STS, 17 de Septiembre de 2007

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

RIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso especial para la protección de derechos fundamentales nº 4/02, interpuesto por la representación de la Federación Estatal de Transportes, Comunicaciones y Mar, contra la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología CTE/1518/2002 de 17 de junio, sobre servicios mínimos en Atento Telecomunicación España; S.A., para la jornada de huelga del 20 de junio de 2002, que se confirman por ajustrse al ordenamiento jurídico.

No hacemos una expresa declaración de costas".

Notificada a las partes la anterior resolución, la Procuradora doña Ascensión Peláez Díez, en representación de la Federación Estatal de Transportes, Comunicaciones y Mar de la U.G.T., preparó recurso de casación contra la misma y, por providencia de 7 de mayo de 2003, la Sala de la Audiencia Nacional acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

El Fiscal, por escrito presentado el 3 de junio de 2003, compareció ante esta Sala y se opuso a la admisión del recurso de casación.

Por escrito presentado el 17 de junio de 2003, la Sra. Peláez Díez, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de las Ordenes del Ministro de Ciencia y Tecnología, de fecha 17 de junio de 2002, sobre servicios mínimos en TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. con motivo de la huelga del día 20 de junio, y de 18 de junio de 2002, sobre servicios mínimos en ATENTO COMUNICACIONES ESPAÑA, S.A. para la jornada del 20 de junio de 2002, por vulnerar el derecho fundamental de huelga, regulado en el artículo 28.2 de la Constitución Española". Por otro escrito presentado el 8 de julio de 2003 y evacuando el traslado conferido por providencia de 20 de junio de ese año, formuló alegaciones a la inadmisión propuesta por el Ministerio Fiscal solicitando la desestimación de dicha petición y la admisión del recurso.

La Sala, por Auto de 28 de octubre de 2004, acordó su admisión a trámite y la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Evacuando el trámite conferido por providencia de 29 de diciembre de 2004, el Fiscal se opuso al recurso de casación y, en base a las alegaciones formuladas en su escrito de 10 de febrero de 2005, interesó la desestimación, que, asimismo, fue solicitada por el Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de Telefónica de España, S.A.U., y por el Abogado del Estado, en representación de la Administración, en sus escritos presentados, respectivamente, el 22 y el 28 de febrero de dicho año.

Mediante providencia de 15 de marzo de 2007 se señaló para votación y fallo del presente recurso el 12 de septiembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala

La Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de 2003 desestimó el recurso que, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, interpuso la Federación Estatal de Transportes, Comunicaciones y Mar de la Unión General de Trabajadores (UGT) contra las Órdenes del Ministerio de Ciencia y Tecnología 1499/2002, de 17 de junio y 1518/2002, de 18 de junio, sobre servicios mínimos, en Telefónica de España S.A.U. (Telefónica) y ATENTO Telecomunicaciones España, Sociedad Anónima del Grupo Telefónica de España, S.A.U. (ATENTO), respectivamente, con motivo de la huelga del 20 de junio de 2002.

Tales servicios se fijaban en porcentajes sobre la plantilla de trabajadores en estos términos. Para Telefónica "el 7 por 100 del personal de la plantilla efectiva de los centros de trabajo de Madrid y Barcelona, el 6 por 100 para los de Bilbao, A Coruña, Valencia y Sevilla y el 5 por 100 para el resto del territorio nacional". Y, para ATENTO, el 40% del personal dedicado al servicio de consulta telefónica actualizada sobre números telefónicos y al servicio esencial de averías telefónicas.

Esa Sentencia consideró que las Órdenes impugnadas contaban con la necesaria motivación (a), habían sido dictadas sin que la Administración incurriera en la falta de neutralidad que le imputaba el sindicato recurrente (b) y no establecían unos servicios mínimos abusivos, como también sostenía UGT (c). En sus fundamentos expuso, antes de llegar a esas conclusiones, las posiciones de las partes y precisó que, respecto de Telefónica de España, la discrepancia se circunscribía al nivel de los fijados para Madrid y Barcelona (7%) y en las grandes ciudades (6%), pues para el resto del territorio se aceptó en las reuniones previas a la emanación de las Órdenes el 5%.

El escrito de interposición formula tres motivos de casación, fundados todos ellos en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Veamos, sucintamente, en qué consisten.

El primero afirma la infracción del artículo 28.2 de la Constitución y de las Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que sientan la doctrina sobre la motivación que han de ofrecer las resoluciones administrativas que establezcan los servicios mínimos que han de asegurarse con motivo de la celebración de huelga que afecte a los esenciales de la comunidad. Subraya UGT que esa doctrina exige una justificación específica y que las Órdenes impugnadas carecen de ella. Así, tras repasar lo que dicen al respecto diversas Sentencias de uno y otro Tribunal, subraya que por motivación cada una de la Órdenes se limita a recoger en su preámbulo una declaración genérica que se refiere a hechos conocidos y va acompañada de la afirmación de que los porcentajes fijados responden al cálculo efectuado por la empresa pero que en ningún lugar consta cuáles han sido los factores en virtud de los cuales se ha llevado a cabo y han conducido a la imposición de unos servicios del 7% en Madrid y Barcelona y del 6% en otras grandes ciudades en el caso de Telefónica y del 40% de los trabajadores que atienden las consultas sobre abonados y las llamadas de averías en ATENTO.

El segundo motivo consiste en la infracción de ese mismo artículo 28.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con la neutralidad e imparcialidad que debe observar la Administración al establecer los servicios mínimos. Infracción que se habría producido al dar por buena la Sentencia de la Audiencia Nacional una actuación del Ministerio de Ciencia y Tecnología que, para UGT, incurre en parcialidad al limitarse a señalar los que Telefónica. consideró necesarios sin efectuar valoración o estudio alguno sobre los mismos. De esta manera, prosigue el escrito de interposición, el Ministerio se convirtió en un "órgano de gestión interesada" por lo que debe negársele el carácter de autoridad gubernativa imparcial y neutral, tal como lo perfila la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1995 .

Y el tercero apunta una nueva infracción del citado precepto constitucional y de la jurisprudencia aplicable porque la Sentencia no ha advertido el carácter abusivo y desproporcionado de los servicios mínimos impuestos. Afirma UGT que las Órdenes del Ministerio de Ciencia y Tecnología parten de la premisa de identificar como servicio esencial el servicio telefónico universal y que establecen unos porcentajes de trabajadores para su mantenimiento que no guarda relación con el sacrificio que suponen para el derecho a la huelga, ya que se dirigen a mantener un funcionamiento normal de las empresas. Dice UGT que no se alcanza a comprender de qué manera los servicios o porcentajes fijados satisfacen derechos o bienes constitucionalmente protegidos. Insiste en que por tratarse de empresas de comunicaciones eso no quiere decir que todas las actividades que realicen deban considerarse servicios esenciales de los contemplados en el artículo 28.2 de la Constitución y que, aún en los que sí merezcan esa calificación, ha de hallarse un punto de equilibrio entre el derecho a la huelga y la preservación de los servicios esenciales sin que ésta llegue a tal punto que deje sin contenido ese derecho fundamental.

Sucede, sin embargo, continúa UGT, que en este caso los porcentajes de la plantilla de Telefónica llamados a garantizar dichos servicios (7%, 6% y 5% según las provincias de que se trate), carecen de justificación porque, en el caso de Madrid y Barcelona, aun siendo cierto que tienen mayor actividad, también lo es que cuentan con una plantilla más numerosa, por lo que no es proporcionado el 7% fijado para ellas. Recuerda, además, que en las huelgas de 1999, el Ministerio de Fomento, por Orden de 9 de febrero de ese año estableció en el 5% para toda España los trabajadores afectados por los servicios mínimos. Finalmente, vuelve a apuntar que no todos los que la empresa considera servicios que deben mantenerse tienen el carácter de esenciales para la comunidad. Observa, en este sentido que la Orden 1499/2002 viene a confirmarlo. Cuando, en su artículo segundo, dispone:

"Los referidos porcentajes del 7, 6 y 5 por 100 serán de aplicación a la plantilla efectiva de trabajadores entendido a nivel global. La distribución de dichos servicios mínimos respecto de cada unidad se realizará asegurando en todo momento la garantía de los servicios esenciales que se prestan".

Pues bien, afirma UGT que se está reconociendo que "el número de trabajadores supera el estrictamente necesario pues si (...) fuera el estrictamente necesario para los servicios esenciales, no se haría necesaria la indicación, pues los trabajadores estarían únicamente adscritos al servicio esencial".

Y, por lo que se refiere a ATENTO, dice que ni siquiera se acredita que esta empresa preste servicios esenciales ya que el de consulta de números telefónicos se realiza a través de la línea 1003 y el de averías a través del número 1002. Estas actividades, añade, son de Telefónica. Así, pues, carece, no ya de explicación sino, también, de justificación que se impongan unos servicios del 40%. Especialmente, si se tiene presente que en esa empresa, para un mejor aprovechamiento de los recursos, los trabajadores atienden todo tipo de llamadas, de modo que es imposible determinar cuáles de entre ellos atienden las de averías y cuáles ofrecen información sobre abonados. No es posible, por tanto, conocer el porcentaje real de trabajadores afectados. Asimismo, reitera que hay abuso en la Orden 1518/2002 porque pretende que la huelga no incida en la prestación de los servicios, en lugar de limitarse a asegurar su mantenimiento esencial e indispensable que evite perjuicios desproporcionados a la comunidad.

Se oponen a estos motivos, el Abogado del Estado y Telefónica de España, S.A.U.

El representante de la Administración recuerda, a propósito del primer motivo, que el preámbulo de las dos Órdenes recurridas explica cuáles son los servicios mínimos que se establecen y sitúa en los artículos 37 y 40 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, de 24 de abril, su base legal. Sobre el principio de proporcionalidad dice que, debiendo valorarse caso por caso su respeto, ha de estarse a la apreciación efectuada en la instancia sobre la prueba, juicio que, advierte, no es revisable en casación. En cualquier caso, subraya que la Sentencia ha ponderado todas las circunstancias, concluyendo que no ha habido desproporción y se remite a la contestación a la demanda.

Para Telefónica la Orden de servicios mínimos no lesiona el artículo 28.2 de la Constitución porque está debidamente motivada ya que informa sobradamente a los titulares del derecho a la huelga sobre las razones en que se funda la restricción al mismo que se les impone y sobre los intereses a los que ha sido sacrificado. En este sentido, indica que ha tenido en cuenta el Real Decreto 2545/1985, de 27 de diciembre

, que regula las garantías de prestación del servicio público telefónico en situaciones de paro, y que, siendo Telefónica operador dominante, está obligada a garantizar el servicio universal de telecomunicaciones en el marco del artículo 37 de la Ley 11/1998. Explica, seguidamente, en qué consiste ese servicio universal refiriéndose a los términos en los que está concebido en el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, que aprueba el Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley General de Telecomunicaciones. Añade que los servicios de Telefónica están altamente centralizados en Madrid y que son necesarios para apoyar las operaciones los centros de las principales ciudades. A la luz de todas estas consideraciones, entiende que carece de fundamento el primer motivo.

Sobre el segundo, subraya que el mero hecho de que los servicios mínimos establecidos coincidan con los solicitados por la empresa no significa que el Ministerio de Ciencia y Tecnología no haya sido imparcial o neutral. Observa a este respecto que los fijados en este caso coinciden con los que se impusieron en la huelga de veinticuatro horas del 25 de abril de 2002 convocada por la Confederación General del Trabajo para todos los trabajadores de Telefónica. Por tanto, no es que el Ministerio asuma los criterios de la empresa, sino que ésta sigue los que el Ministerio aplicó en la Orden de 23 de abril de 2002.

En cuanto al tercer motivo, entiende que, también, debe ser rechazado porque no hay abuso ni desproporción en los servicios mínimos fijados. Corrobora, a juicio de Telefónica, esa conclusión la circunstancia de que los mismos porcentajes que en este caso fueron establecidos, sin que el recurrente los impugnara, para las huelgas de cuatro horas convocadas en la Comunidad de Madrid los días 6 de marzo y 12 de abril de 2002. Entonces, las Órdenes Ministeriales de 4 de marzo y 10 de abril de ese año situaron en el 7% de la plantilla los trabajadores que debían asegurar el servicio. E, incluso, la Orden de 23 de abril de 2002, antes mencionada señaló los mismos porcentajes que en la que se discute sin que fueran recurridos. Así, pues, en tres convocatorias diferentes, anteriores a la del 20 de junio de 2002 se fijaron los mismos servicios mínimos sin que fueran impugnados.

Por lo demás, insiste en que en Madrid y Barcelona (7%), así como en las provincias de Vizcaya, Coruña, Sevilla y Valencia (6%) se produce una concentración de actividades operativas que afecta a toda la red y a los servicios básicos, lo cual es conocido por la autoridad gubernativa.

Finalmente, dice que no se debe olvidar que el objetivo de la huelga era presionar al Gobierno para que suprimiera las medidas establecidas por el Real Decreto-Ley 5/2002, por lo que no estamos ante el fenómeno de huelga protegido por el artículo 28.2 de la Constitución, de manera que "los Tribunales pueden rechazar la determinación arbitraria y abusiva de los servicios fijados pero no suplantar con su propio juicio político el de la Autoridad Gubernativa". El control que les corresponde es el de razonabilidad de las medidas previstas y sólo demostrando la irrazonabilidad del porcentaje --lo que, advierte, no se ha hecho-- será posible su invalidación.

El Ministerio Fiscal informa a favor de la desestimación del que llama "motivo primero y único", si bien examina, además de la cuestión de la motivación, la de la falta de proporcionalidad de los servicios impuestos. Considera suficientemente motivadas las Órdenes del Ministerio de Ciencia y Tecnología recurridas por UGT. A su juicio, respetan fielmente los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Sobre lo segundo, se limita a decir, frente a lo que califica de "alegación muy socorrida en esta clase de recursos", que "la fijación de los porcentajes de actividad en el servicio no fue desproporcionada ni abusiva".

Expuestas las posiciones de las partes, es hora de entrar en el examen de los motivos de casación.

Como hemos visto, el primero afirma que la Sentencia ha desconocido la jurisprudencia sobre la motivación que debe acompañar al establecimiento de los servicios mínimos que han de mantenerse durante la celebración de una huelga.

Son numerosas las Sentencias en las que esta Sala se ha pronunciado sobre la motivación que debe acompañar a las resoluciones administrativas que imponen servicios mínimos con motivo de la celebración de huelgas. Hemos resumido anteriormente esa doctrina jurisprudencial en los siguientes términos.

La motivación es un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los señalan y consiste en la exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mínimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitación al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivación, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qué de los mismos. Posee, además, una especial trascendencia a la hora del control judicial de la decisión que los establece porque solamente a través de su examen podrán los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución. De esta manera, aquellas resoluciones que fijen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional [últimamente, en las Sentencias 183, 184, 191 y 193/2006

, que citan las anteriores] y este Tribunal Supremo [entre otras muchas y por citar las más recientes, en las Sentencias de esta Sala de 12 de marzo (casación 358/2003), 19 de febrero (casación 2739/2004 y 8252/2002 ) y 15 de enero, todas de 2007 (casación 7145/2002), que se suman a las anteriores de 30 de noviembre de 2006 (2874/2002), de 16 y 23 de mayo de 2005 (casación 6940/2001 y 1242/2002, respectivamente), 31 de enero de 2005 (casación 4613/2000), 17 de diciembre de 2004 (casación 1612/2002), 10 de mayo de 2004 (casación 8534/1999)].

Desde estas premisas debemos examinar cuál es la motivación que la Sentencia de la Audiencia Nacional ha considerado suficiente.

Las Órdenes Ministeriales impugnadas en la instancia en sus preámbulos, además de indicar las características de la huelga y la naturaleza de servicio público esencial que reviste la actividad de las empresas concernidas, a la hora de explicar los concretos servicios mínimos que imponen recogen la siguiente justificación de los porcentajes de trabajadores afectados por ellos:

La Orden 1499/2002, dictada para Telefónica, dice:

"El 7 por 100 del personal de la plantilla efectiva de los centros de trabajo de Madrid y Barcelona, el 6 por 100 para los de Bilbao, A Coruña, Valencia y Sevilla y el 5 por 100 para el resto del territorio nacional, de la empresa "Telefónica de España, S. A. U." establecido en esta Orden responden al cálculo efectuado por razones organizativas y funcionales de la empresa que ha pasado de estar estructurada geográficamente, a estar organizada por líneas de negocio, donde la supervisión, resolución y el control de incidencias están altamente centralizados en Madrid, siendo necesario para estas operaciones el apoyo de los centros de las principales ciudades del territorio nacional, y tiene como objeto garantizar la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público, la prestación del servicio de telefonía de uso público en vías públicas y los servicios de seguridad de la vida humana en el mar y los de correspondencia pública marítima, en proporciones razonables y necesarias para la defensa del servicio universal de telecomunicaciones establecido en el artículo 37 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, los servicios obligatorios de telecomunicaciones regulados en el artículo 40 de la Ley y los intereses esenciales de la comunidad, ponderando las circunstancias concurrentes en la huelga convocada".

Y la Orden 1518/2002, dictada para ATENTO, dice:

"El 40 por 100 del personal de la plantilla establecido en esta Orden responde al cálculo efectuado con objeto de que no se produzca una saturación de los elementos de red que absorben el tráfico telefónico generado por las llamadas a estos servicios. Esto es, los elementos de red necesitan unos mínimos de atención para garantizar la prestación del servicio, por debajo de los cuales podría producirse el colapso del sistema".

La Sentencia de la Audiencia Nacional estima que estos preámbulos ofrecen la motivación exigida ya que son suficientemente expresivos "en cuanto a la normativa que sirve de cobertura, la delimitación y calificación de los servicios esenciales y los criterios de ponderación de los servicios mínimos establecidos, cuantificando con el personal de plantilla necesario para que no se produzca una situación de colapso del sistema (...)".

Ese juicio no se ajusta, sin embargo, a la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia. En este caso, el punto decisivo de la discusión en torno a la motivación era el relativo a las razones por las que, mientras con carácter general se establecía en el 5% de los trabajadores de Telefónica el porcentaje de los afectados por los servicios mínimos, se elevaba al 6% en determinados centros de trabajo, mientras que en los de Madrid y Barcelona se situaba en el 7%. La Orden Ministerial 1499/2002 dice que se han determinado en virtud de un "cálculo efectuado por razones organizativas y funciones de la empresa". Y la Orden 1518/2002 justifica el 40% de los trabajadores de los servicios de consulta y de averías diciendo que responde "al cálculo efectuado con objeto de que no se produzca una saturación de los elementos de red que absorben el tráfico telefónico generado por las llamadas a estos servicios". Ahora bien, en ningún momento, como alega UGT, las Órdenes Ministeriales explican cuál es la base de esos cálculos que conduce, precisamente, a los porcentajes indicados y no a otros diferentes como, por ejemplo, en el caso de Telefónica, al 6,5% en Madrid y Barcelona o al 15%, 20%, 25% o 30% en el caso de ATENTO. En realidad, ni siquiera en el expediente hay elementos que permitan saber el por qué de los mismos. Ya en la Sentencia de 6 de junio de 2007 (casación 2493/2003 ), a propósito de los fijados para esa misma convocatoria de huelga en AUNA, consideramos insuficiente la motivación de los servicios mínimos consistente en la remisión a un cálculo que no iba acompañado de estudios, criterios o datos fácticos que condujeran a los establecidos y no a cualesquiera otros. Y en la Sentencia de 12 de marzo de 2007 (casación 358/2003 ), estimamos el recurso de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras contra otra Sentencia de la Audiencia Nacional, precisamente por entender inmotivada, según los criterios antes recordados, la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 13 de junio de 2001, dictada para la huelga de varias horas convocada en ATENTO para los días 15, 16 y 20 de junio de ese año, que situó en el 40% los servicios mínimos.

Así, pues, la insuficiente justificación de las razones que han llevado considerar imprescindibles los indicados porcentajes de la plantilla para mantener los servicios considerados esenciales, hace que las Órdenes recurridas desconozcan la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo en este punto y, en consecuencia, incurran en la infracción del derecho a la huelga. Es de advertir, por lo demás, que la falta de impugnación de servicios mínimos iguales a los ahora cuestionados impuestos en convocatorias de huelga anteriores no convalida el defecto que apreciamos en este caso. La lesión que se ha producido del derecho fundamental invocado no desaparece por la pasividad previa de sus titulares pues esa conducta no les priva del que les reconoce el artículo 28.2 de la Constitución.

En la medida en que la Sala de la Audiencia Nacional no tuvo presente todo lo anterior y consideró ajustadas al ordenamiento jurídico las Órdenes recurridas, ha producido la vulneración denunciada en el primero de los motivos el cual, por tanto, debe ser acogido.

Lo anterior conduce a la anulación de la Sentencia de la Audiencia Nacional y nos obliga a resolver el recurso contencioso-administrativo.

Pues bien, las mismas razones expuestas en los fundamentos quinto y sexto, llevan a la estimación de la primera de las alegaciones aducidas en la demanda y con ella a la del propio recurso, sin que sea necesario entrar en el examen de las demás cuestiones planteadas, ya que esa falta de motivación es, por lo demás, lo que impide apreciar si los servicios mínimos respetan la necesaria proporcionalidad y adecuación y determina la nulidad de las Órdenes ministeriales impugnadas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,