STS 22/1997, 9 de Marzo de 1998
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 2019/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 22/1997 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que condenó al acusado Juan Luis por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el acusado recurrido Juan Luis, representado por la Procuradora Sra. López Barreda. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Fernando incoó diligencias previas con el nº 1189 de 1.996 contra Juan Luis, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 11 de abril de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En la madrugada del 17 de noviembre de 1.996, cuando Jose Francisco caminaba por el Paseo Yoly Velasco de San Fernando, se le acercó el acusado Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, que con la intención de lucrarse injustamente de manera súbita, sujetó al anterior por la espalda, a la vez que le ponía una navaja en el pecho y le conminó a que la entregase el dinero que tuviese en su poder, y ante el temor que le infundió Jose Francisco al acusado, le entregó la cantidad de 600 pesetas que era lo que llevaba, tomándolo el acusado y dándose a la fuga, acusado aficionado a fumar heroína, pero que no consta estuviese bajo el síndrome de abstinencia.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor de un delito ya definido de robo a la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales con indemnización al perjudicado de la suma de 600 pesetas, más sus intereses legales al pago; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Reclámese la pieza de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida del número 3º del art. 242, en relación con la infracción del art. 70.1.2º del Código Penal en vigor. Breve extracto: Dados los términos literales del número tercero del art. 242, y habida cuenta que el delito de robo se cometió usando de una navaja, para ello, no resulta posible la aplicación del mencionado número. Y, en todo caso, la pena impuesta no es la que corresponde según la ley.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó el único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 1.998.
Por Auto de 9 de enero de 1.998, se prorrogó el término para dictar sentencia en el presente recurso de casación, al hallarse pendiente de celebración un Pleno de la Sala al objeto de unificar criterios sobre la materia objeto de la presente causa.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se formaliza al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., por aplicación indebida del número 3º del artículo 242 del C.P., en relación con la infracción del artículo 70.1,2º, del C.P. en vigor. Según se alega, dados los términos del número 3º del artículo 242, y habida cuenta que el delito de robo se cometió usando de una navaja, no resulta posible la aplicación del mencionado apartado. Para el recurrente, del examen del artículo 242, contrastado con el tenor de diversos preceptos del Código, puede deducirse que la facultad de imponer la pena inferior en grado prevista en dicho párrafo, se contrae exclusivamente al párrafo primero del artículo 242.
Las posturas doctrinales en torno al tema expuesto han sido contradictorias habiendo trascendido a la jurisprudencia tal contraposición de pareceres. En Junta General de esta Sala, y, tras valorar los fundamentos que alientan una y otra posición, ha estimado mayoritariamente que el apartado 3º del artículo 242 del nuevo Código Penal debe interpretarse en el sentido de que su inspiración atenuatoria pueda extenderse también a los casos de robos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación. En tales casos, la pena básica del apartado 1 del artículo 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3, y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2.
La sentencia impugnada condenó al acusado reo de un delito de robo previsto y penado en los artículos 237 y 241.1 y 2 del C.P. Sin embargo "estima también aplicable el número 3 del artículo 242 al valorar las circunstancias de hecho, la edad juvenil, la carencia de antecedentes, el escaso valor de lo sustraido y la afección al consumo de drogas". El uso que el Tribunal hace de la facultad discrecional conferida por el artículo 242.3 es correcto atendiendo a los presupuestos sobre que se basa, siendo improsperable el recurso del Ministerio Fiscal en este particular.
En el propio motivo del recurso, y para el supuesto de no acogerse por la Sala la petición primera, se censura y objeta que la pena impuesta por el Tribunal sentenciador no es la procedente, puesto que siendo apreciable la agravación que representa el uso de armas, a los efectos de bajar un grado la pena, habría de partirse la pena tipo comprendida entre tres años y seis meses y cinco años de prisión, y, a partir de su mínimo, construir la pena inferior en un grado en la forma establecida en el artículo 70.1,2º del Texto vigente. Y comoquiera que la pena inferior abarca desde un año y nueve meses hasta tres años y seis meses de prisión, resulta evidente que la pena que debió imponer el Tribunal sentenciador, era, al menos, la de un año y nueve meses, superior a la fijada en el fallo de la sentencia de un año.
Cual antes se ha expresado, en supuestos cual el que nos ocupa se ha considerado que la pena básica del apartado 1 del artículo 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3, y a continuación imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2. La referencia al apartado 1 es de carácter penológico y el razonamiento para la determinación de la pena última debe seguir el iter expuesto. Es decir, que siendo la pena establecida en el apartado 1 del artículo 242 de dos a cinco años de prisión, la aplicación de la facultad de reducción de un grado prevista en el apartado 3, sitúa la pena legalmente procedente entre uno y dos años, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 70.1,2º y 66.1º, del Código Penal vigente. Concurriendo asimismo lo prevenido en el párrafo 2, la pena debe establecerse entre dieciocho y veinticuatro meses de prisión, un año y seis meses a dos años (Cfr. sentencia de 21 de noviembre de 1.997).
En este sentido, improcedencia de la pena impuesta al acusado, aunque no haya de ser coincidente con la postulada por el Ministerio Fiscal, ha de acogerse el motivo. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 11 de abril de 1.997, en causa seguida contra el acusado Juan Luis, por delito de robo. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de San Fernando nº 1, en las diligencias previas con el nº 1189 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, por delito de robo contra el acusado Juan Luis, hijo de Angel y de Manuela, nacido el 4 de junio de 1.997, natural de Málaga, vecino de La Línea de la Concepción, de estado soltero, con instrucción, sin antecedentes penaales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa, situación en la que está desde el día 18 de noviembre de 1.996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de abril de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2, del Código Penal por el que se acusa por el Ministerio Fiscal. Estimando procedente hacer uso de facultad reconocida en el apartado 3 del artículo 242 atendiendo a las circunstancias personales del acusado (edad, carencia de antecedentes, afección al consumo de drogas) y también a la entidad del hecho (escasa cuantía de lo sustraido).
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho segundo al cuarto de la sentencia recurrida.III.
Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.
Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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