ATS, 7 de Julio de 2004

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Julio 2004

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil cuatro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en el recurso contencioso administrativo nº 80/04 interpuesto contra el Real Decreto 1318/2004, de 28 de Mayo, del Consejo de Ministros, por el que se modifica el Real Decreto 827/2003, de 27 de Junio, por el que se estableció el calendario de aplicación de la nueva ordenación del sistema educativo establecido por la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de Diciembre, de Calidad de la Educación, se solicitó la suspensión de la efectividad de la vigencia del Real Decreto 1318/2004, de 28 de Mayo, como medida, que se tramita en esta pieza separada, al amparo de los arts. 129 y siguientes de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

SEGUNDO

El Abogado del Estado solicitó que se dicte resolución por la que se acuerde no suspender la aplicación de la norma recurrida.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Martín González de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.

SEGUNDO

Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa (arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el "grado" de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sín poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio (Autos de esta Sala de 19 de Mayo y 12 de Noviembre de 1.998, y de 28 de Enero y 9 de Julio de 1.999 y 15 de Marzo de 2.000 y 3 de Abril y 19 de Junio de 2001 y, 26 de Noviembre de 2001 y 15 de Septiembre de 2003).

TERCERO

Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al "periculum in mora" sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada (arts. 129 y 130 de la Ley 29/98).

CUARTO

También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego --públicos y particulares--, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

QUINTO

Esta misma Sala, en cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a siemple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo --por primera vez-- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.

SEXTO

También es doctrina constante de esta Sala que cuando, como aquí, se impugnan Disposiciones Generales, es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la naturaleza de la Disposición General, exija la ejecución, salvo evidencia de perjuicios irreversibles, porque en tal caso, contiene la disposición general una ordenación de amplio alcance y lo "normal" sería que no se accediera a la suspensión dejando sin efecto, temporalmente, aquella Disposición General impugnada, puesto que ello sí constituiría un grave perjuicio al interés público cuando el daño derivaría más de los actos de ejecución que de la propia Disposición General.

SEPTIMO

Sobre la base de tan reiterada doctrina, las alegaciones de la parte recurrente que aluden a las pretendidas causas de nulidad del Real Decreto 1318/04, de 28 de Mayo, del Consejo de Ministros por el que se modifica el Real Decreto 827/03, de 27 de Junio, por el que se estableció el calendario de aplicación de la ordenación del sistema educativo establecido por la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de Diciembre, de Calidad de la Educación, no tienen cabida en el cauce de esta pieza separada de medidas cautelares, puesto que no se deduce a simple vista que concurran dichas causas de nulidad respecto de las que, por cierto, el Consejo de Estado en su dictamen, señala que dicho Real Decreto impugnado en el recurso, y del que se solicita, en pieza separada, la suspensión de la ejecución, en la medida en que el Gobierno ha hecho uso de la habilitación establecida en la Ley Orgánica 10/2002 (Disposición Adicional 1ª de ésta), y no habiéndose extralimitado regulando materias ajenas a las mencionadas en la misma, se ha procedido en aquel Real Decreto a regular el calendario de implantación de determinadas enseñanzas y no puede objetarse el mismo ni en cuanto a su constitucionalidad ni en cuanto a su legalidad, indicando también que el Real Decreto (al modificar el calendario antes aprobado) se mueve, en principio, dentro del mismo ámbito y materia del Real Decreto 827/03 haciendo uso de la misma norma habilitadora de potestad reglamentaria que permitió la aplicación de este Real Decreto, así como que ambos Reales Decretos fueron aprobados al amparo de lo dispuesto en el art. 149, 1, y 30ª de la Constitución, y de las mencionadas habilitaciones conferidas al Gobierno, Reales Decretos que tienen el carácter de norma básica, de obligado respeto por las Comunidades Autónomas, en cuyo marco deben moverse la legislación y ejecución autonómicas.

OCTAVO

En el dictamen del Consejo de Estado, en cuanto a la previa consulta de las Comunidades Autónomas, se considera que se ha dado cumplimiento a lo establecido en la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 10/2002, de Calidad de Educación, en cuanto que el proyecto fue presentado a las mismas en el seno de la Confederación Sectorial de Educación con anterioridad a la celebración de la sesión de 17 de Mayo de 2004, sin perjuicio de que hayan presentado alegaciones algunas Comunidades Autónomas y de que el proyecto haya sido informado por el Consejo Escolar del Estado, de modo que, lejos de advertirse aquí una causa de nulidad de pleno derecho, que además ha de ser ostensible, patente y evidente, lo que se suscita son cuestiones de posible nulidad que, según lo que razonado queda, son discutibles y sólo pueden abordarse y resolverse en el marco del enjuiciamiento sobre las cuestiones de fondo, que ahora, en esta pieza, no podrían examinarse.

NOVENO

Discutibles, pues, pero en el ámbito de la decisión de fondo, todas las alegaciones formuladas, cuya procedencia o improcedencia allí se determinarán, sólo queda por advertir, a los efectos de la suspensión, que, al tratarse de una Disposición General, sólo nulidades patentes y ostensibles, podrían justificar dicha suspensión, siendo de menor interés la pretendida pérdida de la finalidad legítima del recurso, que tampoco se aclara con suficiencia, y que más se refiere a "dificultades", que a la apreciación de la perturbación grave de los intereses generales y de terceros en lo que atañe a la medida cautelar, por lo que parece procedente entender que, precisamente, la suspensión de la efectividad del Real Decreto recurrido, sería lo que ocasionara aquella perturbación, cuando aquél debe ser aplicado a todas las Comunidades Autónomas con carácter general, toda vez que la aplicación en unas y no en otras, causaría perjuicios al sistema educativo y a sus usuarios, de prioritario examen, según el Auto de esta Sala de 18 de Julio de 2000, que cita otros, en el sentido de que distorsionaría un sistema que debe ser general y globalizado a base de normas uniformes y de vigencia en todo el Estado, sin perjuicio de las competencias que correspondan a las Comunidades Autónomas, todo lo cual impone la no suspensión de la aplicación del Real Decreto recurrido.

DECIMO

No se aprecian motivos determinantes de un especial pronunciamiento sobre costas a tenor del art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción.

LA SALA ACUERDA:

No ha lugar a suspender la aplicación del Real Decreto 1318/2004, de 28 de Mayo, sin especial pronunciamiento sobre las costas de este incidente.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

________________________________________________VOTO PARTICULAR

FECHA:08/07/2004

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS AL AUTO DICTADO EN EL RECURSO NUMERO 80/2004, SEGUIDO ANTE LA SECCIÓN SÉPTIMA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Disiento de la opinión mayoritaria y fundamento este voto particular en los siguientes criterios:

PRIMERO

Es cierto que no constituye la pieza de suspensión el trámite idóneo para prejuzgar el fondo del asunto, pero no hay que olvidar como la tutela cautelar invocada por la parte recurrente en el proceso trata de evitar la frustración de una sentencia final, suspendiendo la ejecutividad de la disposición general recurrida, cuando se estime su procedencia en tanto dure la pendencia del proceso, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de una previsible razón, no supone una entera satisfacción a las legítimas pretensiones formuladas.

SEGUNDO

En el caso examinado, el contenido de la petición formulada afecta esencialmente al incumplimiento de la consulta previa de la Comunidad Autónoma recurrente, relativa a la tramitación del Real Decreto 1318/2004 de 28 de mayo, del Consejo de Ministros, modificativo del Real Decreto 827/2003 de 27 de junio, que establece el calendario de aplicación de la nueva ordenación del sistema educativo que fija la Ley Orgánica 10/2002 de 23 de diciembre y sobre esta última remisión incide directamente el núcleo de la decisión a adoptar, en la medida en que la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 10/2002 otorga al Gobierno, previa consulta de las Comunidades Autónomas, la fijación del calendario de aplicación de dicha ley.

TERCERO

No asumo el razonamiento que se contiene en el Auto cuando en el fundamento jurídico séptimo se dice que a simple vista no concurre causa de nulidad, en la medida en que el Gobierno ha hecho uso de la habilitación establecida en la Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 10/2002, ya que, por el contrario, estimo que de lo actuado se deduce, que un inicial Anteproyecto del Real Decreto se presentó en la Conferencia Sectorial de Educación el 17 de mayo de 2004. Dicha intervención, ante un órgano de encuentro, en palabras de la STC nº 76/83 y cuyas atribuciones señala el artículo 5 de la Ley 30/92, modificada por la Ley 4/99, de cuyo examen se infiere que nos encontramos ante un órgano de cooperación, no suple, a mi juicio, la previa consulta que el Gobierno tenía que haber formulado a las Comunidades Autónomas sobre el Real Decreto recurrido.

CUARTO

Resulta, en consecuencia, que se ha impedido a las Comunidades Autónomas el examen ponderado de lo inicialmente tramitado, máxime cuando en el caso de algunas de las Comunidades Autónomas, como sucede con La Rioja, la regulación ya vigente había sido objeto de reglamentación complementaria por un Decreto autonómico y 11 Ordenes de desarrollo y en el caso de la Comunidad de Madrid se habían dictado 5 Decretos autonómicos y 7 Ordenes de desarrollo, hurtándose, de este modo, la posibilidad de expresar una opinión fundada en el trámite de consulta previa, exigible por aplicación de la Disposición adicional primera de la citada Ley Orgánica 10/2002, ya que se sustituye la referida consulta por una presentación apresurada de la norma proyectada y posteriormente recurrida, ante la Conferencia Sectorial de Educación.

QUINTO

Como ha reconocido esta Sala (en sentencias de 16 de octubre de 1997 y 12 de marzo de 2002, entre otras) la infracción del procedimiento legalmente establecido exige, a tenor de las previsiones del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, modificada por la Ley 4/99 que dicha omisión sea clara, manifiesta y ostensible. En este caso, sólo se ha acreditado que el inicial proyecto del Real Decreto fue presentado a las Comunidades Autónomas en el seno de la Conferencia Sectorial de Educación, lo que determina, en mi opinión, la nulidad ostensible que es determinante de la suspensión del Real Decreto recurrido, ya que no estamos en presencia de un mero defecto formal, sino ante un vicio esencial, causante de la indefensión, proscrita en el contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE.

SEXTO

Tampoco se ha acreditado que se hayan formulado alegaciones por las Comunidades Autónomas frente a lo que se indica en el fundamento jurídico octavo del Auto, sin que consten efectuados los correspondientes informes razonados y motivados, que están ausentes en el expediente administrativo y que se han sustituido por una lacónica exposición en la Sesión del 17 de mayo de 2004, de la Conferencia Sectorial de Educación, según figura en el Acta de la certificación emitida por la Directora General de Cooperación y Alta Inspección.

Los razonamientos expuestos conducen a la conclusión de la necesidad de la suspensión del Real Decreto recurrido, hasta que se produzca la resolución definitiva del asunto, en forma de sentencia, circunstancia que no se ha producido por decisión mayoritaria de la Sala, que no comparto y de la que disiento por este voto particular.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.

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