STS, 28 de Enero de 2008

Con fecha 16 de noviembre de 2005 el Juzgado de lo Social de San Sewbastian nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimo la demanda, declaro que el grado de minusvalía que corresponde y debe serle reconocido a D. Jose Pablo es el del 33%, debiendo las partes pasar por esta declaración, y revoco y dejo sin efecto la resolución del Departamento para la Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 3 de mayo de 2.005, en la cual se reconoció a D. Jose Pablo un grado de minusvalía del 15%".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Jose Pablo se encontraba afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, sin que conste la fecha de su alta en este régimen especial, siendo su ocupación la de pintor carrocero. SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 3 de noviembre de 2.004, reconoció a D. Jose Pablo las siguientes lesiones: "Artrodesis total radio carpo metacarpiana de la muñeca derecha por secuelas artrósicas tras fractura de escafoides antigua intervenida. No patologías a otro nivel o área. Limitación de la movilidad de la muñeca y carpo derechos tras la artrodesis. Mantiene funcionalidad en garra, puño y pinza T-T con todos los dedos. No menoscabo significativo a otro nivel o área"; considerando las mismas constitutivas de una situación de incapacidad permanente total, con cargo a la contingencia de enfermedad común, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 644,29 euros, con efectos económicos desde el 26 de octubre del 2.004. Esta resolución es firme, y D. Jose Pablo en la actualidad está percibiendo esta pensión. TERCERO.- El 18 de octubre de 2.004, D. Jose Pablo inició un expediente ante el Departamento para la Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, para solicitar que le fuera reconocido un grado de minusvalía, siendo resuelto este expediente por resolución del Departamento para la Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 3 de mayo de 2.005, en la cual se reconocieron a D. Jose Pablo las siguientes lesiones: "Limitación funcional de miembro superior derecho", y en base a las mismas un grado de minusvalía del 15%. CUARTO.- D. Jose Pablo padece las siguientes lesiones: "Antigua fractura de escafoides de la muñeca derecha, que evolucionó a una severa artrosis, para cuya corrección fue necesaria realizar artodesis total radio carpo metacarpiana de la muñeca derecha". QUINTO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Departamento para la Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 1 de septiembre de 2.005"

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la doputación FOral de Guipuzcoa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la cual dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2006 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Diputación Foral de Gipuzkoa frente a laSentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 16 de noviembre de 2005en los autos nº 472/05 sobre grado de minusvalía, seguidos a instancia de D. Jose Pablo contra la hoy recurrente, confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer a la recurrente, como pronunciamiento accesorio, las costas del recurso, incluidos los honorarios devengados por el letrado de la parte contraria interviniente en el recurso por importe de 180 euros".

Por la representación procesal de la demandada se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 31 de mayo de 2005 (Rec. 255/05 ).

Por providencia de fecha 21 de marzo de 2007 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2008, en que tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Samper Juan señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la atribución con carácter general del estatus o condición de discapacitado. Más concretamente, se trata de determinar si, a partir de la aprobación de la Ley 51/2003 de accesibilidad universal de personas con discapacidad, los perceptores de pensiones de Seguridad Social por encontrarse en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez ostentan automáticamente a todos los efectos tal condición de minusválidos o discapacitados, con los derechos y ventajas de distinta naturaleza que ello comporta.

El actor, que había sido declarado en situación de incapacidad permanente total, solicitó la declaración de discapacidad a la Administración autonómica demandada, la cual le asignó un porcentaje del 15%. Frente a esta decisión se presentó demanda para que se le reconociese en el porcentaje del 33% en atención a su condición de incapacitado permanente total, y así le fue reconocido por la sentencia de instancia y por la sentencia recurrida, que ha dado una respuesta afirmativa a la cuestión planteada con base en la redacción del art. 1.2. de la citada Ley 51/2003. Este precepto dice así, en lo que importa a la decisión del presente asunto: "A los efectos de esta Ley tendrán la condición de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100. En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez... ".Como dice la Sala de Suplicación: La redacción del precepto citado "supone que quien sea beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total, se considerará que cumple este requisito en virtud de la asimilación legal dispuesta por la norma, sin necesidad de atenerse al sistema de valoración de la discapacidad establecido con carácter general...."

La sentencia aportada para comparación, que ha sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 31 de mayo de 2005, ha llegado a la conclusión contraria en un supuesto sustancialmente igual. Razona esta sentencia que el precepto legal reproducido "no establece.... que los incapacitados para el trabajo.... deben ser declarados genéricamente personas con discapacidad con un grado de minusvalía igual o superior al 33%, como se pide en la demanda, sino que establece que en todo caso serán considerados en tal situación de discapacidad a los efectos de dicha Ley 51/2003..."

Estimamos que concurre el requisito de contradicción por cuanto en la sentencia recurrida se viene a sostener que el mencionado precepto de la Ley 51/2003 conduce a una aplicación automática de una minusvalía del 33% a todos aquellos que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente total, mientras que en la sentencia de contraste se niega, como hemos visto, la posibilidad de esta declaración genérica.

Por otra parte, también puede apreciarse la contradicción en cuanto a la forma de acreditar la asimilación, pues, la sentencia recurrida sostiene que quien está afecto de una incapacidad permanente total puede solicitar el correspondiente acto de reconocimiento de la asimilación ante el órgano administrativo correspondiente, el cual, tras la oportuna comprobación de tal hecho, debe expedir la correspondiente resolución de minusvalía no inferior al 33%. Por el contrario, la sentencia de contraste sostiene que el incapacitado en grado permanente total, para hacer valer los derechos que pudieran derivarse de la asimilación, no necesita un nuevo reconocimiento de discapacidad, bastando con el reconocimiento ya existente de la pensión de incapacidad permanente, en cuanto el derecho a la asimilación surge de la propia ley.

Se comprueba así que las sentencias comparadas resuelven situaciones sustancialmente iguales, con idéntico problema jurídico, llegando sin embargo a soluciones contrapuestas, con independencia de que la pretensión concreta del demandante difiera en uno y otro caso, pues lo relevante en ambos es la pretensión de que se les reconozca un grado de minusvalía de manera automática, acudiendo para ello al procedimiento del RD 1971/99, pero al margen de sus previsiones de baremación.

La cuestión que aquí se plantea ya ha sido resuelta por la Sala en sentencias dictadas por el Pleno de la Sala de fechas 20 y 21 de marzo de 2007 (Rec. 3902/05 y 3872/05 ) y muchas otras posteriores. En la primera de aquellas sentencias se decía: "Para dar respuesta a la cuestión de unificación de doctrina que plantea el presente recurso debemos elaborar dos premisas intermedias del razonamiento, relativa una a la definición legal de la condición de discapacitado (o minusválido, según terminología ya periclitada por indicación del legislador), y concerniente la otra a la configuración actual del grupo de normas reguladoras de la protección de estas personas".

Para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las "capacidades físicas, psíquicas o sensoriales", refiriendo tal disminución a las "posibilidades de integración educativa, laboral o social" del discapacitado; esta definición se encuentra en el art. 7 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (LISM ). El porcentaje mínimo para la consideración de persona con discapacidad está cifrado en el 33 %; el precepto que lo fija es en la actualidad el art 1.2 de la Ley 51/2003.

En la configuración del grupo de normas reguladoras de la protección de las personas con discapacidad destacan las dos disposiciones legales que ya se han citado, seguidas ambas por una serie nutrida de normas reglamentarias. Como reconoce la Exposición de Motivos de la Ley 51/2003, el eje central del sistema de protección sigue siendo la Ley de Integración Social de Minusválidos, si bien el legislador "considera necesario promulgar otra norma legal que la complemente y que sirva de renovado impulso a las políticas de equiparación de las personas con discapacidad", función que corresponde precisamente a la Ley 51/2003. Se trata, en suma, de acuerdo con la propia Exposición de Motivos, de proporcionar a los discapacitados "garantías suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país".

Las garantías suplementarias establecidas en la Ley 51/2003 se refieren, entre otras materias, a "medidas contra la discriminación" (en las que se incluyen las llamadas "exigencias de accesibilidad"), a "medidas de acción positiva" adicionales a las ya establecidas, a actuaciones administrativas de "fomento", y a normas de "tutela judicial" y "protección contra las represalias". También se comprende dentro de la Ley 51/2003, además de una larga lista de previsiones reglamentarias sobre "condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación", la modificación del art. 46.3.párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, que concede un período de excedencia por cuidado de un familiar que no pueda valerse por sí mismo.

Las materias reguladas en la Ley 13/1982 de Integración Social de los Minusválidos se pueden clasificar en los siguientes grupos: a) la determinación de la condición de minusválido (incluidos el diagnóstico y la valoración de las minusvalías); b) el acceso de los minusválidos al sistema educativo ordinario y a la educación especial; c) la reserva para ellos de cuotas de empleo en empresas de más de 50 trabajadores; d) la colocación de minusválidos en centros especiales de empleo; e) las prestaciones en dinero y en especie específicamente establecidas en su favor; f) los servicios sociales para minusválidos; y g) las normas especiales sobre "movilidad y barreras arquitectónicas".

"De las consideraciones anteriores se infiere que la atribución de la condición o estatus de persona con discapacidad pertenece al grupo normativo de la Ley 13/1982 y no al de la Ley 51/2003. Así se indica de manera expresa en el art. 10 LISM, que atribuye a "equipos multiprofesionales de valoración", entre otras competencias, "la valoración y calificación de la presunta minusvalía, determinando el tipo y grado de disminución en relación con los beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación"( art. 10.2.c. LISM ). La disposición reglamentaria que desarrolla esta competencia de valoración y calificación es el RD 1971/1999, que contiene en su Anexo I un baremo de los valores porcentuales que corresponden a diferentes dolencias o enfermedades con secuelas discapacitantes.

El precepto contenido en el art. 1.2. de la Ley 51/2003 despliega, por tanto, plena eficacia en todo el ámbito de materias de dicha Ley; es precisamente ésto lo que quiere decir la expresión "en todo caso". Pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de minusválido o discapacitado. Como se cuida de decir también el propio art. 1.2. de la Ley 51/2003 en su pasaje inicial, la atribución automática de tal carácter a los perceptores de pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social ha de circunscribirse "a los efectos de esta Ley.

El argumento de interpretación sistemática que se acaba de exponer puede ser completado con un argumento de interpretación finalista, que atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 1.2. Ley 51/2003. Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social.

Por su parte, nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Rec. 976/06 ) realiza la siguiente matización: "Esta conclusión, apoyada, como se vio, en una interpretación sistemática y finalista del ordenamiento, no puede ser modificada porque se haya publicado el Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre [en vigor desde el 18 de diciembre de 2006 (Disposición final 3ª ), es decir, después de que se dictara la resolución administrativa impugnada (16-12-2005), de que se agotara la vía previa (6-3-2006) o de que incluso se interpusiera la demanda origen de estos autos (7-3-2006)], dictado para determinar el alcance y aplicación de la Ley 51/2003, pues precisamente en dicho Real Decreto se reitera (no podría ser de otro modo, so pena de incurrir en ultra vires) que lo previsto en la misma es a los efectos previstos en aquélla Ley, limitándose a establecer la forma de acreditar aquel grado y el alcance subjetivo y territorial de aquella acreditación, cual ya se sostuvo en anterior sentencia de esta Sala de 5-6-2007 (Rec. 3204/06), 19-7-2007 (Rec. 2732/06 y 3840/06).

Examinada nuevamente la cuestión en Sala General, conviene reafirmar que esa homologación automática del 33% sólo surtirá efectos, sin ningún otro requisito administrativo o burocrático, cuando se trate de acceder a algunos de los supuestos o beneficios que de la Ley 51/2003 deriven, supuestos en los que bastará con acreditar la situación legal de incapacidad permanente en alguno de los grados previstos en la norma para que, sin otras exigencias documentales o de baremación, se reconozca la condición de discapacitado en el referido porcentaje.

A esa misma interpretación conduce el contenido del Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, inaplicable al caso por evidentes razones temporales, pero cuya aplicación no haría sino ratificar la solución que se acaba de exponer.

En la propia exposición de motivos se da cuenta del problema surgido en distintas Administraciones Públicas a la hora de concretar la manera de acreditar la asimilación al grado de minusvalía prevista en el citado artículo 1.2 de la Ley 51/2003. Y por eso se dice en el artículo 2 los siguiente:

1. A los efectos de lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, el grado de minusvalía igual al 33 por ciento se acreditará mediante los siguientes documentos:

1. Resolución o certificado expedidos por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) u órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente.

2. Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconociendo la condición de pensionista por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

3. Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda o del Ministerio de Defensa reconociendo una pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

   A estos efectos, en ningún caso será exigible resolución o certificado del IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente para acreditar el grado de minusvalía igual al 33 por ciento de los pensionistas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del art. 1.2 de este real decreto.

   Y correlativamente, la existencia de un grado de minusvalía superior al 33 por ciento se acreditará en la forma exigida para que entren en funcionamiento los mecanismos de valoración previstos en el Real Decreto 1.971/99, pues específicamente para el caso que aquí se discute se establece que

   "b) Los pensionistas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del art. 1.2 del presente real decreto podrán solicitar del IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente, el reconocimiento de un grado de minusvalía superior al 33 por ciento. En estos supuestos, será de aplicación el baremo recogido en el anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.

3. Cuando como consecuencia de lo previsto en el párrafo anterior no se alcanzara un grado de minusvalía superior al 33 por ciento, la correspondiente resolución o certificado se limitará a establecer esta circunstancia".

   De lo anterior se desprende que no solo la automaticidad de la homologación opera únicamente en el ámbito y para las previsiones de la Ley 51/2003, en ningún caso a todos los efectos, sino que a quienes estén en esas situaciones de incapacidad y pretendan hacer efectiva la realidad de la existencia de la simple condición de minusvalía cifrada en el 33%, en el ámbito de aplicación de la referida Ley, no han de llevar a cabo otra actuación que no sea la de acreditar la situación de incapacidad permanente legalmente homologada.

   Pero si se pretende obtener esa declaración de minusvalía para otros supuestos distintos a los de la Ley o en un porcentaje superior al repetido 33%, entonces sí han de entrar en funcionamiento los sistemas de valoración del R.D. 1971/99, que por lo razonado no cabe considerar tácitamente derogados, como afirma la sentencia recurrida, pues han de cumplir su específica función necesaria fuera de los estrictos supuestos de homologación citados.

La conclusión de todo ello es que la sentencia recurrida no se ajusta a derecho en cuanto produce una modificación del grado de minusvalía que había sido reconocido al actor de conformidad con los baremos del RD 1971/99, y lo hace con carácter universal para cuantas situaciones necesiten el acreditamiento de ese grado de minusvalía. Procede por ello estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación en términos ajustados a la doctrina expuesta.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La esencia y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requería una regulación legal que permitiera a esta Sala atemperar la exigencia de la contradicción, al menos, en determinados casos extremos. Concretamente en aquellos en que habiendo sentado ya doctrina unificada sobre una cuestión proveniente de una misma Sala de suplicación y que afecta por igual a todos los miembros de un mismo colectivo, no puede luego aplicar dicha doctrina a otros recursos de idéntico contenido y origen, al no concurrir el referido presupuesto, pues parece lógico ni justo que, en tales casos, miembros de un mismo colectivo reciban respuestas dispares pese a la identidad de sus pretensiones, por que deban primar las exigencias procesales del art. 217 LPL, sobre la función unificadora que debe garantizar la igualdad en la aplicación de la ley.

Pero mientras el legislador mantenga la actual regulación del recurso, es claro que esta Sala debe aplicar en todos los casos el mismo nivel de exigencia sobre la contradicción. Y en mi opinión dicho presupuesto no concurre en esta ocasión, porque hay dos sustanciales diferencias entre las sentencias comparadas que impiden apreciarlo, tal y como ya ha puesto de manifiesto el voto particular formulado a la sentencia dictada en el recurso 85/07, cuyos argumentos asumo íntegramente.

La primera diferencia que impide apreciar la existencia de contradicción consiste en que las pretensiones deducidas en uno y otro caso son distintas. Según consta probado en la sentencia de contraste, el actor de ese proceso solicitaba que, en atención a la invalidez permanente que tiene reconocida "se le declare un grado de minusvalía igual o superior al 33% para poder acceder a un puesto de trabajo de Disminuidos Físicos de Aragón", mientras que lo que se plantea en la demanda que inicia las presentes actuaciones es una pretensión mucho mas amplia: "que se declare que el compareciente está afecto de una minusvalía de 33%". Esta diferencia es relevante, por que la pretensión de minusvalía aquí deducida lo es a todos los efectos, mientras que la formulada en el de caso de la sentencia referencial era mucho mas reducida y podía entrar en el ámbito de las previsiones de la Ley 51/2003, cuyo objeto, según su artículo 1, consiste en "establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad", lo que comprende "la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social". Entre estas medidas podría estar la solicitada por el demandante, dado que, el artículo 8 de la Ley incluye aquellas que se orientan a "compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen las personas con discapacidad", una de las cuales podría ser el fomento del empleo de los discapacitados con carácter general o en el marco del empleo público.

Este problema no se plantea en la sentencia recurrida, en la que, como ya hemos dicho, se formula una pretensión genérica de asimilación de la incapacidad a la minusvalía a todos los efectos. Y ésta es la pretensión que se ha confirmado en suplicación por la sentencia recurrida, con independencia de los razonamientos que utiliza y de su cuestionable coordinación con el fallo. No hay, por tanto, identidad entre las pretensiones deducidas en las demandas que originaron los procesos en que se dictaron las sentencias comparadas. Se trata, por tanto, de dos pretensiones distintas que, conforme a la doctrina de esta Sala, (sentencias del Pleno de 21 de marzo de 2007, por todas), podrían dar lugar a pronunciamientos distintos.

Es cierto que la sentencia recurrida argumenta en su fundamentación jurídica que la asimilación que contiene el artículo 1.2.1º de la Ley 51/2003 "no es absoluta" y "no puede extenderse a todos los ámbitos, sino tan sólo a aquellos en los que se aplique la Ley 51/2003 "; pero también lo es que luego en el fallo, que es el que debe ser comparado con el de la sentencia referencial, ha confirmado la estimación íntegra de la demanda. Y en todo caso, se trata de argumentos irrelevantes a efectos de contradicción pues ésta, según nuestra reiterada doctrina, no debe efectuarse sobre los fundamentos jurídicos de las sentencias comparadas -- las sentencias razonarán por lo general de forma diferente, si sus fallos son opuestos --, sino sobre los de las demandas y las resistencias. (ss. de 25-5-95 (rec. 2876/94), 17-4-96 (rec. 3078/95) y 16-6-98, (rec. 1830/97), 10-4-01 (rec. 3192/00) y 6-3-02 (rec. 1367/01) entre otras).

La segunda diferencia resulta todavía más decisiva pues consiste en que los pronunciamientos comparados no pueden considerarse contrapuestos, al abordar cuestiones de distinta naturaleza. La sentencia de contraste no aborda un problema sustantivo, sino procesal. En efecto, el fallo de instancia de aquel proceso, recogiendo sin duda la oposición de la parte demandada, rechazó la pretensión de la demanda sobre declaración de un grado de minusvalía igual o superior al 33% "para poder acceder a un puesto de trabajo de Disminuidos Físicos de Aragón" por considerar que se trataba de una acción meramente declarativa, sin interés actual; decisión que confirma la sentencia referencial por entender que el actor no acreditaba un interés actual tutelable, al no haber solicitado aun ser contratado como disminuido físico, razonando además que, de cualquier modo para ello no "precisa de declaración jurisdiccional que modifique el grado de minusvalía que tiene reconocido", sino que será suficiente con invocar su incapacidad permanente total ante el organismo competente para contratarlo como minusválido, para que éste le otorgue la asimilación específica que pretende. No hay, pues, realmente, una desestimación de la demanda en cuanto al fondo, ya que se confirma la sentencia de instancia que declaró la inexistencia de un interés actual y, sin entrar a resolver la cuestión planteada, se reserva al actor la acción que pudiera corresponderle si tal asimilación le fuera denegada por el organismo competente en materia de empleo.

Es cierto que la sentencia recurrida señala en su fundamentación jurídica que quien está afecto de una incapacidad permanente total puede solicitar el correspondiente acto de reconocimiento de la asimilación ante la Administración competente en materia de calificación de la minusvalía, la cual, tras comprobar la firmeza de la resolución administrativa o de la sentencia de reconocimiento de la incapacidad, debe expedir la correspondiente resolución reconociendo una minusvalía no inferior al 33%, haciendo constar que el reconocimiento lo es en su condición de incapacitado permanente total. Podría entenderse pues que esta consideración se opone de algún modo a la fundamentación de la sentencia de contraste que niega la necesidad de esa resolución y entiende que a los efectos pretendidos en aquel procedimiento es suficiente con acreditar la situación de invalidez permanente. Pero, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala, (ss. de 27 y 28-1-92 (recs. 824/91 y 1053/91), 18-7, 14-10 y 17-12-97 (recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96), 17-5 y 22-6-00 (recs. 1253/99 y 1785/99), 21-7 y 21-12-03 (recs. 2112/02 y 4373/02) y 29-1 y 1-3-04 (recs. 1917/03 y 1149/03) entre otras muchas), la contradicción no surge de "una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales"; y ya hemos visto que este caso no existe tal igualdad; además de que las consideraciones en este punto de la sentencia recurrida no tuvieron trascendencia sobre el fallo.

También podría afirmarse que el tema de la forma de acreditar el grado de minusvalía ha sido objeto de consideración por parte de la sentencia recurrida, a lo que habría que objetar que en el recurso de suplicación que resolvió la sentencia recurrida, no se planteó esta cuestión como una excepción procesal sobre la improcedencia de la acción meramente declarativa ejercitada. Y que, por ello, la afirmación de la sentencia recurrida sobre la forma de acreditar la minusvalía, que constituye un mero"obiter dictum" sin repercusión alguna sobre su fallo, es algo completamente distinto a inadmitir la acción ejercitada, que es lo que hace la sentencia referencial por considerarla meramente declarativa y sin entrar en el fondo.

En definitiva, la sentencia recurrida ha decidido sobre la cuestión de fondo, sin plantearse si la acción ejercitada tiene o no carácter declarativo, mientras que la sentencia de contraste ha rechazado resolver sobre el fondo porque entiende que la pretensión no es admisible al tratarse de una acción meramente declarativa que no refleja un interés actual o real. Y ello impide, definitivamente, apreciar la contradicción de acuerdo con nuestra doctrina, que exige que la contradicción en las infracciones procesales ha de ser directa, de forma que el mismo problema procesal se haya propuesto y decidido por las sentencias comparadas; pues "no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión" (sentencias de 4-12-91, 19-2-2001(rcud. 2098/00 ), 26-3-01 (rcud. 4352/99), 7-5-01 (rcud. 3962/99), 20-3-02 (rcud.. 2207/01) y 7-12-06 (rcud. 377/05) entre otras)..

En resumen, no puede apreciarse la contradicción que se alega, porque ni las pretensiones ejercitadas en las respectivas demandas son las mismas, ni tampoco los son las pretensiones deducidas en suplicación, ni los pronunciamientos de las sentencias comparadas son distintos con el alcance exigido por el art. 217 LPL. Por todo ello, procede en este momento la desestimación del recurso, con condena en costas a la parte recurrente.

En Madrid, a 28 de enero de 2008

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Jesús Samper Juan, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.