STS, 5 de Noviembre de 2008

Con fecha 30 de septiembre de 2007, dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 17 de los de Barcelona, declarando como probados los siguientes hechos: "1°. Mediante resolución de 10-12-03, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) acordó declarar al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a la pensión correspondiente y efectos desde 29-4-03. El cuadro patológico que sirvió de base a dicha resolución fue el siguiente:"granulomatosis de Wegener, afectación neurológica, poliradiculopatía de predominio axonal, artritis tobillos, lesiones purpúricas en extremidades inferiores y fatiga crónica"-.2°. El 5.2.04, el demandante solicitó al ICASS el reconocimiento de grado de disminución. Incoado expediente, el organismo médico correspondiente dictaminó el 23-11-04 que el demandante presentaba un grado de disminución del 26%. A dicho porcentaje, se le añadió un 3% de factores sociales. A la vista de todo ello, el ICASS, mediante resolución de 7-12-04, acordó reconocer al demandante un porcentaje global del 29% con efectos al 5- 2-04. 3°. La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.4°. El demandante padece: - Granulomatosis de Wegener con las siguientes afectaciones:.-Sinusitis y otitis media bilateral con síntomas de hipoacusia bilateral progresiva y taponamiento nasal.- Polirradiculopatía de predominio axonal.- Afectación pulmonar con disnea y alteración en las pruebas de imagen y funcionales respiratorias. Afectación articular en forma de brotes de artritis bilateral en tobillos, artralgias y tendinitis en hombro derecho.- Afectación cutánea (lesiones purpúricas en ambas extremidades).- Fatiga crónica.- Hipoacusia neurosensorial endococlear bilateral, que es moderada en oído izquierdo y severa en el derecho.- Glaucoma, si bien la agudeza visual y la campimetría resultaron normales en control efectuado en noviembre de 2004".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Juan Ramón contra Institut Catalá d'Assistencia i Serveis Socials, debo declarar y declaro que el demandante padece un grado de minusvalía del 65% con efectos desde 1-3-04; y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con todos los efectos inherentes a la misma".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por INSTITUT CATALÀ D'ASSISTENCIA I SERVEIS SOCIALS y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia el 25 de enero de 2007, con el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT CATALÀ D'ASSISTENCIA I SERVEIS SOCIALS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona núm. 17 en fecha 30-9-05 autos núm. 185/2005 seguidos a instancia de Juan Ramón contra INSTITUT CATALÀ D'ASSISTENCIA I SERVEIS SOCIALS debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS".

Por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, en representación de INSTITUT CATALÀ D'ASSISTENCIA I SERVEIS SOCIALS, se preparó recuso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictorias con la recurrida, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006, recurso 771/05 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 31 de mayo de 2005, recurso 255/05,

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el preceptivo informe, en el sentido de que se declare la procedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de octubre de 2008, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 17 de los de Barcelona dictó sentencia el 30 de septiembre de 2005, autos 185/05, estimando la demanda formulada por D. Juan Ramón contra Institut Català d'Assistencia i Serveis Socials, en reclamación de declaración y calificación del grado de minusvalía, declarando que el actor padece un grado de minusvalía del 65%, con efectos desde el 1-3-04, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Tal y como resulta de dicha sentencia el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 10-12-2003 declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a la pensión correspondiente y efectos desde el 29-4-03. Habiendo solicitado declaración de minusvalía, el ICASS le reconoció un grado de disminución del 29%. La sentencia entendió, en aplicación de la Disposición Adicional 3º del R.D. 357/1991, de 15 de marzo, -que entiende no está implícitamente derogada por el artículo 4.2 del R.D. 1971/1995, de 23 de diciembre, en virtud de lo resuelto por SSTS de 2-12-1997, 23-11-1998, 9-12-1998 y 28-5-2001 - que el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta da lugar a la presunción de que el beneficiario está afecto de una minusvalía igual al 65%.

Recurrida en suplicación por la demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 25 de enero de 2007, recurso 116/06, desestimando el recurso de suplicación interpuesto y confirmando la sentencia impugnada. La sentencia entendió, dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia impugnada y aplicando el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, que esta norma claramente determina equiparaciones expresas entre los niveles contributivos y asistenciales de incapacidad, caso de denegación de la prestación derivada de aquellos y que incluye dentro del concepto de incapaz en, al menos un 33 por ciento, a las personas que tengan reconocida una incapacidad permanente en grados de total, absoluta o gran invalidez (o pensión de jubilación en régimen de clases pasivas).

Contra la anterior resolución interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina el Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales, (ICASS), representado por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, aportando como sentencias contradictorias la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006, recurso 771/05, respecto al primer motivo del recurso, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 31 de mayo de 2005, recurso 255/05, respecto al segundo motivo del recurso, firme en el momento de publicación de la recurrida.

Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada respecto al primer punto de contradicción, la sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 6 de abril de 2006, recurso 771/05, para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La citada sentencia estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 2 de diciembre de 2004, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2003 por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla, en autos seguidos a instancia de D. Felipe contra dicha recurrente, sobre invalidez no contributiva, casando y anulando la sentencia recurrida y resolviendo el debate de suplicación, en el sentido de estimar el recurso de tal clase interpuesto por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía y, con revocación de la sentencia de instancia, absolvió a la entidad demandada. Consta en dicha sentencia que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia en el recurso 2227/01, declarando al actor afecto a la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. El actor solicitó reconocimiento de la condición de minusválido el 31-9-2001, dictando resolución la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía el 20-2-2003, reconociendo al actor afecto de un grado de minusvalía de 17% y efectos del 31-1-2002. La sentencia entendió que la D.A. 3ª. 2 del R.D. 257/1991 establece una presunción con efectos limitados al reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva, pero no extiende el alcance de la misma fuera del ámbito de la Seguridad Social, a la declaración de minusvalía o discapacidad con proyección en otros campos o sectores del ordenamiento jurídico, no autorizando un sistema alternativo de valoración por los órganos judiciales, a tenor del cual estos pueden optar por la calificación propia de la modalidad contributiva, frente a la calificación por baremo, sino que es una regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambos supuestos se trata de trabajadores a los que se ha reconocido una incapacidad permanente absoluta, con derecho al percibo de la pensión correspondiente, interesando se les reconozca un grado de minusvalía del 65%, siendo en ambos casos inferior el grado de minusvalía reconocido, el 29% en la sentencia recurrida, el 18% en la sentencia de contraste, aplicando en ambas resoluciones la D.A 3ª. 2 del R.D. 357/1991, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto mientras la sentencia recurrida entiende que tal precepto determina la calificación de minusvalía, en grado del 65%, la sentencia de contraste descarta dicho efecto automático. Cumplidos los requisitos de los artículos 216 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de la D.A. 3ª, apartado 2 del R.D. 357/19091.

La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en varias sentencias, entre otras sentencia de 6 de abril de 2006, recurso 771/05, y sentencia de 13-2-07, recurso 1162/05, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En la última de las sentencias citadas se contiene la fundamentación de derecho que sigue:

"La DA 3ª.2 del RD 357/1991, que es la norma que centra el debate, dice así: "A los efectos previstos en el número anterior se presumirá afecto de una minusvalía igual al 65 por 100 a quien le haya sido reconocida en la modalidad contributiva, una invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo". Y los efectos previstos en el número 1 de la DA 3ª son los de reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva a quien, padeciendo secuelas o dolencias determinantes de incapacidad absoluta, se le ha denegado la pensión contributiva por falta de alguno de los requisitos exigidos para su atribución.

Interpretando dicha D.A., la ya citada sentencia de 6 de abril de 2.006, ha señalado que a la vista de la dicción literal del precepto, la solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste. La DA 3ª.2. establece una presunción limitada exclusivamente al reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva, cuando previamente se ha denegado la contributiva, (mientras que en las dos sentencias comparadas consta la concesión de la pensión contributiva de invalidez) y no extiende el alcance de la misma, fuera del ámbito de la Seguridad Social, a la simple declaración de minusvalía o discapacidad con proyección en otros campos o sectores del ordenamiento jurídico, que era lo que se pedía en los dos casos examinados.

A mayor abundamiento, el art. 385.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fija un canon de interpretación de las normas legales sobre presunciones de acuerdo con el cual la regla, por defecto, es la presunción iuris tantum ("Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba") como acertadamente califica la sentencia referencial a la que establece la ya citada D.A.3.2. Y, en idéntica línea, nuestras sentencias de 23-11-98 (rec. 3998/97), 9 de diciembre de 1998 (rec. 1575/1998), y 28 de mayo de 2001 (rec. 3883/1999 ), han declarado, si bien para supuestos distintos, que "la presunción que establece la disposición adicional 3ª.2 del Real Decreto 357/1991 no autoriza un sistema alternativo de valoración por los órganos judiciales, a tenor del cual éstos pueden optar por la calificación propia de la modalidad contributiva frente a la calificación por baremo, sino que es una regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección".

De conformidad con lo razonado procede la estimación de este primer motivo de recurso.

En el segundo motivo el recurrente cita como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 31 de mayo de 2005, recurso 255/05, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia dictada por el Jugado de lo Social núm. 2 de los de Zaragoza, de fecha 5 de enero de 2005, en autos 839/04, seguidos a instancia del citado recurrente contra el Instituto Aragonés de Servicios Sociales. Consta en dicha sentencia que el actor fué declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4-5-04. Solicitada declaración de grado de minusvalía, el IASS dictó resolución el 9-8-04, reconociéndole un grado de minusvalía del 15%. La sentencia entendió que el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, no establece que los incapacitados para el trabajo y demás personas a que se refiere la norma deban ser declarados genéricamente personas con discapacidad, con un grado de minusvalía igual o superior al 33%, sino que lo que establece es que serán considerados en tal situación a los efectos de dicha Ley, lo cual no niega el IASS que se limita a aplicar el procedimiento de calificación de minusvalía según las vías legales y reglamentarias vigentes.

Concurre pues el requisito de contradicción ya que en ambos casos el objeto del proceso es el mismo, a saber, determinar si, en virtud de lo establecido en el artículo 1.2 de la Ley 51/03, de 2 de diciembre, al pensionista de la Seguridad Social, que tenga reconocida una pensión de incapacidad permanente -sea absoluta como en la sentencia recurrida o total como en la sentencia de contraste- ha de considerársele afecto de un grado de minusvalía igual o superior al 33 por cien, como entiende la sentencia recurrida, que reconoce un grado igual o superior al 65%, o dicho reconocimiento del grado de minusvalía se limita al específico ámbito de aplicación y medidas, que en aras del principio de igualdad de oportunidades, establece la precitada Ley 51/03, tal como ha entendido la sentencia de contraste.

Se aprecia la contradicción exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que ambos actores son pensionistas de la Seguridad Social, ambos tienen reconocida una incapacidad permanente, siendo irrelevante que en la sentencia recurrida se trae de una incapacidad permanente absoluta y en la de contraste una incapacidad permanente total, por lo que cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a examinar el fondo del asunto.

La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, determinar si, a partir de la aprobación de la Ley 51/2003 de accesibilidad universal de personas con discapacidad, los perceptores de pensiones de Seguridad Social, por encontrarse en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, ostentan automáticamente, a todos los efectos, la condición de minusválidos o discapacitados, con todos los derechos y ventajas de distinta naturaleza que ello comporta, ha sido resuelta por esta Sala, reunida en Sala General, en sentencia de 21 de marzo de 2007, recurso 3872/05, seguida de otras muchas, a cuya doctrina ha de estarse. Los razonamientos de dicha sentencia son los siguientes:

"SEGUNDO.- Para dar respuesta a la cuestión de unificación de doctrina que plantea el presente recurso debemos elaborar dos premisas intermedias del razonamiento, relativa una a la definición legal de la condición de discapacitado (o minusválido, según terminología ya periclitada por indicación del legislador), y concerniente la otra a la configuración actual del grupo de normas reguladoras de la protección de estas personas.

Para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las "capacidades físicas, psíquicas o sensoriales", refiriendo tal disminución a las "posibilidades de integración educativa, laboral o social" del discapacitado; esta definición se encuentra en el art. 7 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (LISM ). El porcentaje mínimo para la consideración de persona con discapacidad está cifrado en el 33 %; el precepto que lo fija es en la actualidad el art 2.1 de la Ley 51/2003.

En la configuración del grupo de normas reguladoras de la protección de las personas con discapacidad destacan las dos disposiciones legales que ya se han citado, seguidas ambas por una serie nutrida de normas reglamentarias. Como reconoce la Exposición de Motivos de la Ley 51/2003, el eje central del sistema de protección sigue siendo la Ley de Integración Social de Minusválidos, si bien el legislador "considera necesario promulgar otra norma legal que la complemente y que sirva de renovado impulso a las políticas de equiparación de las personas con discapacidad", función que corresponde precisamente a la Ley 51/2003. Se trata, en suma, de acuerdo con la propia Exposición de Motivos, de proporcionar a los discapacitados "garantías suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país".

Las garantías suplementarias establecidas en la Ley 51/2003 se refieren, entre otras materias, a "medidas contra la discriminación" (en las que se incluyen las llamadas "exigencias de accesibilidad"), a "medidas de acción positiva" adicionales a las ya establecidas, a actuaciones administrativas de "fomento", y a normas de "tutela judicial" y "protección contra las represalias". También se comprende dentro de la Ley 51/2003, además de una larga lista de previsiones reglamentarias sobre "condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación", la modificación del art. 46.3. párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, que concede un período de excedencia por cuidado de un familiar que no pueda valerse por sí mismo.

Las materias reguladas en la Ley 13/1982 de Integración Social de los Minusválidos se pueden clasificar en los siguientes grupos: a) la determinación de la condición de minusválido (incluidos el diagnóstico y la valoración de las minusvalías); b) el acceso de los minusválidos al sistema educativo ordinario y a la educación especial; c) la reserva para ellos de cuotas de empleo en empresas de más de 50 trabajadores; d) la colocación de minusválidos en centros especiales de empleo; e) las prestaciones en dinero y en especie específicamente establecidas en su favor; f) los servicios sociales para minusválidos; y g) las normas especiales sobre "movilidad y barreras arquitectónicas".

De las consideraciones anteriores se infiere que la atribución de la condición o estatus de persona con discapacidad pertenece al grupo normativo de la Ley 13/1982 y no al de la Ley 51/2003. Así se indica de manera expresa en el art. 10 LISM, que atribuye a "equipos multiprofesionales de valoración", entre otras competencias, "la valoración y calificación de la presunta minusvalía, determinando el tipo y grado de disminución en relación con los beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación"( art. 10.2.c. LISM ). La disposición reglamentaria que desarrolla esta competencia de valoración y calificación es el RD 1971/1999, que contiene en su Anexo I un baremo de los valores porcentuales que corresponden a diferentes dolencias o enfermedades con secuelas discapacitantes.

El precepto contenido en el art. 2.1. de la Ley 51/2003 despliega, por tanto, plena eficacia en todo el ámbito de materias de dicha Ley; es precisamente ésto lo que quiere decir la expresión "en todo caso". Pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de minusválido o discapacitado. Como se cuida de decir también el propio art. 2.1. de la Ley 51/2003 en su pasaje inicial, la atribución automática de tal carácter a los perceptores de pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social ha de circunscribirse "a los efectos de esta Ley".

El argumento de interpretación sistemática que se acaba de exponer puede ser completado con un argumento de interpretación finalista, que atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003. Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social·.

Además, establece nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Rec. 976/06 ): "Esta conclusión, apoyada, como se vio, en una interpretación sistemática y finalista del ordenamiento, no puede ser modificada porque se haya publicado el Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre (en vigor desde el 18 de diciembre de 2006 (Disposición final 3ª ), es decir, después de que se dictara la resolución administrativa impugnada (16-12-2005), de que se agotara la vía previa (6-3-2006) o de que incluso se interpusiera la demanda origen de estos autos (7-3-2006)], dictado para determinar el alcance y aplicación de la Ley 51/2003, pues precisamente en dicho Real Decreto se reitera (no podría ser de otro modo, so pena de incurrir en ultra vires) que lo previsto en la misma es a los efectos previstos en aquélla Ley, limitándose a establecer la forma de acreditar aquel grado y el alcance subjetivo y territorial de aquella acreditación, cual ya se sostuvo en anterior sentencia de esta Sala de 5-6-2007 (Rec. 3204/06), 19-7-2007 (Rec. 2732/06 y 3840/06)."

Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, en representación del Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales (ICASS), lo que conduce a casar y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 25 de enero de 2007, recurso 116/06 y resolviendo el debate planteado en suplicación procede desestimar la demanda origen de este proceso y absolver a la demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.