberse presentado otras solicitudes, se le permitió introducir modificaciones, sin que se admisible la afirmación de la Sala de instancia acerca de que los nuevos datos se introdujeron a instancia de la Administración para completar la documentación inicialmente presentada, ya que el requerimiento se practicó seis años después de la apertura o desprecindato de los documentos técnicos, mientras que la nueva documentación presentada, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, supuso una auténtica modificación de la petición inicial; y el segundo por haber conculcado el Tribunal "a quo" lo dispuesto en el artículo 57.4 de la Ley de Aguas de 1985 , vigente al momento de otorgarse la concesión, en relación con el artículo 63.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo que se cita, al no haberse apreciado la existencia de desviación de poder pese a cómo sucedieron hechos, constatados en el propio expediente, que demuestran la existencia de aquélla, pues ni hubo reconocimiento de los terrenos ni la entidad recurrente Landoiros S.A. puede abastecerse en parte o en todo de otros arroyos, que no se menciona cuáles puedan ser, resultando los informes oficiales emitidos completamente parciales y tendenciosos, como lo demuestra el informe pericial aportado al periodo de prueba, habiendo realizado la Administración una lectura parcial del proyecto presentado por Landoiros S.A. y marginando, al efectuar la concesión, los únicos criterios que debería haber tenido en cuenta, cual son el interés público y la utilidad social, a que se refiere el citado artículo de la Ley de Aguas de 1985, hoy 59.4 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de junio , terminando con la súplica de que se declare haber lugar al recurso de casación y se anule la sentencia recurrida así como el acuerdo de la Confederación Hidrográfica del Norte de España, de fecha 27 de diciembre de 1996.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 5 de diciembre de 2003 la representación procesal de Don Emilio, aduciendo que el escrito de interposición del recurso de casación no se ajusta a los requisitos exigidos por las normas procesales por adolecer de falta de precisión y claridad dado que se entremezclan cuestiones jurídicas y fácticas, algunas de las que no guardan relación con las que son objeto de debate, mientras que la sentencia recurrida deja bien claro que el procedimiento se ha seguido en condiciones de igualdad y que las modificaciones efectuadas no afectaban a la concesión, al haberse realizado a instancia de la propia Administración, sin que se pueda perder de vista que la primera petición de concesión del aprovechamiento fue la del Sr. Emilio, de modo que la desviación de poder se habría producido de postergarse, sin razón suficiente, esa primera solicitud, que se resolvió seis años después de haberse presentado, lo que demuestra que no hubo el pretendido beneficio del peticionario, expresándose claramente en la sentencia recurrida las razones por las que no hubo, al resolver la Administración, arbitrariedad ni desviación de poder, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Con fecha 22 de diciembre de 2003 presentó el Abogado del Estado su escrito de oposición al recurso de casación, alegando que constituye un auténtico exceso atribuir a la Sala de instancia la vulneración del artículo 62.1.a de la Ley 30/1992 , por haberse prescindido, al otorgar la concesión, total y absolutamente del procedimiento establecido, sin que la redacción del artículo 119.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico permita confundir los términos concesión con el de solicitud, que tienen un significado tan diferente, resultando acertada la apreciación de la Sala en orden a no haberse producido modificación de la petición inicial, ya que continuó siendo una solicitud de concesión para usos industriales, tratando la concesión de ajustar el caudal a lo estrictamente necesario, como es lógico en un bien escaso, mientras que la crítica de los informes oficiales no permite sostener que con ellos se pretenda obtener un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico, los que se limitan a servir de soporte a la resolución administrativa, terminando con la súplica de que se inadmita, o, en su defecto, se desestime el recurso de casación interpuesto al ser la sentencia recurrida plenamente ajustada a derecho con imposición de costas a la mercantil recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 15 de marzo de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación se reprocha a la Sala sentenciadora la conculcación de lo dispuesto concordadamente por los artículo 119.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y 62.1 d) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común porque, a pesar de lo establecido categóricamente en el primero de los preceptos citados, declaró ajustado a derecho el procedimiento seguido para la concesión solicitada en trámite de competencia cuando se había permitido al solicitante introducir modificaciones en su solicitud inicial.

Este motivo no puede prosperar porque, como señala la Sala de instancia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, antes transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, tales modificaciones se introdujeron a fín de cumplir el requerimiento de la Administración con el fín de que se precisasen algunos datos que permitieran decidir con mejor criterio.

Aportados los datos y aclaraciones requeridas, que, como declara el Tribunal a quo, no supusieron ninguna modificación de la petición inicial, se emitieron los informes correspondientes a las peticiones formuladas y se procedió a la publicación del aprovechamiento en competencia, abriéndose el trámite de alegaciones y de informes técnicos sobre tales peticiones, razón por la que dicho Tribunal no aprecia indefensión alguna para los interesados, que, en el caso de haberse incurrido en algún defecto de procedimiento, debería concurrir para que fuese procedente la anulación del acto impugnado, según establece el artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992 , pues a todas luces, no se está, en contra del parecer de la recurrente, ante un supuesto de falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Es evidente que las modificaciones que el primer peticionario de la concesión del aprovechamiento introduce en su solicitud no son sustanciales y, por consiguiente, no alteraron la solicitud inicial, razón por la que la Sala de instancia no ha conculcado, al dictar sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto, lo establecido en el artículo 119.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , de manera que, según hemos apuntado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Se asegura en el segundo motivo de casación que con la sentencia recurrida se vulnera lo dispuesto en el artículo 57.4 de la Ley de Aguas de 1985, en relación con el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias que se citan, relativa a la desviación de poder, en que se afirma ha incurrido la Administración al otorgar la concesión para la industria del Sr. Emilio y no para la de la entidad Landoiros S.A., debido a que tanto el interés público como la utilidad social aconsejaban el otorgamiento de dicha concesión para la explotación industrial de esta última entidad.

Este segundo motivo de casación debe correr la misma suerte que el primero por las razones que la propia Sala de instancia expresa en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que, transcrito en el antecedente tercero de esta nuestra, damos íntegramente por reproducido.

El acto concesional se remite expresamente a los informes técnicos y jurídico que constan en el expediente administrativo, que fueron plenamente conocidos por la entidad recurrente, y en los que se hace una comparación entre los dos proyectos presentados, llegándose a la conclusión de que, por razones ambientales, de menor consumo de agua y de mejor solución del aprovechamiento, procede otorgar la concesión para la explotación industrial de Don Emilio porque, si bien la de la entidad Landoiros S.A. cuenta con cuatro sierras de corte y emplea 40 obreros, mientras que la otra posee una sierra y tiene 15 operarios, los consumos de agua son superiores en la instalación de Landioiros S.A., que exige, además, una conducción de seis kilómetros de tubería, mientras que la industria del Sr. Emilio se encuentra en la margen izquierda del arroyo Brixeinas y la conducción desde la toma más alejada es de 700 metros.

Por otra parte, la conducción de agua hasta la industria de Landoiros S.A. atraviesa tres vaguadas por las que discurren arroyos con unas cuencas fluyentes del orden de un kilómetro o kilómetro y medio cuadrado de superficie.

Esta circunstancia se cuestiona por la representación procesal de dicha entidad, pero no se aporta el más mínimo dato que permita deducir que es inexacta.

Es, por consiguiente, indudable que la Administración, al otorgar la concesión en favor del primer peticionario Sr. Emilio, no ha incurrido en arbitrariedad ni en desviación de poder sino que, por el contrario, hizo un uso razonable de la discrecionalidad que le confiere el invocado artículo 57.4 de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso por razones temporales.

La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso con la imposición de costas a la entidad recurrente, según dispone el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero de dicho precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del recurrido Don Emilio, a la cifra de ochocientos euros, y por los conceptos de representación y defensa de la Administración, comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél y por el Abogado del Estado al oponerse al mencionado recurso de casación.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, y sus Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena .