STS, 22 de Noviembre de 2004

Por la Comisión de Conciertos Educativos del Principado de Asturias, en reunión del día 8 de mayo de 2000 se valora la petición y el expediente iniciado de oficio y se propone no concertar para el curso 2000/2001 nuevas unidades de Educación Infantil, al no ser enseñanzas obligatorias subvencionadas a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/1985 de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, no disponer de crédito presupuestario para tal fin y existir suficiente oferta pública y reducir una unidad en Educación Primaria teniendo en cuenta que son suficientes dos grupos en primero de Educación Primaria para atender las necesidades de escolarización y los puestos existentes en el conjunto de todos los centros sostenidos con fondos públicos.

La Resolución del Ilmo. Sr. Consejero de Educación y Cultura del Principado de Asturias de 24 de julio de 2000, contiene la siguiente parte dispositiva: "1º) Desestimar la petición del Centro "Santo Angel de la Guarda" de Oviedo, de aumentar una unidad en Educación Infantil de acuerdo con la norma decimosexta por la que no se modifica ningún concierto de los existentes en Educación Infantil y no se consideran nuevas unidades, al no ser enseñanzas obligatorias, a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/1985 de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, existir suficiente oferta pública y no disponer de crédito presupuestario para tal fin. 2º) Modificar el Concierto Educativo y en consecuencia, suprimir para el curso escolar 2000/2001 una unidad en Educación Primaria, quedando el concierto educativo para las unidades que se detallan: Tres de Educación Infantil; Once de Educación Primaria, Cuatro de Primer Ciclo de Educación Secundaria Obligatoria, Cuatro de Segundo Ciclo de Educación Secundaria Obligatoria, Dos Apoyos Integración de Educación Infantil y Primaria; Dos Apoyos Integración en Secundaria (uno de ellos motórico); Un Apoyo Psicopedagógico. 3º) La modificación del concierto educativo se formalizará mediante diligencia con el titular del centro o representante legalmente acreditado y con poder suficiente para tal acto. 4º) Contra la presente Resolución y sus bases podrá interponerse recurso de súplica ante el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias en el plazo de un mes, a contar desde su publicación, sin perjuicio de que, de entenderlo oportuno, se interponga cualquier otro que resulte más conveniente para la defensa de sus intereses".

La representación procesal de la Fundación Educación Católica interpone recurso contencioso-administrativo y la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 5 de febrero de 2001, contiene la siguiente parte dispositiva:

"Rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Heidi González Lada, en nombre y representación de la entidad "Fundación Educación Católica", contra Resolución del Consejero de Educación y Cultura del Principado de Asturias de fecha 24 de julio de 2000, sobre modificación del concierto educativo al que se halla acogido el Colegio "Santo Angel de la Guarda" de Oviedo, del que es titular la entidad actora, acto administrativo impugnado que se mantiene por no vulnerar los derechos fundamentales recogidos en los artículos 27 y 14 de la Constitución, sin hacer expresa imposición de costas procesales".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la "Fundación Educación Católica" y se opone a la prosperabilidad del recurso el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias. El Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso de casación.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2004.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS, Magistrado de la Sala.

El objeto de impugnación se centra en la sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por la representación procesal de la Fundación Educación Católica, pues la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias rechaza la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias y desestima el recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejero de Educación y Cultura del Principado de Asturias de fecha 24 de julio de 2000, sobre modificación del concierto educativo al que se halla acogido el Colegio "Santo Angel de la Guarda" de Oviedo, del que es titular la entidad actora. Este acto administrativo impugnado se mantiene, al no vulnerar los derechos fundamentales recogidos en los artículos 27 y 14 de la Constitución.

La sentencia impugnada se basa en los siguientes criterios:

1. Suprimiendo una unidad en primero de Educación Primaria, tal modificación no supone para la recurrente ninguna vulneración del derecho a la educación ni a la libertad de enseñanza, ni al derecho a la libertad de creación de centros docentes, toda vez que la resolución recurrida no priva de ninguno de los indicados derechos, aunque puede limitar, al suponer una limitación de las unidades escolares, una reducción de las ayudas a percibir protegidas a su vez por el apartado 9 del propio artículo 27 de la CE.

2. Según la jurisprudencia constitucional, el artículo 27.9 de la Constitución, al disponer que los Poderes Públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca, no reconoce un derecho fundamental a la prestación económica pública, pero la Ley que reclama dicho precepto constitucional no podrá en particular contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artículo y deberá asimismo, configurar el régimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad.

3. Si ésto es así para el legislador, lógico es concluir que habrá de serlo también para los órganos administrativos que vienen constitucionalmente obligados a servir con objetividad los intereses generales y a actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (artículo 103 de la Constitución), por consiguiente, tanto la regulación del régimen de ayudas a que se refiere el artículo 27.9 de la Constitución, como su aplicación por los órganos administrativos competentes, pueden originar desviaciones con relevancia constitucional, principalmente por la vía de derecho de igualdad y no discriminación, repercutiendo en otros bienes y derechos definidos en dicho precepto constitucional, según viene declarando de modo constante la jurisprudencia.

4. Por tanto, el Real Decreto estatal 2377/1985 de 18 de diciembre, que en desarrollo del artículo 117 y disposición adicional primera, punto uno, de la Ley 8/1985, aprobó el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, distingue la suscripción de conciertos por centros privados de nueva creación o que no lo habían solicitado con anterioridad, la renovación de los que funcionen en el año que se formula la solicitud y la modificación de conciertos existentes.

5. En el supuesto enjuiciado se reduce en el Colegio "Santo Angel de la Guarda", una unidad en primero de Educación Primaria, de un concierto aun vigente, teniendo en cuenta, según señala la Administración recurrida, que es suficiente con un grupo para atender las necesidades de escolarización y los puestos existentes en el conjunto de todos los centros sostenidos con fondos públicos, máxime cuando en el curso 1999/2000, según consta en el expediente administrativo por informe del Servicio de Inspección de la Dirección Provincial de Educación y Cultura, cursaban estudios 24 alumnos en Educación Infantil del 2º ciclo (5 años de edad), los cuales podían integrar sin dificultad un solo grupo en primero de Primaria, por lo que sobraba una unidad concertada en esta enseñanza y era procedente su supresión.

6. Es por ello que la supresión de una unidad, dadas las razones anteriormente reseñadas, no se opone a la gratuidad de la enseñanza ni a la elección de centro escolar, pues nada impide que los alumnos continúen la enseñanza en el referido Colegio, pues como ha señalado el Tribunal Supremo (STS de 23 de abril de 1996), el régimen de concierto pretende que con la gratuidad de la enseñanza se satisfaga plenamente el derecho a la educación especialmente de las clases socio- económicas más desfavorecidas, procurando evitar que los padres de los alumnos que asisten a un centro concertado hayan de estar en cada renovación a las resultas de un total replanteamiento de los criterios de distribución, con la incertidumbre originada por el desconocimiento de si en el nuevo curso escolar sus hijos podrán recibir enseñanza gratuita en el mismo centro.

7. En consecuencia, aun cuando la vigencia del concierto suscrito y vigente alcance hasta la finalización del curso escolar 2000/2001, cabe la posibilidad legal tanto en el incremento como en la disminución del número de las unidades concertadas, como ocurre en el supuesto enjuiciado, suprimiéndose un grupo en primero de Educación Primaria, sin que ello suponga por sí solo la vulneración de derecho fundamental alguno y sin que se presente término válido de comparación que demuestre la existencia de un trato discriminatorio, respecto a otros colegios sostenidos con fondos públicos, todo ello sin prejuzgar la corrección de la actuación administrativa, cuestión ésta que en el ámbito ya de la legalidad ordinaria no puede ser objeto de pronunciamiento en este procedimiento.

El primero de los motivos de casación se basa en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (artículo 88.1.d. de la LJCA), por inaplicación o infracción del artículo 27, párrafos 1, 6 y 9 de la Constitución y normativa de desarrollo, así como de la jurisprudencia aplicable en relación con los mismos.

En primer lugar, la parte recurrente en casación se basa en la infracción del artículo 27 de la Constitución y jurisprudencia relacionada y se considera infringido este artículo en los siguientes apartados: "1. Todos tienen derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. 9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca".

La sentencia dictada en el procedimiento de protección de derechos fundamentales instado en relación con la Resolución del Consejero de Educación y Cultura del Principado de Asturias por la que se modificó de oficio el concierto educativo suscrito con el "Colegio Santo Angel de la Guarda" (Oviedo), considera que tal acto administrativo, que redujo en una unidad el número de las concertadas en el nivel de Educación Primaria, "no se opone a la gratuidad de la enseñanza ni a la elección de centro escolar" (fundamento de derecho segundo) puesto que "nada impide que los alumnos continúen la enseñanza en el referido Colegio" y además "cabe la posibilidad legal tanto en el incremento como en la disminución del número de las unidades concertadas, como ocurre en el supuesto enjuiciado".

La apreciación de que concurre la posibilidad legal para la modificación del concierto educativo es incorrecta, por infracción de la normativa de desarrollo del artículo 27 aplicable y el resultado es vulnerador de los derechos constitucionales citados, pues como ha reconocido esta Sala y Sección, en el presente proceso se dirimen cuestiones semejantes a las resueltas por nuestras Sentencias de 14 de julio de 2003 (casación 6648/2001) y de 13 de julio de 2004 (casación 6645/2001) y dado que no consideramos que existan razones que justifiquen una solución distinta, seguiremos los mismos criterios que observamos entonces, lo que nos lleva a la estimación del primero de los motivos y a la anulación de la Sentencia recurrida, basándonos en los siguientes criterios:

1. Entiende la Sala que la Sentencia impugnada, al considerar que la resolución administrativa recurrida es conforme a Derecho ha infringido el artículo 27 de la Constitución en el punto en que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reúnan las requisitos establecidos por la Ley y dicha infracción se ha producido desde el momento en que la Consejería de Educación y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias resolvió sin aportar ningún dato concreto ni sobre la demanda de plazas escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes. Respecto de estos particulares, determinantes de la decisión administrativa, ni la resolución, ni el expediente, ni las alegaciones de la Administración ante la Sala de Oviedo o ante este Tribunal Supremo han aportado precisión alguna.

2. Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venía financiando en el centro al que se refiere este recurso, respecto del cual no se ha objetado que incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto que establece el artículo 43 del Real Decreto 2377/1985. Así, pues, ayuna de todo apoyo concreto, la justificación aducida por la resolución de la Consejería de Educación y Cultura para reducir las unidades concertadas es insuficiente y esa circunstancia determina que debamos considerarla lesiva de los derechos mencionados. Como la Sala de Oviedo no lo entendió así, debemos anular su Sentencia.

3. De todo lo dicho resulta sin dificultad que, por ser contraria a Derecho la resolución del Consejero de Educación y Cultura, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra ella y declararla nula en cuanto reduce en una unidad el número de unidades de educación primaria.

En suma, en el caso examinado, a pesar de su razonabilidad, los actos impugnados inciden por su generalidad, en un planteamiento que incide en el contenido constitucional del artículo 27 de la CE, vulnerándolo, pese a que la sentencia recurrida no lo reconoce y procede la estimación del motivo.

A mayor abundamiento, y dentro del motivo, se invoca la infracción de los artículos 47 y 48 de la L.O.D.E., ya que el artículo 47 establece la posibilidad de que los centros docentes que reunieran determinados requisitos se acogieran a un régimen de conciertos con la Administración en orden a la prestación del servicio público de la educación, remitiendo al Gobierno la facultad de establecer las normas básicas a que deben someterse y el artículo 48.1 dispone a su vez que el concierto establecerá los derechos y obligaciones recíprocos en cuanto a la duración del mismo y número de unidades escolares, lo que, por su propia naturaleza de convenio vinculante para ambas partes, hace necesario respetar dichas cláusulas, salvo que se produzcan circunstancias sobrevenidas que habiliten para su modificación.

La sentencia impugnada considera que la reducción del concierto se ha efectuado dentro de la posibilidad legal existente cuando el concierto suscrito consigna una duración hasta la finalización del curso escolar 2000/2001 y fija un número de doce unidades escolares en Educación Primaria, por lo que al no concurrir causa justificada para su modificación de oficio, deben permanecer las unidades de que disponga durante el referido curso, no quedando justificado el alcance de la modificación.

Por otro lado, la sentencia realiza una aplicación indebida del párrafo tercero de dicho artículo 48, cuando este precepto establece que "Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos Centros que satisfagan necesidades de escolarización", es decir, que sienta un criterio de preferencia entre los distintos colegios y exclusivamente a efectos de acogerse al régimen de conciertos y aquí no nos hallamos ante un procedimiento de acceso a dicho régimen, ni siquiera de renovación del mismo, sino durante la plena vigencia temporal de un concierto para cuya concesión ya tuvo que ser valorado ese aspecto. La función del concierto no es únicamente garantizar la continuidad de los alumnos que se encuentran dentro del Colegio, sino también permitir escolarizar a los que lo soliciten durante el período de admisión, cuyo derecho a la elección de centro sí se ve vulnerado por la reducción arbitraria de unidades.

Dentro del primero de los motivos, se invoca también la infracción de los artículos 6, 16 y 46 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre:

1. El artículo 6, conforme al cual "el concierto educativo tendrá una duración de cuatro años" implica que habrán de respetarse los términos en que fue firmado durante todo ese tiempo y de no concurrir circunstancia habilitante para la modificación, debería haberse aplicado este artículo, con la consecuencia de que la sentencia implica una conculcación del derecho constitucional a obtener la ayuda de los poderes públicos, al permitir la retirada parcial de la misma antes de la conclusión del concierto (artículo 27.9 de la Constitución).

2. El artículo 16 señala: "Por el concierto educativo el titular del centro se obliga a tener en funcionamiento el número total de unidades escolares correspondiente al nivel o niveles de enseñanza objeto del concierto. Asimismo, se obliga a tener una relación media alumnos/profesor por unidad escolar no inferior a la que la Administración determine, teniendo en cuenta la existencia para los centros públicos de la comarca, municipio o, en su caso, distrito en el que esté situado el centro".

La sentencia impugnada infringe este artículo, pues la relación o "ratio" mínima publicada por la propia Administración a través de Resolución del Ministerio de Educación y Cultura de fecha 12 de mayo de 1998 (Boletín Oficial del Principado de Asturias de 13 de junio) establecía una media de 17,65 alumnos por aula para la zona de Oviedo en el nivel de Educación Primaria y en el Colegio ascendía durante el curso 1999/2000 a 19,33, resultado de dividir los 232 alumnos entre las 12 unidades. Es decir, que el centro está cumpliendo con las obligaciones derivadas del concierto y la falta de consideración de la "ratio" fijada teniendo en cuenta la existente en los colegios públicos de la zona supone que la sentencia ha infringido el precepto citado.

En todo caso, y de acuerdo con estos datos, procede aplicar la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en sentencias de 22 de octubre de 1.993, 2 de junio de 1.994, 15 de mayo de 1.995 y 27 de noviembre de 1.995. Conforme a ella: a) la determinación de la relación media alumnos/profesor por unidad escolar a realizar por la Administración, en virtud del artículo 16 del Reglamento, no ha de hacerse de una manera discrecional, sino "teniendo en cuenta la existente para los Centros Públicos de la Comarca, Municipio o, en su caso, distrito en el que esté situado el Centro"; siendo discriminatorio que la Administración imponga cargas más gravosas a los centros privados que las que sus propios centros públicos no cumplen; y b) el régimen de conciertos no debe desconocer a las zonas deprimidas y de escasa escolarización, como cabe deducir de la conjunción del artículo 48-3 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, que establece que, "tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que satisfagan necesidades de escolarización que atiendan a poblaciones escolares de condiciones socio-económicas desfavorables..."; con la disposición adicional primera 2 del Reglamento, conforme a la cual "la Administración podrá celebrar conciertos con aquellos centros que..., atiendan necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser satisfechas de otro modo".

Finalmente, el artículo 46 del Real Decreto 2377/85 especifica que durante su duración únicamente cabe modificar el concierto por las "variaciones que puedan producirse en los centros por alteración del número de unidades o por otras circunstancias individualizadas".

La sentencia recurrida no justifica el cambio de circunstancias que permite la modificación del número de unidades, pues el tenor literal del mencionado artículo 46 del Real Decreto 2.377/1985 restringe la modificación -excluida la del apartado 2 que aquí no nos interesa-, a los supuestos de "variaciones que puedan producirse en los centros por alteración del número de unidades o por otras circunstancias individualizadas". Resulta patente que sin "variación" la modificación no es posible por el cauce de ese precepto, al margen de que pueda serlo a través de los procedimientos de la revisión de oficio de los actos declarativos de derecho, para el caso de que se entienda que el concierto inicial fue otorgado con vulneración de las normas que regulan la edad de escolarización gratuita.

La estimación del primero de los motivos de casación determina la innecesariedad del análisis del segundo de los motivos aducidos, por vulneración del artículo 14 de la CE.

Los razonamientos precedentes conducen a la estimación del recurso de casación, a la anulación de la sentencia recurrida y de los actos administrativos impugnados.

No procede hacer imposición de costas en la primera instancia jurisdiccional y respecto de este recurso, cada parte pagará las suyas.