STS, 18 de Noviembre de 2005

Por resolución de 26 de mayo de 2003, el Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil impuso al sargento 1º de dicho Instituto don Juan Pedro la sanción de pérdida de ocho días de haberes como autor de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el artículo 8.17 de la LO: 11/91.

Por medio de escrito presentado el 10 de junio de 2003, el sargento sancionado interpuso recurso de alzada ante el Director General de la Guardia Civil, que lo desestimó por resolución del siguiente día 18 de julio.

Agotada la vía administrativa, el mencionado sargento de la Guardia Civil interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contencioso-disciplinario militar, que se tramitó bajo el número 123/03, contra la mencionada resolución del Director General de la Guardia Civil, solicitando en la demanda correspondiente la anulación de dicha resolución con el consiguiente restablecimiento de todos los derechos del recurrente.

El 21 de septiembre de 2004, el Tribunal Militar Central, poniendo término al recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 123/03, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"El 20 de octubre de 2002, a las 11 horas en el término municipal de Montijo (Badajoz), el Cabo 1º de la Guardia Civil, D. Salvador, en unión del Guardia Civil D. Juan María, destinados ambos en el Puesto de Montijo de la Comandancia de Badajoz, procedieron a la identificación y posterior denuncia del vecino de Montijo Don Eugenio por una supuesta infracción de la Ley de Caza. Tras su denuncia, el Cabo 1º Merino, recibió presiones por parte del Sargento 1º de la Guardia Civil Don Juan Pedro, destinado en el mismo puesto para que la retirara dado que el denunciado era conocido suyo. A pesar de dichas presiones, la denuncia fue cursada, creando una situación de tensión y desavenencias entre el Cabo 1º y el Sargento 1º, que determinó la Instrucción de una Información Previa, en la que se acreditó que el Sargento 1º Arce, a finales de septiembre de 2003, colocó en el tablón de órdenes del acuartelamiento una nota que permaneció expuesta hasta que el Comandante de puesto, sabedor por referencia de su carácter no oficial, la ordenó retirar inmediatamente. No obstante, el Sargento 1º Arce, con posterioridad a la orden citada, dispuso que la nota se colocara entre los libros en el cuarto de puertas del acuartelamiento para que todo el mundo tuviese conocimiento de la misma. El contenido de la nota, firmada por el Sargento 1º Arce, era el siguiente:

«No hace más de un año cuando estábamos en estas fechas, las conversaciones en los servicios, pasillos y el Cuarto de Puertas, eran "LA PATRONA, OTRO AÑO MAS VIENDO CACICADAS...NOSOTROS HACEMOS LA FIESTA PARA QUE EL GRAN FEUDAL SE JUSTIFIQUE CON SUS AMISTADES...", al igual que el año anterior. De la misma manera este año, se celebró la reunión de la Patrona y nadie expuso o dio ideas de cómo querían que se hiciera Nuestra Fiesta.

Desde hace casi un año (después de los actos de nuestra Patrona), en la entrada y mostrador de la Intervención de Armas y rincones oscuro de esta Casa Cuartel, ha sido donde a espalda del..., una vez que se ha ido el..., muy pocos decidieron boicotear nuestra fiesta, nuestros actos. Y yo me pregunto ¡SI ESTUVIERA TODAVIA EL, HUBIESEN FOMENTADO EL BOICOT! o como año tras año, serían los primeros en asumir el protagonismo y, al lado del Oficial, serían los primeros en prepararle la que era "SU FIESTA". Creo que la respuesta, todos vosotros la conoceís.

Yo, además de Mando, también soy POLILLA. Tengo un sentimiento de lo que es la Pilarica y lo que representa en nuestro trabajo. Me indigna que "compañeros" que quizás no hace tanto tiempo eran "barrigas agradecidas" empleen a Nuestra Patrona para boicotear o crear un clima de distensión entre los compañeros de este Cuartel "NO ES ESTE EL MOMENTO".

¿Por qué no quiero que esto ocurra? porque todo ha cambiado. Este año están entre nosotros OCHO NUEVOS COMPAÑEROS, con ellos en este Cuartel hay nueva savia y estoy seguro que para bien ha cambiado. No puedo permitir ni quiero, que todo lo negativo de otros años, sean en este cuando "ya no está, se levante la voz". No lo hicieron entonces y ahora no deben "UTILIZARNOS". No puedo seguir siendo un "barrig..." y todavía hoy, le siga sirviendo. El me lo agradecerá con una pat..., mis nuevos servicios y dirá "me fui yo, se acabó la FIESTA"... y me pregunto ¿será esta, su fiesta?.

Si alguno que lea esta nota se siente aludido, está actuando de buena fe y no se está dejando utilizar, NO TE OFENDAS, hacia ti no va la misma. Pero si alguno que está actuando con maldad y doble intención, se siente aludido o sensible ante estas palabras, "nunca tu para mí, serás menos importante que el perro chico" y, hacia ti, SI VA ESTA NOTA.

No obstante, a todos vosotros a los que seguramente conocéis las palabras "Compañero, Compañerismo, Virgen del Pilar y Guardia Civil". Aunque no sea vuestro deseo compartir con nosotros Nuestra Fiesta, decirle a vuestras familias QUE ESTAN INVITADOS Y QUE VOSOTROS MISMOS, PODEIS ACOMPAÑARLOS"

La precitada nota contiene referencias implícitas al Teniente Oficial Adjunto Don Juan Alberto que había desempeñado su cargo con anterioridad en el puesto de Montijo y con quien el Sargento 1º Arce mostraba muchos desacuerdos sobre asuntos de servicio. Asimismo, el contenido de la referida nota hizo que se sintieran ofendidos algunos Guardias Civiles del puesto de Montijo, entre los que se encontraba el Cabo 1º Merino".

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 123/03, interpuesto por el Sargento 1º de la Guardia Civil D. Juan Pedro, contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 18 de julio de 2003, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 26 de mayo de 2003, por el Excmo. Sr. Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de PERDIDA DE OCHO DÍAS DE HABERES, como autor de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina" prevista en el apartado 17 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho".

Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 26 de octubre de 2004, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaños, en nombre y representación de don Juan Pedro, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia por considerarla no ajustada a derecho.

Por auto de 13 de diciembre de 2004, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para ejercitar sus derechos.

Mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2005, la mencionada representación procesal interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - "Exposición de hechos".

2. - "Vulneración del derecho a la libertad de expresión"

3. - "Vulneración del artículo 24 de la CE", y

4. - "Vulneración del principio de tipicidad, artículo 25 de la CE".

Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2005, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que la libertad de expresión no puede "dar cobertura jurídica a una acción tan reprobable y contraria a la disciplina como es, no ya que se viertan conceptos descalificadores e injuriosos por un suboficial contra un oficial del Cuerpo, sino que la osadía llegue hasta el punto de ponerla en el lugar reservado para los anuncios oficiales del correspondiente Puesto"; que en relación con el artículo 24 de la CE, el razonamiento del recurrente es confuso, se dirige contra el acto administrativo y no contra la sentencia de instancia y que ninguna prueba le ha denegado el Tribunal Militar Central; y que, de un lado, las expresiones entrecomilladas fueron asumidas por el recurrente, y que no existe duda de que mediante ellas y las dirigidas a los subordinados infringió voluntariamente la disciplina.

Mediante providencia de 18 de octubre de 2005, la Sala señaló el siguiente día 16 de noviembre, a las 11 horas de su mañana, para deliberación, votación y fallo.

Cuatro motivos alega el recurrente para que la Sala anule la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central. Sobre el primero de ellos no procede efectuar pronunciamiento alguno, pues el recurrente no lo utiliza para exponer ninguna clase de disconformidad con la sentencia recurrida: bajo el epígrafe "Exposición de hechos", el recurrente se limita a transcribir, por una parte, la descripción legal de la falta prevista en el artículo 8.17 de la L.O. 11/91, que es la falta imputada, y por otra, los hechos que según la resolución sancionadora la han configurado. Los demás motivos se estudian seguidamente, alterando por razones metodológicas el orden en que el recurrente los ha expuesto.

Sostiene el recurrente -aduciéndolo como tercer motivo de casación, desarrollado bajo el epígrafe "Vulneración del artículo 24 CE"- que la Administración primero y el Tribunal Militar Central después vulneraron el principio de contradicción.

Comienza el recurrente su queja contra la Administración -y contra el Tribunal de instancia por no haberla acogido- asumiendo que "el derecho a la prueba no es ilimitado y que las pruebas realizadas por el instructor antes de la formulación del pliego de cargos sin la participación del expedientado son plenamente admisibles". Pero inmediatamente después discrepa de la decisión adoptada por el instructor del expediente en relación con las pruebas solicitadas una vez formulado dicho pliego. En contestación a éste el recurrente presentó un escrito en cuya parte final ejerció su derecho a proponer pruebas. Tras formular las alegaciones que estimó procedentes, el recurrente propuso que declararan los cinco testigos siguientes: el teniente don Leonardo, el brigada don Carlos Miguel, el cabo 1º don Salvador, y los guardias civiles don Juan María y don Blas.

La decisión del instructor del expediente fue denegatoria porque "la prueba testifical solicitada ya ha sido practicada en su totalidad por este Comandante y del resultado de la misma tiene pleno conocimiento el interesado, ya que en el momento de la notificación del pliego de cargos se le facilitó una copia de lo actuado hasta el momento, y en principio, poco o nada aportaría una nueva repetición de la prueba ya practicada de oficio".

Tiene establecido el Tribunal Constitucional con reiteración que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la Constitución Española son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Y también es doctrina de dicho Tribunal que entre las garantías aplicables se encuentra el derecho a la defensa, cuyo contenido básico incluye la garantía de contradicción, tan esencial que lo define. Sin contradicción real no hay auténtico derecho de defensa.

Así las cosas, le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que la Administración no respetó el principio de contradicción. La propuesta de que comparecieran de nuevo los testigos que habían declarado antes de la formulación del pliego de cargos era procedimentalmente correcta, sin que las razones ofrecidas por el instructor para denegarla resulten asumibles. Es cierto que los testigos propuestos ya habían declarado ante el instructor. Pero también lo es que lo habían hecho sin intervención del recurrente. El instructor se fija sólo en la primera realidad: los testigos ya habían declarado y olvida la segunda: que lo habían hecho sin que el expedientado pudiera formularles ninguna pregunta.

Ahora bien, por las razones que se exponen seguidamente la decisión del instructor del expediente no perjudicó materialmente al derecho de defensa.

El recurrente no fue sancionado por la comisión de las dos faltas que el instructor del expediente le imputaba. En el pliego de cargos, el instructor consideró que había cometido dos faltas graves: la consistente en "excederse arbitrariamente en el ejercicio del mando cuando no constituya delito" y la consistente en "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas o formularlas con carácter colectivo". Pero la autoridad sancionadora entendió que la primera falta no había sido cometida, sancionándolo únicamente por la segunda, que ciñó a la realización de "manifestaciones contrarias a la disciplina". Y este dato no es irrelevante a los fines que interesan ahora. La falta sancionada consiste, como se acaba de decir, en hacer manifestaciones contrarias a la disciplina. Las manifestaciones imputadas al recurrente no fueron verbales sino escritas: las obrantes en la nota firmada por él que apareció en el tablón de órdenes del Cuarto de Puertas del acuartelamiento de Montijo. Esta nota fue incorporada al expediente y el recurrente reconoce haberla escrito, firmado y colocado en el mencionado tablón de órdenes. Es, pues, la valoración de las expresiones escritas contenidas en la nota la que conducirá a establecer si éstas constituyen o no la falta grave imputada, sin que la prueba testifical denegada tenga relación ni con la realidad de esas manifestaciones, ni con su valoración.

No obstante, procede continuar examinando si el derecho de defensa resultó vulnerado o no. Con ocasión de argumentar sobre ello, el recurrente reprocha al instructor que no hubiere preguntado a los testigos, cuando declararon antes de la formulación del pliego de cargos, sobre la intencionalidad que le llevó a publicar la nota y sobre lo que realmente pensaba acerca de su contenido (el recurrente dice que escribió en la nota lo que se comentaba en el cuartel). En consecuencia, como cabe inferir que el recurrente hubiera preguntado a los testigos sobre esos extremos, procede examinar la utilidad del interrogatorio.

Y examinada, la conclusión apuntada en el fundamento anterior ha de ser mantenida. Primero porque los testigos no son el medio probatorio apto para averiguar datos tan íntimos del recurrente como son los referentes a la intención que le llevó a escribir la nota y darle publicidad y a cuál era su verdadero pensamiento en relación con el contenido de la nota. Después porque ni la Administración ni el Tribunal de instancia han negado que fuera cierta la intención que el demandante dice que le animó a escribir y publicar la nota: lograr que el día de la Patrona de la Guardia Civil se celebrara con la mayor asistencia posible (así lo indicó la propia autoridad sancionadora cuando argumentó que "la nota publicada por el Sargento aun difundida con la mejor de las intenciones de obtener el mayor realce de la celebración de la Patrona del Cuerpo utilizó expresiones desafortunadas entre las cuales los términos [...]") Y por último sucede que, aunque hubiera quedado probado por medio de los testigos que el recurrente recogió en la nota expresiones que se utilizaban en el cuartel, el resultado final de la valoración de esta sería el mismo en atención -como luego se razona- al hecho de hacer públicas tales expresiones, al hecho de que no fueron rechazadas por el recurrente y a la existencia de otros párrafos respecto a los que éste no argumenta que las expresiones contenidas en ellos fueran ajenas.

Como se ha dicho al comienzo del fundamento segundo, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber conculcado el principio de contradicción. También esta denuncia ha de ser rechazada. Tras afirmar que el principio de contradicción resultó vulnerado en el expediente disciplinario, el recurrente afirma que también lo fue "en el proceso contencioso-disciplinario seguido con posterioridad". Pero ocurre que el recurrente no aporta dato alguno que permita a la Sala analizar la actuación jurisdiccional a fin de establecer si se produjo o no la vulneración denunciada. El recurrente dice que la hubo, pero ahí detiene su denuncia, omitiendo incluso cuál fue la decisión judicial que la causó o el momento procesal en que tuvo lugar. Por lo demás la Sala no ha observado que el Tribunal de instancia prescindiera en ningún momento de las partes, ya que cada una tuvo la posibilidad de exponer sus alegaciones, debiendo resaltarse en relación con el derecho a practicar las pruebas pertinentes para la defensa que el recurrente, una vez que el Tribunal de instancia recibiera el procedimiento a prueba a petición suya, no propuso la práctica de ninguna.

Como segundo motivo de casación, el recurrente afirma que el contenido de la nota está amparado por el derecho a expresarse libremente.

Es indiscutible la trascendencia del derecho fundamental a la libertad de expresión. Trascendencia que ha de serle reconocida no sólo por su condición de derecho fundamental (art. 20.1 a) de la Constitución) sino también, como señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 288/1994, "por su valor instrumental para alcanzar finalidades que han sido objeto, a su vez, de relevante tutela constitucional", en especial, según indicó la sentencia nº 6/1981, del mismo Tribunal, "el mantenimiento de una comunicación pública libre cual condición de realización efectiva del principio de legitimidad democrática".

Pero, contrariamente a lo que resulta del planteamiento del motivo, estas afirmaciones no son incompatibles con la imposición de límites al referido derecho, siempre que éstos, a tenor de las precisiones hechas por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 288/94, sean "conformes con la defensa de bienes o valores con relevancia constitucional [y se ponga] de manifiesto la relación estrecha y directa entre la limitación del derecho y la tutela del bien o valor que con ella se pretende conseguir".

Y es dentro de este marco donde el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han aceptado la legitimidad abstracta de la limitación del derecho de libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, pues "la atención a las misiones que les encomienda el artículo 8.1 CE requiere una adecuada y eficaz configuración de aquellas [las Fuerzas Armadas]", destacando en esta configuración el "indispensable y especifico carácter de organización profundamente jerarquizada, disciplinada y unida".

Pues bien, en aplicación de esta doctrina el motivo ha de ser desestimado, pues el recurrente, cualquiera que fuera la finalidad de la nota que escribió, firmó y publicó, actuó contra la disciplina de su Unidad al utilizar expresiones que no respetaban ni a un superior suyo, el teniente anterior, ni a una parte de sus subordinados.

Respecto al oficial, el recurrente se defiende argumentando que las expresiones contenidas en el nota no fueron realizadas por él "sino por la gran mayoría de los miembros del Puesto, recogiendo esta parte recurrente las habladurías y murmuraciones que corrían en el acuartelamiento". Pero, aun admitiendo que ello fuera así (lo que, según el, habría probado por medio de la prueba testifical denegada por el instructor del expediente), ocurre que no consta ni que las rechazara ni que intentara corregirlas o ponerles término. Por otra parte, las expresiones que el recurrente dice eran ajenas no son todas las que la nota contiene. Con independencia del primer párrafo, en que obran entrecomilladas las que el recurrente llama murmuraciones y habladurias, este se refirió al teniente más adelante en los siguientes términos: "Desde hace casi un año (después de los actos de nuestra Patrona), en la entrada y mostrador de la Intervención de Armas y rincones oscuro de esta Casa Cuartel, ha sido donde a espalda del..., una vez que se ha ido el..., muy pocos decidieron boicotear nuestra fiesta, nuestros actos. Y yo me pregunto ¡SI ESTUVIERA TODAVIA EL, HUBIESEN FOMENTADO EL BOICOT! o como año tras año, serían los primeros en asumir el protagonismo y, al lado del Oficial, serían los primeros en prepararle la que era "SU FIESTA" [...] No puedo permitir ni quiero, que todo lo negativo de otros años, sean en este cuando "ya no está, se levante la voz". No lo hicieron entonces y ahora no deben "UTILIZARNOS". No puedo seguir siendo un "barrig..." y todavía hoy, le siga sirviendo. El me lo agradecerá con una pat..., mis nuevos servicios y dirá "me fui yo, se acabó la FIESTA"... y me pregunto ¿será esta, su fiesta?."

Y en lo que atañe a los subordinados, las expresiones dirigidas a ellos configuran por si solas la falta imputada, pues llamar "barrigas agradecidas" a los que apoyaban al teniente en la forma de celebrar el día de la Patrona constituye una falta de respeto, cuya incidencia en la disciplina no puede ser desconocida.

En definitiva, al referirse a un superior y a un grupo de subordinados con términos tan irrespetuosos, el recurrente actuó contrariamente a la disciplina, sin que, en consecuencia, pueda acogerse al derecho fundamental de libertad de expresión.

Como cuarto motivo de casación, el recurrente aduce que "no tuvo en ningún momento voluntad consciente de realizar el tipo", esto es, de actuar en contra de la disciplina.

Aun dejando al margen que el recurrente no cuestionó ante el Tribunal Militar Central la existencia del dolo, lo que motiva que la cuestión ahora planteada tenga la condición de cuestión nueva, el motivo ha de ser desestimado porque no cabe negar la concurrencia de tal elemento constitutivo de la infracción cuando las expresiones transcritas en el fundamento anterior son, como se ha razonado en él, inequívocamente irrespetuosas y, en consecuencia, contrarias a la disciplina. Con independencia de la naturaleza pública o privada de la nota escrita por el recurrente y colocada en el tablón de órdenes, las expresiones mencionadas, porque su significación ofensiva es comúnmente apreciada, imponen concluir que el recurrente era consciente de que con ellas afectaba a la disciplina. No cabe otra conclusión razonable cuando se habla de un superior y de unos subordinados utilizando términos insultantes, incumpliendo además con ello las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que todo militar "será respetuoso y leal con sus jefes, [tratará a sus subordinados] con corrección" (art. 35); "por ningún motivo dará mal ejemplo con sus murmuraciones, no las tolerará, no hablará mal de sus superiores ni de sus subordinados" (art. 37); y, en referencia expresa a los suboficiales, "no permitirá ni tolerará murmuraciones sobre los superiores, las órdenes del mando ni otras especies que con grave daño del servicio indispongan los ánimos sin proporcionar ventaja alguna" (art. 71).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,