STS, 9 de Mayo de 2005

Por resolución de 8 de Febrero de 2002 el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil resolvió el Expediente Gubernativo nº 130/00, instruido contra el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Juan María, imponiendo al encartado la sanción disciplinaria de un año de suspensión de empleo como autor de la falta muy grave de "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina que no constituyan delito", prevista en el apartado 9 del articulo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Recurrida en alzada dicha resolución, fue confirmada, el 8 de Mayo de 2002, por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa que desestimó el recurso.

Agotada la vía disciplinaria, el encartado interpuso recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central, a cuyo recurso correspondió el nº 75/02 de dicho Tribunal, recayendo sentencia el día 30 de Marzo de 2004 desestimatoria de las pretensiones del actor.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos, que habían sido también considerados acreditados en la resolución sancionadora: <

1. El 21 de abril de 2000, en el informativo de las 14,00 horas de la cadena de televisión autonómica Telemadrid, aparece la imagen del expedientado de paisano, y un rótulo con su nombre, en el que en relación con el asunto del que trata el reportaje --normas sobre obligación de identificar a un número de ciudadanos diariamente-- Juan María manifiesta: " Se dan muchos casos en los que Guardias Civiles en el ámbito rural, donde la población es escasa, pues tienden a identificar varias veces a la misma persona, se crea un sentimiento de, de vamos, de inadversión (sic) contra la Guardia Civil no, sobre todo contra el Guardia Civil que lo está haciendo. Claro, esto viene ordenado, y muchas veces el Guardia Civil es el que tiene que elegir entre cumplir una orden que a lo mejor, moral o profesionalmente no la estima adecuada, o por el contrario, si no acata esa orden pues exponerse a ser sancionado disciplinariamente, como ha ocurrido.

2. En el informativo radiofónico de la Cadena SER, correspondiente a las 14.00 horas del día 24 de abril de 2000, tras tratarse por el locutor y una reportera el mismo tema antes citado --supuesta obligación de identificaciones mínimas-- la periodista da paso a Juan María, quien tras comentar la sensación de rechazo hacia la Guardia Civil que origina el que una patrulla se sitúe en un punto para recoger ocho identificaciones, añade que "la Guardia Civil se crea un hermetismo, en si misma, porque basándose en la disciplina nadie puede decir nada de lo que pasa dentro del Cuerpo, porque en el momento en que alguien dice algo, pues se le abre un expediente. A este compañero se le abre un expediente por no hacer las identificaciones. Que nosotros no estamos en contra del a Guardia Civil puesto que somos Guardias Civiles. Lo que queremos es, por decirlo de alguna manera, limpiarla y de verdad ser lo que la Guardia Civil dice que es".

3. En la revista de información general y publicación mensual "Hablan" correspondiente al mes de mayo de 2000, figura un reportaje anunciado en la portada en el que bajo el título "Depredadores de las carreteras" se incluye una foto de Juan María, y se le atribuyen por el firmante del reportaje, que versa sobre multas de tráfico, entre las siguientes declaraciones en su condición de agente de la Comandancia de Madrid: "Con la identificación arbitraria no se preserva la seguridad ciudadana, lo que se hace es poner en aviso a los delincuentes de los puntos en donde se sitúan los Guardias Civiles para completar el número de identificaciones que les exigen. Además, se crea un sentimiento de aversión a la Guardia Civil por el mero hecho de andar incordiando sin necesidad a los ciudadanos". "El agente tiene que aceptar sin más lo que le mandan, aunque esté en una zona sin tránsito de personas y vehículos. Si sólo hace tres identificaciones le sancionan o le arrestan, como ya ocurre". "El agente tiene su conciencia dividida entre lo que es la obediencia debida a sus superiores (el pilar básico de la Guardia Civil es la disciplina) y el hecho que acatar unas órdenes que son de difícil cumplimiento y que, sin duda, pueden llegar a molestar a los ciudadanos".

4. En el informativo de las 20,30 horas de Telemadrid, del día 18 de agosto de 2000, en el seno de un reportaje referido en esta ocasión a la detención de tres miembros del Cuerpo en el Aeropuerto de Barajas por supuestos actos de corrupción, nuevamente aparece el expedientado con su nombre sobreimpresionado en la imagen, declarando en relación con los responsables del servicio que "lo único que se limitan a vigilar es que tienes la gorra puesta, que no te ausentes más de quince minutos de tu puesto de servicio, cuando lo que tienen que hacer es dirigir todos los servicios de información y todos los servicios de asuntos internos a una labor preventiva hacia estos casos y los propios mandos que están directamente por encima de estos compañeros que estén fiscalizando que las cosas se hacen bien pero en el sentido policial".>>

Notificada a las partes la referida sentencia, el Sr. Juan María anunció ante el Tribunal de instancia su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto de dicho Tribunal de 28 de Abril de 2004, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

En virtud de dicho emplazamiento, se han personado ante nosotros el recurrente y el Abogado del Estado. Y el primero formaliza su recurso, en tiempo y forma, articulándolo en tres motivos de casación. En el primero, al amparo del art. 81.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, denuncia infracción del principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución, en relación con el art. 9.3 de la misma Norma Suprema y con el artículo 9.9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, invocando el derecho fundamental a la libertad de expresión y asociación, estimando que los hechos no son contrarios a la disciplina que se tutela en la falta muy grave del artículo 9.9, y refiriéndose a las graves tipificadas en los art. 8.17 y 8.18 de la misma ley. En el segundo, con el mismo amparo procesal denuncia conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y en el tercero, por idéntica vía, con carácter subsidiario alega infracción de la proporcionalidad de la sanción, en cuanto las conductas objeto de la corrección disciplinaria no han supuesto una acción especialmente relevante. Suplica de la Sala la estimación del recurso y que dicte nueva sentencia casando la recurrida por no encontrarse ajustada a Derecho.

Por providencia de 11 de Julio de 2004 se admitió a tramite el recurso y se dio traslado de las actuaciones al Abogado del Estado, que formalizó su escrito de oposición alegando que la realidad de los hechos ha quedado plenamente acreditada; que la obligación de disciplina vincula a todos los miembros de la Guardia Civil; que la prohibición de la critica irrespetuosa en medios públicos no vulnera el derecho de asociación, por lo que no existe vulneración del principio de legalidad; y que la corrección disciplinaria aplicada se ha ajustado estrictamente a la naturaleza y gravedad del hecho corregido, suplicado se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, que se encuentra ajustada a Derecho.

Concluso el recurso y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, ni estimándola la Sala necesaria, por providencia de 9 de Febrero de 2005 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de Mayo del mismo año, señalamiento que fue modificado por providencia de 24 de Febrero de 2005, señalándose definitivamente para dicho acto el siguiente día 5 de Mayo, lo que se ha llevado a efecto en esta fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Iniciaremos nuestra respuesta a la impugnación casacional de la parte por el examen del segundo motivo del recurso en el que, por la vía del artículo 88, 1, d) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se denuncia infracción de la presunción de inocencia.

Considera el recurrente inadmisibles, como elementos probatorios, la cinta de vídeo y, dice, los recortes de prensa que la Sala sentenciadora, según resulta del Antecedentes de Hecho noveno de la sentencia, tuvo en cuenta para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron en la forma en que se relatan en la resolución sancionadora, añadiendo el impugnante que tales pruebas no fueron reproducidas "ante el Instructor del Expediente y ante quien la aportó al mismo". Pero no se ajusta la parte a la realidad procedimental al hacer esas aseveraciones. Consta en el Expediente Gubernativo que el Instructor asistido del Secretario visionó esas cintas de vídeo que contenían las comparecencias del encartado en los reportajes emitidos por la cadena de Televisión autonómica Telemadrid los días 21 de Abril de 2000 y 18 de Agosto de 2000, y que en la misma fecha procedió a la audición de las cintas magnetofónicas que recogieron el reportaje emitido por la Cadena Ser el día 24 de Abril de 2000. Señala el propio Instructor en la diligencia de constancia de esos visionado y audición que no ofrece dudas que la persona que aparece en ambos reportajes televisivos es el mismo encartado y añade que las transcripciones, tanto de esos reportajes como del emitido por la Cadena radiofónica Ser, que obran en las actuaciones, coinciden casi literalmente con lo que resulta de los referidos videos y cinta magnetofónica con la simple modificación de algún vocablo intranscendente En el Expediente obra un ejemplar de la revista "Hablan", correspondiente al mes de Mayo de 2000, en el que se publicaron las declaraciones del encartado recogidas en el reportaje, bajo el título "Depredadores de las carreteras", a que se refieren los hechos probados de la sentencia y en el que figura una fotografía del ahora recurrente, cuya fotografía ha sido reconocida por dos mandos inmediatos de éste, que, en realidad, no niega su participación en los reportajes de televisión y radio, y de la revista, sino que, en una primera comparecencia, se limitó a poner solo en duda la fiabilidad de las transcripciones a que antes hemos aludido. Fiabilidad que ha quedado acreditada por los posteriores visionados y audición y por las declaraciones de los jefes que dispusieron la grabación de las emisiones y de los Guardias Civiles que llevaron a cabo tales transcripciones, sin que, a pesar de coincidir exactamente lo declarado probado por la sentencia de instancia con lo que estimó acreditada la resolución sancionadora, hubiera, el entonces demandante y ahora recurrente, invocado en su demanda ante la Sala de instancia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por aquella resolución disciplinaria. Su queja en este punto, incluso en su contestación al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, aparece como meramente retórica y no se encuentra formalmente formulada en el recurso de alzada ni, como hemos dicho, fue recogida en la demanda. De lo expuesto se deduce que en las circunstancias dichas no resulta quiebra alguna, de trascendencia a los pretendidos efectos, de las garantías necesarias para considerar a dichas pruebas, como las consideró la resolución judicial recurrida, con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que, en principio, amparaba al recurrente, conforme a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal (SS. Sala 2ª 21-5-94, 27-2-96, 5-5-97, 17-7-98 y 29-5-99).

El motivo debe ser desestimado.

El acento de su impugnación casacional lo pone la parte en su invocación al principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución, y cuya infracción, en relación con el artículo 9.3 de la misma Norma suprema y con el 9.9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, alega.

Para combatir la legalidad de la calificación de la falta y, en consecuencia, de la sanción impuesta, el recurrente invoca el derecho a la libertad de expresión, ligado al derecho de asociación y al ejercicio de la defensa de los derechos e intereses legítimos del colectivo al que representa la asociación COPROPER - 6J, de la que el encartado es Delegado-Presidente en Madrid, y cuyo carácter legal reconoce la sentencia recurrida, y, al mismo tiempo, niega que los hechos sean contrarios a la disciplina, de lo que deduce la imposibilidad de encuadrarlos en la falta muy grave del articulo 9.9 de la L.O. 11/1991, de 17 de Junio, que apreció la resolución sancionadora y confirmó la sentencia recurrida.

El derecho a la libertad de expresión que se recoge en el art. 20.1.a) de la Constitución no es, como dice la S.T.C. de 13 de Diciembre de 1993, absoluto e ilimitado y el legislador puede imponer límites a su ejercicio en ciertos casos, como ocurre con el colectivo militar, siempre que esos límites respondan a los principios primordiales y los criterios esenciales de organización de la Institución Militar, para garantizar la necesaria disciplina, sujeción jerárquica y unidad interna (S.T.C., además de la citada, 97/1985, 107/1986, y Ss. de esta Sala de 6-7-98. 10-5-2000, 8-2-2001, 11-1-2002, 20-12-2002, 31-3-2003, 20-5-2003 y 23-3-2005). Esos límites, impuestos por exigencias ineludibles de la propia eficacia de esa Institución militar en cumplimiento de sus misiones y en atención a fines de valor superior, vienen establecidos en las Reales Ordenanzas y también en las mismas normas penales y disciplinarias que tipifican como infracciones hechos que pueden afectar a tan fundamental derecho.

El T.E.D.H., interpretando el art. 10 de Convenio, se ha pronunciado, respecto a la limitación de la libertad de expresión de los militares, en análogo sentido (S. 8-6-1976, caso Engel, S. 25-3-1985 caso Barthold y S. 25-11-97, caso Grigoriades, que detalladamente citamos, entre otras, en nuestras sentencias de 25-11-03, 29-10-1994 y 23-3-2005).

Estas limitaciones a la libertad de expresión son también aplicables cuando se enjuician comportamientos llevados a cabo por cargos directivos de las asociaciones legalmente constituidas por los militares, como es el caso de la Asociación COPROPER, a la que pertenece el encartado, y en la que desempeña el cargo de Delegado en Madrid. El carácter de Instituto militar que ostenta el Cuerpo de la Guardia Civil determina que sus miembros estén sujetos a esas limitaciones, que no quedan desvirtuadas por su pertenencia a una asociación para la defensa de derechos e intereses colectivos (Ss. de esta Sala de 25-11-03, 31-3-03 y 26-10-04, entre otras). Lo que nos conduce a adentrarnos en el concepto de la disciplina, como valor esencial de la organización militar, para concluir si la decisión del Tribunal de Instancia de estimar que la actuación del ahora recurrente no puede ampararse en el derecho a la libertad de expresión es o no ajustada a Derecho.

La disciplina no es otra cosa que el acatamiento del militar, en todos sus actos, al conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, y ese acatamiento, con su conducta y con sus palabras, asegura la eficacia de las misiones que tienen encomendadas, de tal manera que, así, la disciplina se proyecta en la estricta observancia de los deberes militares y constituye virtud esencial de Ejércitos que, conforme al artículo 10 de las Reales Ordenanzas, forman una Institución disciplinada, jerarquizada y unida (Ss. de esta Sala de 11-10-90, 18-5-91, 14-4-93 y 6-7-98), lo que es igualmente predicable de las Instituciones militarmente organizadas. Desde este punto de vista, debemos ya dejar sentado que las manifestaciones del encartado afectan a ese valor esencial de la disciplina, porque cuestionan públicamente ese acatamiento y esa estricta observancia de los deberes que deben presidir el comportamiento del militar, y, por ello, hemos de acoger las razones de la Sala sentenciadora sobre la naturaleza indisciplinada de la conducta del encartado, que no puede ampararse, como hemos ya dicho, en el ejercicio de su cargo asociativo para exculpar su actuación.

Pero el hecho de que sus manifestaciones, en cuanto contrarias a la disciplina, no puedan estar amparadas por su derecho a la libertad de expresión del artículo 20.1 a) de la Constitución, no quiere decir, por sí solo, que constituyan la falta muy grave del art. 9.9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil por la que ha sido corregido.

La disciplina se protege, puede decirse, en la totalidad de los tipos de falta que se describen en la Ley de Régimen Disciplinario 11/1991, como conviene a la naturaleza de este derecho sancionador que tutela básicamente ese bien jurídico fundamental de la Institución Militar. Pero, por lo que aquí nos interesa, especialmente hemos de referirnos a los números 17 y 18 del artículo 8 de la citada ley y al número 9 del artículo noveno de la misma. En el art. 8.17 se tipifica como falta grave, "Hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina". En el art. 8.18 se describe la falta, de la misma naturaleza grave, de "Hacer reclamaciones o peticiones con publicidad o a través de los medios de comunicación social" y en el art. 9.9 se recoge la falta muy grave de "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina", que es la infracción que ha sido apreciada y sancionada en la vía disciplinaria.

Conviene precisar que el militar, conforme al artículo 178 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por ley 85/1978, de 28 de diciembre, solo precisa autorización previa para ejercer su derecho a la libertad de expresión cuando trate cuestiones que pudieran perjudicar a la debida protección de la Seguridad Nacional o utilice datos que solo pueda conocer en razón de su cargo o destino en las Fuerzas Armadas, lo que no se imputó al encartado, que queda, así, sometido solamente al juicio sobre la intensidad de su acción indisciplinada. Este juicio ha sido emitido en la vía disciplinaria y confirmado en la instancia, en el sentido de calificar los hechos como falta muy grave de "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina". Para la construcción del ilícito disciplinario se tienen en cuenta dos circunstancias: el carácter antidisciplinario de las manifestaciones y el hecho de haberlas efectuado en medios de comunicación social. No obstante, ninguna de ellas, por sí sola, configuran la falta muy grave apreciada. Y el conjunto de ambas darían lugar a un tipo disciplinario complejo que recogería las tipificaciones de las faltas graves referidas, pero que solo podría configurar la muy grave cuando lo determinase la importancia y gravedad del ataque a dicho esencial valor castrense que representasen las acciones imputadas, y no por la sola acumulación de aquellas dos modalidades.

La falta muy grave del artículo 9.9 L.R:D:G:C: según una consolidada jurisprudencia de esta Sala (Ss. entre las más recientes de 9.12.2002, 30-1-2004, 9-2-2004, 18-3-2004, 9-4-2004, 13-4-2004 y 18-4-2005) requiere la existencia de conductas externamente manifiestas que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico protegido por la norma, siempre que sean próximas en el tiempo y guarden una cierta homogeneidad. Pero, además, esos actos que conforman la conducta que ha de enjuiciarse han de tener la gravedad suficiente para que pueda calificarse como muy grave la falta que constituye esa conducta. De aquí que deban quedar fuera de ese ámbito aquellos comportamientos que no entrañen esa gravedad.

En el caso que examinamos, el propio legislador ha descrito esas conductas de "Hacer manifestaciones contrarias a la disciplina" y "Hacer reclamaciones con publicidad o a través de los medios de comunicación social", solo como faltas graves. De forma que la apreciación de lo antidisciplinario del comportamiento del encartado que se ha estimado probado no justifica, por si, la calificación de los hechos como falta muy grave. Es indudable que esos tipos específicos pueden ser rebasados, y la conducta constituir infracción de la más grave naturaleza, cuando el ataque a la disciplina tenga una especial importancia y trascendencia que pueda exigir, también, esa respuesta de singular intensidad que representa la comnminación de la falta muy grave, con su consecuente reproche sancionador. Pero en el caso que contemplamos no existe fundamento jurídico para que la calificación vaya más allá de esos tipos específicos de falta grave a que nos referimos. Basta examinar detalladamente los hechos probados para llegar a la conclusión de que la afección a la disciplina de las manifestaciones del ahora recurrente en su aparición televisva del día 21 de Abril de 2000, en un reportaje sobre la supuesta obligación de identificar a un número de ciudadanos diariamente, y las que vertió en la emisión radiofónica de 24 de Abril de 2000 sobre el mismo tema, no tienen la trascendencia y gravedad que ha sido jurisprudencialmente exigida para incardinar los hechos, fuera del ámbito de su natural tipificación como falta grave, en el tipo disciplinario del artículo 9.9 L.R.D.G.C.. Como tampoco la tienen sus declaraciones en el reportaje emitido por televisión el día 18 de Agosto de 2000 sobre la detención de tres miembros del Cuerpo en el Aeropuerto de Barajas, ni las que se contienen en el publicado en la revista "Hablan", sobre multas de tráfico, según quedan recogidas en los hechos probados de la sentencia

En alguna ocasión (S. de 31-3-03) hemos estimado conforme a derecho la apreciación de la falta muy grave a partir de manifestaciones en los medios de comunicación contrarias a la disciplina, cuando tales manifestaciones tuvieron como denominador común la explícita imputación, por tales medios, a los mandos de la Guardia Civil de actuaciones, no solo arbitrarias, sin claramente ilegales y de ocultación de comportamientos corruptos. No revisten aquí los hechos esa trascendencia disciplinaria, por lo que no se dan en ellos todos los requisitos necesarios para estimarlos constitutivos de la falta muy grave apreciada, que, por tanto, ha sido sancionada con quebranto del principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución. Al encartado no podía exigirsele, con arreglo a las normas de la lógica y la experiencia, que alcanzara a prever que su comportamiento pudiera incurrir en esa falta muy grave, cuando aparece concretamente tipificado en las graves aludidas, y ello representa también una quiebra, desde el punto de vista del infractor, de la exigencia de "lex certa" que impone ese principio de legalidad.

En consecuencia, el motivo debe estimarse, sin que sea necesario entrar en el examen del último articulado que se refiere, subsidiariamente, a la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,