STS 135/1995, 27 de Febrero de 1995

El adecuado enjuiciamiento casacional del motivo uno, alegado por la recurrente de referencia, por la vía del número 5º del artículo procesal 1692 para denunciar aplicación indebida de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, exige partir de los hechos que la sentencia de apelación reputó probados, en su condición de firmes e incólumes, sin perjuicio de efectuarse adecuada precisión de los mismos. Los referidos datos fácticos básicamente son los siguientes: a) La entidad Promotora La Encarnación S.A. -que actúa como segundo recurrente en esta casación-, llevó a cabo la construcción de un edificio (conocido por EDIFICIO000) en el solar de su propiedad, sito en el POLÍGONO000, parcela NUM000de Málaga, otorgando escritura de declaración de obra nueva y régimen de división horizontal en fecha 11 de Mayo de 1.978, que causó inscripción registral; b) En dicho documento, del que traen causa las Comunidades que recurren, se hizo constar que la edificación constaba de cinco portales de entrada, los que se precisan en su ubicación exacta. Así se sitúa el número NUM000en la parte central de la fachada principal, frente a la calle que sirve de separación de las parcelas NUM003y NUM004(actualmente calle Hilera); el número NUM001en el frontal y en su zona central derecha, y el NUM002, también al frente principal de la casa, a unos metros del anterior, hacia su derecha, los tres mirando de cara a dicha fachada. Con esta estructura de los portales se obtuvo la calificación provisional de Viviendas de Protección Oficial (Sociales), en fecha 28 de Junio de 1.977, y la definitiva se otorgó el 25 de Noviembre de 1.980; c) En los Estatutos, que incorpora el mencionado documento público, se hace constar expresamente que los portales se integran en los elementos comunes; d) No obstante lo que refleja la situación registral de lo edificado, la Promotora demandada, La Encarnación S.A., procedió a la modificación del proyecto, ocasionando la variación de los portales controvertidos, por lo que materializó su construcción en forma distinta a la que aparece en el Registro de la Propiedad, pues los portales NUM000y NUM001, fueron trasladados y realizados, conformando una entrada única, en la parte posterior del inmueble (calle Segura), junto a la rampa de entrada y salida de vehículos y el número NUM002pasó a la parte lateral izquierda, dando a la calle Calvo; e) La referida Promotora procedió a la venta de los espacios que correspondían ocupar los portales, según la escritura de 15 de Mayo de 1978, a los codemandados don Abelardo(escritura pública de 8 de Enero de 1987) y a don Santiago(escritura de 26 de diciembre de 1985) en cuanto a las zonas atribuidas al portal NUM000y a don Jorge, también por escritura pública otorgada en fecha 31 de Diciembre de 1984, la parte del portal NUM001, el que la vendió al Banco de Sabadell S.A. por escritura de 17 de Marzo de 1987, causando dichas enajenaciones acreditadas inscripciones en el Registro de la Propiedad y refiriéndose las mismas a locales situados en la planta baja del edificio. Estas zonas son las que la recurrente reivindica como integrantes de los elementos comunes del inmueble.

Conviene decir pronto que la demanda creadora del pleito fué producida por las Comunidades de Propietarios de los Portales NUM000, NUM001y NUM002y la casación que se enjuicia sólo la formalizaron las Comunidades de los Portales NUM000y NUM001, por tanto respecto al Portal NUM002, la sentencia de apelación adquirió firmeza y no cabe su revisión casacional.

El debate se viene a centrar sobre la protección registral que puede afectar a los propietarios demandados de los locales comerciales que ocupan las zonas que deberían corresponder según el Registro y Estatutos a los portales NUM000y NUM001. Estos efectivamente, salvo el Banco de Sabadell S.A. no son propios terceros adquirentes, pues traen sus derechos dominicales directamente de la Promotora que construyó el edificio y actuó como vendedora directa. El artículo 1257 del Código Civil distingue entre partes contratantes y terceros no intervinientes en el contrato principal; no obstante los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria vigente, al superarse el precepto 27 de la Ley de 1.861, determinan el concepto de tercero en el campo del derecho registral e hipotecario, como entiende autorizado y mayoritario sector doctrinal, con ratificación por la Jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 18-3 y 7-12-1987, 23-5-1989, 24-10-1989, 7-12-1989, 8 de Marzo de 1993 y 9 de Julio de 1993, entre otras), y así cabe comprender, en concepción autónoma y necesaria, a los adquirentes que son causahabientes de un titular registral por vía onerosa, que a su vez inscriben sus derechos, reuniendo el requisito de la buena fe que se exige para alcanzar garantías y protección registral. En todo caso para que sea aplicable el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al tercero, debe de ser válido el acto adquisitivo de su derecho protegido, pues siquiera ha de aplicarse el artículo 33 de dicha Ley y la declaración de invalidez conforme dicen las sentencias de 17 de Octubre de 1.989 y 21 de Julio de 1.993 afectará a dicho adquirente, como parte contractual en un acto transmisivo inválido.

El artículo 34 sólo protege, salvo ausencia de buena fe, frente al acto dispositivo anterior, pero no el propio y la inscripción registral no opera como saneadora por sí misma de los vicios conocidos de nulidad que adolezca el acto adquisitivo y por tanto tampoco los consolida (art. 33 de la Ley Hipotecaria).

En esta línea el discurso casacional conduce a afrontar la concurrencia o no de buena fe en los compradores de referencia, tanto respecto a los originarios y directos, como al segundo adquirente, Banco de Sabadell S.A., que trae su derecho de don Jorge. La sentencia combatida estableció el amparo de los mismos, a los que cobija, bajo la presunción de buena fe en las adquisiciones, denegando la acción reivindicatoria que ejercitaron las Comunidades que recurren. Tal solución no puede aceptarse, pues precisamente no se da concurrencia de necesaria y efectiva buena fe, como concepto jurídico determinante de la protección que el Registro otorga, toda vez que la buena fe reviste también carácter jurídico deducido libremente por el Tribunal de la instancia, valorando los hechos, la que no puede prevalecer si se presenta ilógica o equivocada, y la hace accesible a la crítica casacional (sentencias de 22-10-1991, 12-3- 1992 y 9-10-1993), lo que conduce a entender equivocada la apreciación que expresa la sentencia de la Audiencia, que se limitó solamente a afirmar que concurrió presunción de buena fe en las adquisiciones de referencia, sin apoyarse en precisados hechos positivos, como tampoco en valoración de pruebas en contra, detalladas y analizadas debidamente, ya que se marginan abiertamente los hechos que establece como probados, toda vez que los mismos no reflejan esta conclusión, sino, al contrario, puesto que existe una inscripción constitutiva de la finca, en virtud de la escritura dicha de 11 de Mayo de 1.978, que operaba, al no haberse modificado, como generadora y vinculante para todas las transmisiones posteriores que afectasen al inmueble y que conformaran su objeto. Las llevadas a cabo por la Promotora lo fueron prescindiendo de lo que constaba en el Registro de la Propiedad y de la presunción de exactitud y veracidad registral. Así las ventas de los locales se realizaron sobre la realidad extrarregistral, que se presentaba alteradora de la ubicación de las zonas dedicadas a portales, con perjuicio del resto de los comuneros y en beneficio tanto de los adquirentes de los mismos, como de la vendedora de referencia, en la obtención de mayor lucro.

Las referidas ventas se proyectaron sobre elementos comunes del inmueble, los que no eran de la disponibilidad de la Promotora, pues, en todo caso, la modificación del título constructivo necesitaría de la ratificación de todos los copropietarios, al tratarse de obras realizadas antes de la venta de pisos y locales, estando integrados en un inmueble para el que se estableció el régimen de propiedad horizontal, con la estructura, configuración y distribución que en el Registro consta (sentencia de 27 de Mayo de 1993), y por tanto sujetos a la disciplina de los artículos 5, 11 y 16 de la Ley de 21 de Julio de 1960. No consta se hubiera producido y menos su traslado y constancia en el Registro, tratándose por tanto de modificaciones unilaterales a cargo exclusivo de la Promotora, que de esta manera vendió lo que registralmente figuraba como elementos comunes, sin que tampoco conste la conformidad expresa de los compradores en todas y cada una de las escrituras de venta, que no cabe presumir por el peligro que supone e inseguridad, al infringir el principio de exactitud registral. Los elementos comunes no se pueden disgregar y actuar con autonomía material ni jurídica, sino que se integran en los distintos espacios superficiales delimitados que estructuran los edificios (sentencias de 21-7-1960 y 30-9-1993).

Los compradores tuvieron acceso a la realidad registral, pues la escritura de 11 de Mayo de 1.978, se refleja y se dice expresamente en las diversas escrituras de compraventa de los locales a cargo de la Promotora de referencia y por lo que no puede hablarse de desconocimiento de lo que el Registro expresaba y de su inexactitud en cuanto puede afectar al Banco de Sabadell como parte recurrida, ya que todos los adquirentes tuvieron acceso posibilitado a la oficina registral, que hace público lo que consta en los libros. Por tanto se da ausencia de despliegue de una diligencia mínima, normal y previsora, graduable según las circunstancias y que en este caso se presentaba necesaria, al tratarse de obras externas y visibles fácilmente comprobables y a fin de llevar a cabo operación cognoscitiva de comprobación de la realidad registral con la realidad material externa, que deben de ser coincidentes, pues el Registro actúa en forma de que lo que publica sirva de cercioramiento a quien lo consulta y así la doctrina jurisprudencial es proclive a la tesis legal contraria a la buena fe, cuando el comprador conoce los vicios que pueden hacer ineficaz plenamente el derecho del trasmitente, lo que equivale y ha de comprender cuando tiene a su disponibilidad los medios directos, en utilización racional, para tener preciso conocimiento de las causas de dicha invalidez contractual, como sucede en este caso.

En consecuencia, los compradores pudieron muy bien conocer que lo adquirido no era de la propiedad de la vendedora, por integrar elementos comunes del edificio, y respecto a los mismos no se puede proyectar actos de disponibilidad dominical autónomos y aislados, con lo que a dichos adquirentes ha de afectarles inexistencia de título eficaz por parte del trasmitente para poder enajenar, pues esta Sala ha declarado (sentencias de 15-12-1984, que cita las de 30-1-1960, 14-3 y 3-10-1963, 2-7-1965, 22-3- 1976 y 8-5-1992), que no cabe prescindirse del deber ético de averiguación registral y si se conoce el estado registral y no obstante se deja de lado y se prescinde del mismo, ello se traduce en situación de mala fe.

El motivo, en consecuencia, procede ser estimado, al no converger la protección que se denuncia del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pues su aplicabilidad exige la validez jurídica del acto adquisitivo y de reputarse nulo ha de estarse al artículo hipotecario 33, ya que la declaración de nulidad alcanza al adquirente por su participación decidida en el acto ineficaz y no se obtiene así la protección de la fe pública registral (sentencias de 17-10-1989 u 22-4-1994).

La acogida del motivo anterior se proyecta sobre la procedencia del segundo, que aduce infracción del artículo 348-2º del Código Civil, por no aplicación del mismo, así como de los preceptos 1261, 1300, y 1473 en relación al 396 de dicho cuerpo legal, para apoyar la acción reivindicatoria deducida por las Comunidades actoras respecto a los portales NUM000y NUM001controvertidos, como elementos comunes del edificio en cuestión.

Los requisitos que hacen efectiva la revindicación planteada en cuanto a los portales de referencia se dan concurrentes, pues resultaron perfectamente identificados, así como su detentación por los demandados en virtud de las compraventas que celebraron con la Promotora La Encarnación S.A. y también asiste a las Comunidades recurrentes, en razón a la escritura de obra nueva y régimen de la propiedad horizontal de 11 de Mayo de 1.978, y documentos de compra de las diversas viviendas, la titularidad dominical correspondiente.

Se equivoca una vez más la sentencia en recurso cuando en su fundamento jurídico séptimo no reconoce la eficacia en sus efectos reivindicativos del título legítimo que asiste a los actores y que no ha sido destruido por probanzas en contra.

Los portales controvertidos carecen de inscripción como locales independientes privados, lo que hubiera permitido a la Promotora la disponibilidad dominical y de trasmisión de los mismos. El artículo 32 de la Ley Hipotecaria no protege contra la nulidad del propio título inscrito ni contra los anteriores de los que se tomó razón en el Registro. La Propiedad de dichos portales va unida a la propiedad de los pisos y locales que componen el inmueble, lo que resulta hecho cierto y suficientemente probado, conforme a lo que se deja expuesto y conduce a la prosperabilidad de la reivindicatoria planteada, pues los títulos de los demandados resultan ineficaces, ya que sus respectivos contratos de compraventa están afectados de nulidad radical por referirse a objetos que no podía enajenar la Promotora vendedora, cuales son los referidos portales, como zonas comunales, los que por su propia cuenta transformó en locales propios, produciendo así infracción del artículo 1261 del Código Civil, en relación también con la ausencia de causa eficiente, acarreando la nulidad de pleno derecho de los negocios de venta correspondientes, conforme al precepto sustantivo 1300 y se proyecta sobre las sucesivas trasmisiones que no pueden convalidar un acto inicialmente nulo a tenor del artículo 6-3 del Código Civil, pues el preexistente derecho inscrito respecto a los portales se proyecta ineficaz respecto a los derechos que asisten a las Comunidades que recurren, cuyos integrantes adquirieron las viviendas del inmueble en base a la inscripción matriz que disciplinaba el régimen de propiedad horizontal.

Todo lo cual se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre la petición de instar la nulidad de los títulos ineficaces frente al que sirve de soporte a la acción reivindicatoria que se postula y, en todo caso se halla implícita en la misma (sentencias de 12-3-1951, 24-11-1982, 18-10- 1991 y 18-5-1994). Los propios negocios de adquisición llevados a cabo por los compradores afectados, conforme a lo que se dejó analizado, no alcanzan protección registral precisamente por no ser válidos y sus efectos no se proyectan a obtener convalidación por la buena fe, que no concurre. Sus inscripciones tampoco resultan eficaces, máxime frente al título de las Comunidades, inscrito con prioridad y que en todo caso se debió de tener en cuenta y ajustarse al mismo para llevar a cabo las adquisiciones que tuvieron lugar y dotarlas de legalidad y eficacia opositora adecuada, conforme al artículo 1473 del Código Civil, lo que en el caso de autos no se ha producido.

Lo expuesto conlleva también a que se declare la cancelación registral de las inscripciones de los derechos de los compradores afectados, es decir Banco de Sabadell S.A., don Jorge, don Abelardoy don Santiago, aunque no se hubieran integrado en el suplico de la demanda rectora, pues es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que, ejercitada acción reivindicatoria, que implica a su vez acción contradictoria del dominio de los referidos, no es preciso instar su cancelación o nulidad de los asientos, que es implícita a dicha petición, por ser consecuencia indispensable de la dicha acción, como aquí acontece, siendo suficiente la nulidad que concurre para producir la del correspondiente asiento registral a efectos del artículo 79 de la Ley Hipotecaria y 173 de su Reglamento (sentencias de 19-2-1970, 24-4-1991, 30-9-1991, 6-3-1992, 30-9-1992 y 3- 11-1993).

La acogida del recurso planteado por las Comunidades actoras de referencia produce que en materia de costas casacionales no se haga pronunciamiento expreso (artículo 1715-LEC), así como respecto a las causadas en la primera instancia y recurso de apelación, procediéndose a la devolución del depósito constituido.

2. RECURSO DE LA PROMOTORA LA ENCARNACIÓN S.A.-

El motivo uno, al amparo del número 3º del precepto 1692 de la Ley Procesal Civil, alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración del artículo 359 de la referida Ley, toda vez que la sentencia de apelación integra su fallo con la declaración de condena única para la recurrente "a que abone a los titulares de los pisos que constituyen las Comunidades correspondientes a los portales NUM000, NUM001y NUM002, los perjuicios que fijen en ejecución de sentencia conforme a las bases que ya quedan indicadas en esta resolución". Tal decisión no corresponde a lo suplicado en la demanda creadora del pleito, ni siquiera en forma alternativa o subsidiaria, pues lo que se interesó fué que se reconociera el derecho de propiedad sobre la superficie de los portales controvertidos, se procediera a su reconstrucción en el lugar correspondiente, a tenor de la escritura de obra nueva y división horizontal (de fecha 11 de Mayo de 1.978) y se decrete la nulidad de las trasmisiones efectuadas por dicha Promotora recurrente a los codemandados.

La incongruencia resulta evidente y notoria, pues si bien esta Sala ha declarado que no se produce incongruencia respecto a las declaraciones que se integran como precisiones complementarias, al ejercitar los juzgadores conforme a su deber el principio "iura novit curia", así como cuando no hay un ajuste literal entre lo suplicado y el fallo, (sentencias de 26-10-1992, 8-6-1993, 15-10-1993, 25-10-1993, 30-12- 1993, entre otras); en todo caso es preciso el necesario respeto para los hechos y la aplicación de dicho principio jurídico no signifique que para resolver las cuestiones sometidas al debate procesal, haya de tramutarse la causa de pedir o proceder a sustituir las cuestiones controvertidas por otras diversas o distintas, con la consiguiente grave indefensión para los litigantes afectados, pues de esta manera se corrige sin fundamento el "petitum" de la demanda, con lo que no resulta admisible la mutación de la controversia, al atentar al principio dispositivo, relevante para ocasionar incongruencia cualitativa (sentencia de 8 de Febrero de 1994), lo que sucede en la presente cuestión, pues el fallo de apelación no guarda correlación alguna con las pretensiones deducidas en el pleito.

Tampoco es factible contemplar supuesto de cumplimiento por equivalencia (sentencias de 4-11-1985 y 27-5-1994), que sólo tiene lugar cuando la prestación interesada no es posible llevarla a cabo o se hace totalmente dificultosa, que en todo caso es exigente en orden al respeto sustancial de lo peticionado. En el supuesto de autos la ejecución "in natura" no se presenta de imposibilitada realización por causas objetivas y la sentencia recurrida nada razona sobre ello, pues se limita a hacer la declaración cuando tampoco ninguna prueba se practicó al respecto, con lo que se decide sin base fáctica acreditada, a modo de opinión más que propio argumento de razonamiento lógico-jurídico. Tampoco se precisan las bases para la fijación de la indemnización que otorga, todo lo cual está vedado tanto en la primera instancia como en el trámite de apelación y representa un exceso por los juzgadores de su función juzgadora, al rebasarse los límites de sus facultades impuestos por el proceso civil, en los que rige el principio de disposición de las partes y el de contradicción de sus pretensiones, al no haberse alegado los necesarios hechos en el momento procesal oportuno (sentencia de 15-10-1993).

La sentencia que se revisa también se presenta en esta cuestión contradictoria, ya que al referirse a las sanciones que la construcción recibió en vía administrativa, al tratarse de viviendas sociales, sometidas a una reglamentación precisa y un control establecido, declara que el Area de Inspección y Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Málaga, evacuó comunicación de informe técnico en la que se hace constar que la ubicación más conveniente para los portales del pleito era la correspondiente a la fachada del edificio que da a la calle Hilera, -lo que es coincidente con la escritura de 11 de Mayo de 1978-, tratándose de una solución fácil y nada costosa, con la apertura de una simple galería de acceso. Lo que también fué corroborado por la resolución que dictó el 2 de Abril de 1986, la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía, al condenar a la Promotora a realizar las obras necesarias para adaptar los portales al proyecto aprobado y que obtuvo sentencia confirmatoria que pronunció la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia de Granada en fecha 24 de Marzo de 1.988, pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.

La consecuencia lógica que de todo ello se deduce es que no se trata de obras imposibles como lo conceptúa la sentencia recurrida, sino de actuaciones susceptibles de ser realizadas, constituyendo esta aportación una razón más que unida a las expuestas, conducen a declarar la procedencia del motivo, si bien, al decretarse incongruente en este sentido la sentencia recurrida, ello ha de operar en la resolución de esta casación como decisión que complementa e integra la estimación del recurso de las Comunidades que lo formalizaron y determina y facilita la ejecución del fallo que NOS corresponde pronunciar.

Los motivos 3º y 4º, proceden ser estudiados en forma conjunta, ya que residenciados en el número 5º del precepto procesal 1692, aducen infracción por inaplicación de los artículos 1255 y 1281 del Código Civil y se argumenta al efecto que los compradores- demandantes, integrados en Comunidades de Propietarios, suscribieron contratos de compraventa autorizando a la Promotora la facultad de modificar el proyecto de obra, pacto que la sentencia combatida no tuvo en cuenta.

Para ello se aporta como documento de apoyo un sólo contrato-tipo, otorgado a favor de persona extraña al pleito, que lleva fecha 6 de Marzo de 1979, y elaborado por dicha vendedora, con cláusula impresa que recoge la pretendida autorización, a la que se pretende otorgar efectos imperativos frente a lo que consta en el Registro de la Propiedad y tercero registrales, para justificar las modificaciones ejecutadas en la ubicación de los portales que se discuten.

La cláusula décima del referido contrato contiene la salvedad que las variantes constructivas deben estar siempre dentro del Reglamento de Viviendas de Renta Limitada y como ya quedó expuesto, las producidas ocasionaron la repulsa administrativa y generaron sanción. Por otra parte, las pretendidas autorizaciones constan sólo en dicho documento, que es privado y no en las escrituras públicas posteriores que se otorgaron por venta de locales y viviendas, por lo que la posible discrepancia documental ha de resolverse sobre la prevalencia de los documentos públicos, en sus efectos a terceros. En todo caso el artículo 1230 del Código Civil no da eficacia a los documentos privados que puedan alterar lo pactado en las escrituras. Tampoco se trata de documentos privados reconocidos legalmente y no se le puede dar carácter prioritario en sus efectos respecto a terceros, frente a los restantes públicos, los que por tanto no cabe desconocer y sobre todo la escritura rectora de 11 de Mayo de 1978, en razón a que las variaciones operadas no tuvieron reflejo registral alguno y resulta orfandad probatoria de que hubieran sido unánimes las autorizaciones por todos los comuneros interesados. También a efectos de terceros ha de tenerse en cuenta el artículo 1219 del Código Civil, en cuanto que las escrituras públicas de compraventa causaron asiento registral y no consta en la misma ninguna permisión para llevar a cabo cualquier clase de alteración de la obra a favor de la entidad La Encarnación S.A.

La sentencia recurrida no resuelve nada sobre el tema, ya que dicha sociedad no planteó recurso al efecto, si bien lo aportó la alegación en el escrito de contestación de la demanda, pero, conforme a lo que se deja analizado, resulta totalmente inoperante, ante una realidad registral que no se puede ni desconocer ni menos ser reducida a letra muerta, y así en la sentencia se razona con acierto que una vez otorgado el título constitutivo y conforme al principio de exactitud registral, no estaba autorizada la Promotora a desconocerlo y otorgar por sí documentos contradictorios para producir cambio físico de lo que en el Registro constaba y servía de referencia adecuada para las compras a efectuar por los interesados en la adquisición de las viviendas y locales del inmueble, y no se puede dejar de lado el artículo 1257 del Código Civil, ya que el contrato privado aportado podría tener eficacia entre los que lo suscribieron, pero resulta inoperante para los terceros. En todo caso la exigencia casacional imponía al recurrente alegar error probatorio en la apreciación de los documentos en los que basa su impugnación, lo que sí cumplió pero resultó inadmitido. Por tanto se trata de hechos firmes que prohíben hacer supuesto de la cuestión, y que justifican el rechazo de los motivos, así como que no se ha producido interpretación contractual equivocada con infracción por inaplicación del artículo 1281 del Código Civil, ya que la Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la eficacia y virtualidad de la cláusula-tipo referenciada. El recurso de casación no es apto para examinar cuestiones de hermenéutica contractual no debatida, ni por primera vez la interpretación de normas jurídicas no citadas hasta este momento, pues entonces se desvirtuaría la función casacional, cual es la de comprobar y ejercer vigilancia jurídica acerca de si los Tribunales de la instancia han interpretado correctamente el ordenamiento jurídico, artículo 1-6 del Código Civil. La casación sería así un desfasado litigio, procesalmente hablando, y tercera instancia, (sentencia d e 14 de Octubre de 1991), lo que no está previsto en nuestro sistema judicial.

Los motivos se desestiman.

También alcanza suerte de rechazo a la última impugnación, que residenciado en el número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del artículo 348 y aplicación indebida del 609 del Código Civil, al sostenerse que a las Comunidades de Propietarios de los portales NUM000y NUM001del EDIFICIO000no les asiste la acción reivindicatoria que ejercitan.

Al haberse acogido en el primer recurso la procedencia y eficacia de dicha acción, las consideraciones que se dejan expuestas son de aplicación en proyección de negativa para lo que conforma esta impugnación y determinan su claudicación, toda vez que el largo y reiterado alegato que se hace, no tiene virtualidad suficiente para lograr la casación que se postula, puesto que, a parte de hacer supuesto de la cuestión, ya que el argumento se basa en hechos que no se han tenido como probados, no hay que olvidar que los contratos de compraventa suscritos por la Promotora le obligaban a su acatamiento y respeto en aras de la buena fe negocial y la prohibición que establece el artículo 1256 del Código Civil de dejar a su libre arbitrio el debido cumplimiento de los mismos y por lo tanto poner a disposición de los adquirentes objetos distintos a los contratados, como acontece con las denunciadas variaciones que llevó a cabo en el edificio, en su propio beneficio y con constatada deslealtad contractual, al atribuirse un plus dominical, del que dispuso, y que no le correspondía, como bien claramente expresa la escritura de obra nueva de 11 de Mayo de 1.978.

En todo caso se trata de una variación esencial de los elementos comunes llevada a cabo en forma unilateral y clandestina para los propietarios que no se reflejó en ningún documento público y menos tuvo acceso al Registro, como queda sentado, y por tanto reviste condición de improcedente e ilegal, que arrastra sus consecuencias correspondientes, ya que tampoco cabe sostenerse que a las Comunidades afectadas no les asiste derecho a reivindicar lo que propiamente afecta a los elementos comunes del inmueble, sobre el que ejercitan sus derechos plurales de dominio.

La acogida parcial del recurso ocasiona que en conformidad al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no haya que hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas casacionales, procediéndose a la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la Comunidad de Propietarios de los Portales NUM000y NUM001del EDIFICIO000de Málaga y acogiendo en parte el correspondiente a la Promotora La Encarnación S.A., casamos y anulamos la sentencia que en fecha veinticuatro de diciembre de 1.991 pronunció la Audiencia Provincial de Málaga, con revocación de la dictada el ocho de enero de 1.991, por el Juzgado de Primera Instancia número uno de dicha capital en las actuaciones procedimentales de referencia y con estimación parcial de la demanda que plantearon las Comunidades de referencia, debemos decretar, como decretamos los siguientes pronunciamientos: 1º) Se reconoce el derecho de propiedad de la superficie correspondiente a los portales NUM000y NUM001a favor de dichas Comunidades, que corresponden a los planos aportados con la demanda rectora (documentos números 4, 5 y 6); 2º) Se condena a la Promotora La Encarnación S.A. a proceder a la reconstrucción de los referidos portales o, en su defecto se ejecute a su costa, en lugar correspondiente, conforme a la escritura de 11 de Mayo de 1978 (de obra nueva y división horizontal); 3º) Se declare la nulidad de las trasmisiones efectuadas a los codemandados don Santiagoy don Abelardo(portal NUM000) y don Jorgey Banco de Sabadell S.A. (portal NUM001), procediéndose a las correspondientes cancelaciones registrales de sus inscripciones, y debiendo estar y pasar los interpelados procesales por estas declaraciones, las que deberán cumplir y acatar, y se desestiman el resto de las peticiones que integran el suplico de dicha demanda principal. No se hace expresa declaración en cuanto a las costas de este recurso ni las correspondientes a las dos instancias, procediéndose a la devolución de los depósitos constituidos.

Líbrese la correspondiente certificación de la presente resolución a expresada Audiencia, devolviéndose los autos y rollos que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.