STS 0135, 27 de Febrero de 1995

El adecuado enjuiciamiento casacional del motivo uno,

alegado por la recurrente de referencia, por la vía del número 5º del

artículo procesal 1692 para denunciar aplicación indebida de los artículos

32 y 34 de la Ley Hipotecaria, exige partir de los hechos que la sentencia

de apelación reputó probados, en su condición de firmes e incólumes, sin

perjuicio de efectuarse adecuada precisión de los mismos. Los referidos

datos fácticos básicamente son los siguientes:

1. La entidad Promotora La

   Encarnación S.A. -que actúa como segundo recurrente en esta casación-,

   llevó a cabo la construcción de un edificio (conocido por DIRECCION000) en el

   solar de su propiedad, sito en el Polígono ALAMEDA000, parcela NUM000de Málaga,

   otorgando escritura de declaración de obra nueva y régimen de división

   horizontal en fecha 11 de Mayo de 1.978, que causó inscripción registral;

2. En dicho documento, del que traen causa las Comunidades que recurren, se

   hizo constar que la edificación constaba de cinco portales de entrada, los

   que se precisan en su ubicación exacta. Así se sitúa el número NUM000en la

   parte central de la fachada principal, frente a la calle que sirve de

   separación de las parcelas NUM003y NUM004(actualmente calle DIRECCION001); el número NUM001en

   el frontal y en su zona central derecha, y el NUM002, también al frente

   principal de la casa, a unos metros del anterior, hacia su derecha, los

   tres mirando de cara a dicha fachada. Con esta estructura de los portales

   se obtuvo la calificación provisional de Viviendas de Protección Oficial

   (Sociales), en fecha 28 de Junio de 1.977, y la definitiva se otorgó el 25

   de Noviembre de 1.980; c) En los Estatutos, que incorpora el mencionado

   documento público, se hace constar expresamente que los portales se

   integran en los elementos comunes; d) No obstante lo que refleja la

   situación registral de lo edificado, la Promotora demandada, La Encarnación

   S.A., procedió a la modificación del proyecto, ocasionando la variación de

   los portales controvertidos, por lo que materializó su construcción en

   forma distinta a la que aparece en el Registro de la Propiedad, pues los

   portales NUM000y NUM001, fueron trasladados y realizados, conformando una entrada

   única, en la parte posterior del inmueble (calle DIRECCION002), junto a la rampa

   de entrada y salida de vehículos y el número NUM002pasó a la parte lateral

   izquierda, dando a la calle DIRECCION003; e) La referida Promotora procedió a la

   venta de los espacios que correspondían ocupar los portales, según la

   escritura de 15 de Mayo de 1978, a los codemandados don Jose Pedro(escritura pública de 8 de Enero de 1987) y a don Gabriel(escritura de 26 de diciembre de 1985) en cuanto a las zonas

   atribuidas al portal NUM000y a don Eduardo, también por escritura

   pública otorgada en fecha 31 de Diciembre de 1984, la parte del portal NUM001,

   el que la vendió al Banco de Sabadell S.A. por escritura de 17 de Marzo de

   1987, causando dichas enajenaciones acreditadas inscripciones en el

   Registro de la Propiedad y refiriéndose las mismas a locales situados en la

   planta NUM005del edificio. Estas zonas son las que la recurrente reivindica

   como integrantes de los elementos comunes del inmueble.

   Conviene decir pronto que la demanda creadora del pleito fué

   producida por las Comunidades de Propietarios de los Portales NUM000, NUM001y NUM002y la

   casación que se enjuicia sólo la formalizaron las Comunidades de los

   Portales NUM000y NUM001, por tanto respecto al Portal NUM002, la sentencia de apelación

   adquirió firmeza y no cabe su revisión casacional.

   El debate se viene a centrar sobre la protección registral que

   puede afectar a los propietarios demandados de los locales comerciales que

   ocupan las zonas que deberían corresponder según el Registro y Estatutos a

   los portales NUM000y NUM001. Estos efectivamente, salvo el Banco de Sabadell S.A.

   no son propios terceros adquirentes, pues traen sus derechos dominicales

   directamente de la Promotora que construyó el edificio y actuó como

   vendedora directa. El artículo 1257 del Código Civil distingue entre

   partes contratantes y terceros no intervinientes en el contrato principal;

   no obstante los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria vigente, al

   superarse el precepto 27 de la Ley de 1.861, determinan el concepto de

   tercero en el campo del derecho registral e hipotecario, como entiende

   autorizado y mayoritario sector doctrinal, con ratificación por la

   Jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 18-3 y 7-12-1987, 23-5-1989,

   24-10-1989, 7-12-1989, 8 de Marzo de 1993 y 9 de Julio de 1993, entre

   otras), y así cabe comprender, en concepción autónoma y necesaria, a los

   adquirentes que son causahabientes de un titular registral por vía onerosa,

   que a su vez inscriben sus derechos, reuniendo el requisito de la buena fe

   que se exige para alcanzar garantías y protección registral. En todo caso

   para que sea aplicable el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al tercero,

   debe de ser válido el acto adquisitivo de su derecho protegido, pues

   siquiera ha de aplicarse el artículo 33 de dicha Ley y la declaración de

   invalidez conforme dicen las sentencias de 17 de Octubre de 1.989 y 21 de

   Julio de 1.993 afectará a dicho adquirente, como parte contractual en un

   acto transmisivo inválido.

   El artículo 34 sólo protege, salvo ausencia de buena fe, frente al

   acto dispositivo anterior, pero no el propio y la inscripción registral no

   opera como saneadora por sí misma de los vicios conocidos de nulidad que

   adolezca el acto adquisitivo y por tanto tampoco los consolida (art. 33 de

   la Ley Hipotecaria).

   En esta línea el discurso casacional conduce a afrontar la

   concurrencia o no de buena fe en los compradores de referencia, tanto

   respecto a los originarios y directos, como al segundo adquirente, Banco de

   Sabadell S.A., que trae su derecho de don Eduardo. La

   sentencia combatida estableció el amparo de los mismos, a los que cobija,

   bajo la presunción de buena fe en las adquisiciones, denegando la acción

   reivindicatoria que ejercitaron las Comunidades que recurren. Tal solución

   no puede aceptarse, pues precisamente no se da concurrencia de necesaria y

   efectiva buena fe, como concepto jurídico determinante de la protección que

   el Registro otorga, toda vez que la buena fe reviste también carácter

   jurídico deducido libremente por el Tribunal de la instancia, valorando los

   hechos, la que no puede prevalecer si se presenta ilógica o equivocada, y

   la hace accesible a la crítica casacional (sentencias de 22-10-1991, 12-3-

   1992 y 9-10-1993), lo que conduce a entender equivocada la apreciación que

   expresa la sentencia de la Audiencia, que se limitó solamente a afirmar que

   concurrió presunción de buena fe en las adquisiciones de referencia, sin

   apoyarse en precisados hechos positivos, como tampoco en valoración de

   pruebas en contra, detalladas y analizadas debidamente, ya que se marginan

   abiertamente los hechos que establece como probados, toda vez que los

   mismos no reflejan esta conclusión, sino, al contrario, puesto que existe

   una inscripción constitutiva de la finca, en virtud de la escritura dicha

   de 11 de Mayo de 1.978, que operaba, al no haberse modificado, como

   generadora y vinculante para todas las transmisiones posteriores que

   afectasen al inmueble y que conformaran su objeto. Las llevadas a cabo por

   la Promotora lo fueron prescindiendo de lo que constaba en el Registro de

   la Propiedad y de la presunción de exactitud y veracidad registral. Así las

   ventas de los locales se realizaron sobre la realidad extrarregistral, que

   se presentaba alteradora de la ubicación de las zonas dedicadas a portales,

   con perjuicio del resto de los comuneros y en beneficio tanto de los

   adquirentes de los mismos, como de la vendedora de referencia, en la

   obtención de mayor lucro.

   Las referidas ventas se proyectaron sobre elementos comunes del

   inmueble, los que no eran de la disponibilidad de la Promotora, pues, en

   todo caso, la modificación del título constructivo necesitaría de la

   ratificación de todos los copropietarios, al tratarse de obras realizadas

   antes de la venta de pisos y locales, estando integrados en un inmueble

   para el que se estableció el régimen de propiedad horizontal, con la

   estructura, configuración y distribución que en el Registro consta

   (sentencia de 27 de Mayo de 1993), y por tanto sujetos a la disciplina de

   los artículos 5, 11 y 16 de la Ley de 21 de Julio de 1960. No consta se

   hubiera producido y menos su traslado y constancia en el Registro,

   tratándose por tanto de modificaciones unilaterales a cargo exclusivo de la

   Promotora, que de esta manera vendió lo que registralmente figuraba como

   elementos comunes, sin que tampoco conste la conformidad expresa de los

   compradores en todas y cada una de las escrituras de venta, que no cabe

   presumir por el peligro que supone e inseguridad, al infringir el principio

   de exactitud registral. Los elementos comunes no se pueden disgregar y

   actuar con autonomía material ni jurídica, sino que se integran en los

   distintos espacios superficiales delimitados que estructuran los edificios

   (sentencias de 21-7-1960 y 30-9-1993).

   Los compradores tuvieron acceso a la realidad registral, pues la

   escritura de 11 de Mayo de 1.978, se refleja y se dice expresamente en las

   diversas escrituras de compraventa de los locales a cargo de la Promotora

   de referencia y por lo que no puede hablarse de desconocimiento de lo que

   el Registro expresaba y de su inexactitud en cuanto puede afectar al Banco

   de Sabadell como parte recurrida, ya que todos los adquirentes tuvieron

   acceso posibilitado a la oficina registral, que hace público lo que consta

   en los libros. Por tanto se da ausencia de despliegue de una diligencia

   mínima, normal y previsora, graduable según las circunstancias y que en

   este caso se presentaba necesaria, al tratarse de obras externas y visibles

   fácilmente comprobables y a fin de llevar a cabo operación cognoscitiva de

   comprobación de la realidad registral con la realidad material externa, que

   deben de ser coincidentes, pues el Registro actúa en forma de que lo que

   publica sirva de cercioramiento a quien lo consulta y así la doctrina

   jurisprudencial es proclive a la tesis legal contraria a la buena fe,

   cuando el comprador conoce los vicios que pueden hacer ineficaz plenamente

   el derecho del trasmitente, lo que equivale y ha de comprender cuando tiene

   a su disponibilidad los medios directos, en utilización racional, para

   tener preciso conocimiento de las causas de dicha invalidez contractual,

   como sucede en este caso.

   En consecuencia, los compradores pudieron muy bien conocer que lo

   adquirido no era de la propiedad de la vendedora, por integrar elementos

   comunes del edificio, y respecto a los mismos no se puede proyectar actos

   de disponibilidad dominical autónomos y aislados, con lo que a dichos

   adquirentes ha de afectarles inexistencia de título eficaz por parte del

   trasmitente para poder enajenar, pues esta Sala ha declarado (sentencias de

   15-12-1984, que cita las de 30-1-1960, 14-3 y 3-10-1963, 2-7-1965, 22-3-

   1976 y 8-5-1992), que no cabe prescindirse del deber ético de averiguación

   registral y si se conoce el estado registral y no obstante se deja de lado

   y se prescinde del mismo, ello se traduce en situación de mala fe.

   El motivo, en consecuencia, procede ser estimado, al no converger

   la protección que se denuncia del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pues

   su aplicabilidad exige la validez jurídica del acto adquisitivo y de

   reputarse nulo ha de estarse al artículo hipotecario 33, ya que la

   declaración de nulidad alcanza al adquirente por su participación decidida

   en el acto ineficaz y no se obtiene así la protección de la fe pública

   registral (sentencias de 17-10-1989 u 22-4-1994).

La acogida del motivo anterior se proyecta sobre la

procedencia del segundo, que aduce infracción del artículo 348-2º del

Código Civil, por no aplicación del mismo, así como de los preceptos 1261,

1300, y 1473 en relación al 396 de dicho cuerpo legal, para apoyar la

acción reivindicatoria deducida por las Comunidades actoras respecto a los

portales NUM000y NUM001controvertidos, como elementos comunes del edificio en

cuestión.

Los requisitos que hacen efectiva la revindicación planteada en

cuanto a los portales de referencia se dan concurrentes, pues resultaron

perfectamente identificados, así como su detentación por los demandados en

virtud de las compraventas que celebraron con la Promotora La Encarnación

S.A. y también asiste a las Comunidades recurrentes, en razón a la

escritura de obra nueva y régimen de la propiedad horizontal de 11 de Mayo

de 1.978, y documentos de compra de las diversas viviendas, la titularidad

dominical correspondiente.

Se equivoca una vez más la sentencia en recurso cuando en su

fundamento jurídico séptimo no reconoce la eficacia en sus efectos

reivindicativos del título legítimo que asiste a los actores y que no ha

sido destruido por probanzas en contra.

Los portales controvertidos carecen de inscripción como locales

independientes privados, lo que hubiera permitido a la Promotora la

disponibilidad dominical y de trasmisión de los mismos. El artículo 32 de

la Ley Hipotecaria no protege contra la nulidad del propio título inscrito

ni contra los anteriores de los que se tomó razón en el Registro. La

Propiedad de dichos portales va unida a la propiedad de los pisos y locales

que componen el inmueble, lo que resulta hecho cierto y suficientemente

probado, conforme a lo que se deja expuesto y conduce a la prosperabilidad

de la reivindicatoria planteada, pues los títulos de los demandados

resultan ineficaces, ya que sus respectivos contratos de compraventa están

afectados de nulidad radical por referirse a objetos que no podía enajenar

la Promotora vendedora, cuales son los referidos portales, como zonas

comunales, los que por su propia cuenta transformó en locales propios,

produciendo así infracción del artículo 1261 del Código Civil, en relación

también con la ausencia de causa eficiente, acarreando la nulidad de pleno

derecho de los negocios de venta correspondientes, conforme al precepto

sustantivo 1300 y se proyecta sobre las sucesivas trasmisiones que no

pueden convalidar un acto inicialmente nulo a tenor del artículo 6-3 del

Código Civil, pues el preexistente derecho inscrito respecto a los portales

se proyecta ineficaz respecto a los derechos que asisten a las Comunidades

que recurren, cuyos integrantes adquirieron las viviendas del inmueble en

base a la inscripción matriz que disciplinaba el régimen de propiedad

horizontal.

Todo lo cual se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre la

petición de instar la nulidad de los títulos ineficaces frente al que sirve

de soporte a la acción reivindicatoria que se postula y, en todo caso se

halla implícita en la misma (sentencias de 12-3-1951, 24-11-1982, 18-10-

1991 y 18-5-1994). Los propios negocios de adquisición llevados a cabo por

los compradores afectados, conforme a lo que se dejó analizado, no alcanzan

protección registral precisamente por no ser válidos y sus efectos no se

proyectan a obtener convalidación por la buena fe, que no concurre. Sus

inscripciones tampoco resultan eficaces, máxime frente al título de las

Comunidades, inscrito con prioridad y que en todo caso se debió de tener en

cuenta y ajustarse al mismo para llevar a cabo las adquisiciones que

tuvieron lugar y dotarlas de legalidad y eficacia opositora adecuada,

conforme al artículo 1473 del Código Civil, lo que en el caso de autos no

se ha producido.

Lo expuesto conlleva también a que se declare la cancelación

registral de las inscripciones de los derechos de los compradores

afectados, es decir Banco de Sabadell S.A., don Eduardo, don

Jose Pedroy don Gabriel, aunque no se hubieran

integrado en el suplico de la demanda rectora, pues es doctrina

jurisprudencial reiterada la que proclama que, ejercitada acción

reivindicatoria, que implica a su vez acción contradictoria del dominio de

los referidos, no es preciso instar su cancelación o nulidad de los

asientos, que es implícita a dicha petición, por ser consecuencia

indispensable de la dicha acción, como aquí acontece, siendo suficiente la

nulidad que concurre para producir la del correspondiente asiento registral

a efectos del artículo 79 de la Ley Hipotecaria y 173 de su Reglamento

(sentencias de 19-2-1970, 24-4-1991, 30-9-1991, 6-3-1992, 30-9-1992 y 3-

11-1993).

La acogida del recurso planteado por las Comunidades

actoras de referencia produce que en materia de costas casacionales no se

haga pronunciamiento expreso (artículo 1715-LEC), así como respecto a las

causadas en la primera instancia y recurso de apelación, procediéndose a la

devolución del depósito constituido.

2. RECURSO DE LA PROMOTORA LA ENCARNACIÓN S.A.-

El motivo uno, al amparo del número 3º del precepto

1692 de la Ley Procesal Civil, alega quebrantamiento de las formas

esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la

sentencia, con vulneración del artículo 359 de la referida Ley, toda vez

que la sentencia de apelación integra su fallo con la declaración de

condena única para la recurrente "a que abone a los titulares de los pisos

que constituyen las Comunidades correspondientes a los portales NUM000, NUM001y NUM002,

los perjuicios que fijen en ejecución de sentencia conforme a las bases que

ya quedan indicadas en esta resolución". Tal decisión no corresponde a lo

suplicado en la demanda creadora del pleito, ni siquiera en forma

alternativa o subsidiaria, pues lo que se interesó fué que se reconociera

el derecho de propiedad sobre la superficie de los portales controvertidos,

se procediera a su reconstrucción en el lugar correspondiente, a tenor de

la escritura de obra nueva y división horizontal (de fecha 11 de Mayo de

1.978) y se decrete la nulidad de las trasmisiones efectuadas por dicha

Promotora recurrente a los codemandados.

La incongruencia resulta evidente y notoria, pues si bien esta

Sala ha declarado que no se produce incongruencia respecto a las

declaraciones que se integran como precisiones complementarias, al

ejercitar los juzgadores conforme a su deber el principio "iura novit

curia", así como cuando no hay un ajuste literal entre lo suplicado y el

fallo, (sentencias de 26-10-1992, 8-6-1993, 15-10-1993, 25-10-1993, 30-12-

1993, entre otras); en todo caso es preciso el necesario respeto para los

hechos y la aplicación de dicho principio jurídico no signifique que para

resolver las cuestiones sometidas al debate procesal, haya de tramutarse la

causa de pedir o proceder a sustituir las cuestiones controvertidas por

otras diversas o distintas, con la consiguiente grave indefensión para los

litigantes afectados, pues de esta manera se corrige sin fundamento el

"petitum" de la demanda, con lo que no resulta admisible la mutación de la

controversia, al atentar al principio dispositivo, relevante para ocasionar

incongruencia cualitativa (sentencia de 8 de Febrero de 1994), lo que

sucede en la presente cuestión, pues el fallo de apelación no guarda

correlación alguna con las pretensiones deducidas en el pleito.

Tampoco es factible contemplar supuesto de cumplimiento por

equivalencia (sentencias de 4-11-1985 y 27-5-1994), que sólo tiene lugar

cuando la prestación interesada no es posible llevarla a cabo o se hace

totalmente dificultosa, que en todo caso es exigente en orden al respeto

sustancial de lo peticionado. En el supuesto de autos la ejecución "in

natura" no se presenta de imposibilitada realización por causas objetivas y

la sentencia recurrida nada razona sobre ello, pues se limita a hacer la

declaración cuando tampoco ninguna prueba se practicó al respecto, con lo

que se decide sin base fáctica acreditada, a modo de opinión más que propio

argumento de razonamiento lógico-jurídico. Tampoco se precisan las bases

para la fijación de la indemnización que otorga, todo lo cual está vedado

tanto en la primera instancia como en el trámite de apelación y representa

un exceso por los juzgadores de su función juzgadora, al rebasarse los

límites de sus facultades impuestos por el proceso civil, en los que rige

el principio de disposición de las partes y el de contradicción de sus

pretensiones, al no haberse alegado los necesarios hechos en el momento

procesal oportuno (sentencia de 15-10-1993).

La sentencia que se revisa también se presenta en esta cuestión

contradictoria, ya que al referirse a las sanciones que la construcción

recibió en vía administrativa, al tratarse de viviendas sociales, sometidas

a una reglamentación precisa y un control establecido, declara que el Area

de Inspección y Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Málaga, evacuó

comunicación de informe técnico en la que se hace constar que la ubicación

más conveniente para los portales del pleito era la correspondiente a la

fachada del edificio que da a la DIRECCION001, -lo que es coincidente con

la escritura de 11 de Mayo de 1978-, tratándose de una solución fácil y

nada costosa, con la apertura de una simple galería de acceso. Lo que

también fué corroborado por la resolución que dictó el 2 de Abril de 1986,

la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía, al condenar

a la Promotora a realizar las obras necesarias para adaptar los portales al

proyecto aprobado y que obtuvo sentencia confirmatoria que pronunció la

Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia de Granada en fecha

24 de Marzo de 1.988, pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.

La consecuencia lógica que de todo ello se deduce es que no se

trata de obras imposibles como lo conceptúa la sentencia recurrida, sino de

actuaciones susceptibles de ser realizadas, constituyendo esta aportación

una razón más que unida a las expuestas, conducen a declarar la procedencia

del motivo, si bien, al decretarse incongruente en este sentido la

sentencia recurrida, ello ha de operar en la resolución de esta casación

como decisión que complementa e integra la estimación del recurso de las

Comunidades que lo formalizaron y determina y facilita la ejecución del

fallo que NOS corresponde pronunciar.

Los motivos 3º y 4º, proceden ser estudiados en forma

conjunta, ya que residenciados en el número 5º del precepto procesal 1692,

aducen infracción por inaplicación de los artículos 1255 y 1281 del Código

Civil y se argumenta al efecto que los compradores-demandantes, integrados

en Comunidades de Propietarios, suscribieron contratos de compraventa

autorizando a la Promotora la facultad de modificar el proyecto de obra,

pacto que la sentencia combatida no tuvo en cuenta.

Para ello se aporta como documento de apoyo un sólo contrato-tipo,

otorgado a favor de persona extraña al pleito, que lleva fecha 6 de Marzo

de 1979, y elaborado por dicha vendedora, con cláusula impresa que recoge

la pretendida autorización, a la que se pretende otorgar efectos

imperativos frente a lo que consta en el Registro de la Propiedad y tercero

registrales, para justificar las modificaciones ejecutadas en la ubicación

de los portales que se discuten.

La cláusula décima del referido contrato contiene la salvedad que

las variantes constructivas deben estar siempre dentro del Reglamento de

Viviendas de Renta Limitada y como ya quedó expuesto, las producidas

ocasionaron la repulsa administrativa y generaron sanción. Por otra parte,

las pretendidas autorizaciones constan sólo en dicho documento, que es

privado y no en las escrituras públicas posteriores que se otorgaron por

venta de locales y viviendas, por lo que la posible discrepancia documental

ha de resolverse sobre la prevalencia de los documentos públicos, en sus

efectos a terceros. En todo caso el artículo 1230 del Código Civil no da

eficacia a los documentos privados que puedan alterar lo pactado en las

escrituras. Tampoco se trata de documentos privados reconocidos legalmente

y no se le puede dar carácter prioritario en sus efectos respecto a

terceros, frente a los restantes públicos, los que por tanto no cabe

desconocer y sobre todo la escritura rectora de 11 de Mayo de 1978, en

razón a que las variaciones operadas no tuvieron reflejo registral alguno y

resulta orfandad probatoria de que hubieran sido unánimes las

autorizaciones por todos los comuneros interesados. También a efectos de

terceros ha de tenerse en cuenta el artículo 1219 del Código Civil, en

cuanto que las escrituras públicas de compraventa causaron asiento

registral y no consta en la misma ninguna permisión para llevar a cabo

cualquier clase de alteración de la obra a favor de la entidad La

Encarnación S.A.

La sentencia recurrida no resuelve nada sobre el tema, ya que

dicha sociedad no planteó recurso al efecto, si bien lo aportó la alegación

en el escrito de contestación de la demanda, pero, conforme a lo que se

deja analizado, resulta totalmente inoperante, ante una realidad registral

que no se puede ni desconocer ni menos ser reducida a letra muerta, y así

en la sentencia se razona con acierto que una vez otorgado el título

constitutivo y conforme al principio de exactitud registral, no estaba

autorizada la Promotora a desconocerlo y otorgar por sí documentos

contradictorios para producir cambio físico de lo que en el Registro

constaba y servía de referencia adecuada para las compras a efectuar por

los interesados en la adquisición de las viviendas y locales del inmueble,

y no se puede dejar de lado el artículo 1257 del Código Civil, ya que el

contrato privado aportado podría tener eficacia entre los que lo

suscribieron, pero resulta inoperante para los terceros. En todo caso la

exigencia casacional imponía al recurrente alegar error probatorio en la

apreciación de los documentos en los que basa su impugnación, lo que sí

cumplió pero resultó inadmitido. Por tanto se trata de hechos firmes que

prohíben hacer supuesto de la cuestión, y que justifican el rechazo de los

motivos, así como que no se ha producido interpretación contractual

equivocada con infracción por inaplicación del artículo 1281 del Código

Civil, ya que la Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la

eficacia y virtualidad de la cláusula-tipo referenciada. El recurso de

casación no es apto para examinar cuestiones de hermenéutica contractual no

debatida, ni por primera vez la interpretación de normas jurídicas no

citadas hasta este momento, pues entonces se desvirtuaría la función

casacional, cual es la de comprobar y ejercer vigilancia jurídica acerca de

si los Tribunales de la instancia han interpretado correctamente el

ordenamiento jurídico, artículo 1-6 del Código Civil. La casación sería así

un desfasado litigio, procesalmente hablando, y tercera instancia,

(sentencia d e 14 de Octubre de 1991), lo que no está previsto en nuestro

sistema judicial.

Los motivos se desestiman.

También alcanza suerte de rechazo a la última

impugnación, que residenciado en el número 5º del artículo 1692 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del artículo 348 y aplicación

indebida del 609 del Código Civil, al sostenerse que a las Comunidades de

Propietarios de los portales NUM000y NUM001del DIRECCION000no les asiste la

acción reivindicatoria que ejercitan.

Al haberse acogido en el primer recurso la procedencia y eficacia

de dicha acción, las consideraciones que se dejan expuestas son de

aplicación en proyección de negativa para lo que conforma esta impugnación

y determinan su claudicación, toda vez que el largo y reiterado alegato que

se hace, no tiene virtualidad suficiente para lograr la casación que se

postula, puesto que, a parte de hacer supuesto de la cuestión, ya que el

argumento se basa en hechos que no se han tenido como probados, no hay que

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la Comunidad de

Propietarios de los Portales NUM000y NUM001del DIRECCION000de Málaga y

acogiendo en parte el correspondiente a la Promotora La Encarnación S.A.,

casamos y anulamos la sentencia que en fecha veinticuatro de diciembre de

1.991 pronunció la Audiencia Provincial de Málaga, con revocación de la

dictada el ocho de enero de 1.991, por el Juzgado de Primera Instancia

número uno de dicha capital en las actuaciones procedimentales de

referencia y con estimación parcial de la demanda que plantearon las

Comunidades de referencia, debemos decretar, como decretamos los siguientes

pronunciamientos: 1º) Se reconoce el derecho de propiedad de la superficie

correspondiente a los portales NUM000y NUM001a favor de dichas Comunidades, que

corresponden a los planos aportados con la demanda rectora (documentos

números NUM002, NUM003y NUM004); 2º) Se condena a la Promotora La Encarnación S.A. a

proceder a la reconstrucción de los referidos portales o, en su defecto se

ejecute a su costa, en lugar correspondiente, conforme a la escritura de 11

de Mayo de 1978 (de obra nueva y división horizontal); 3º) Se declare la

nulidad de las trasmisiones efectuadas a los codemandados don Gabriely don Jose Pedro(portal NUM000) y don Eduardoy Banco de Sabadell S.A. (portal NUM001), procediéndose a las

correspondientes cancelaciones registrales de sus inscripciones, y debiendo

estar y pasar los interpelados procesales por estas declaraciones, las que

deberán cumplir y acatar, y se desestiman el resto de las peticiones que

integran el suplico de dicha demanda principal. No se hace expresa

declaración en cuanto a las costas de este recurso ni las correspondientes

a las dos instancias, procediéndose a la devolución de los depósitos

constituidos.

Líbrese la correspondiente certificación de la presente resolución

a expresada Audiencia, devolviéndose los autos y rollos que en su día

remitió.

ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL.- FRANCISCO MORALES MORALES.-

LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ. Firmado y rubricado.PUBLICACION.- Leída y

publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. DON ALFONSO

VILLAGÓMEZ RODIL, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos,

estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo,

en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.