STS, 21 de Noviembre de 2005

Que, en el recurso contencioso disciplinario militar nº 52/03, seguido ante el Tribunal Militar Central a instancia de los guardias civiles D. Silvio y D. Juan Ignacio, contra las sanciones disciplinarias de cuatro y seis meses de suspensión de empleo, respectivamente impuestas a los mismos por el sr. Director General de la Guardia Civil, como autores de una falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina y dignidad de la Institución que no constituyan delito", prevista en el art. 9.9º de la LO 11/91 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC), se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2.005, en cuyo antecedente de hecho primero se declaró expresamente probado lo siguiente:

1.- Que, en fecha no concretada del mes de octubre de 1.999 los expedientados guardias civiles, D. Silvio y D. Juan Ignacio, junto con los cabos 1º Peña y Martín y el guardia Bustamante, todos ellos destinados en el servicio de seguridad de la Embajada de España en Colombia, y ante el rumor que se había esparcido en el ámbito de esa Legación de que algunos guardias civiles se habían comido un queso que trajo de España la hija del Embajador y por sentirse ofendidos ante esos comentarios, decidieron cambiar las claves de seguridad que se venían utilizando, sustituyendo las anteriores - en concreto, nombre de ríos- por sustantivos que hacían referencia a distintos tipos de quesos, añadiéndose otros términos como ratón, caserío, Mamut (en referencia al automóvil del Sr. Embajador) y mandril (en referencia al automóvil utilizado por la esposa de éste), todo ello sin informar a la Encargada de negocios de la Embajada, a quien debería habérsele informado en ausencia del Sr. Embajador quien en aquellas fechas se encontraba ausente de la Embajada. El procedimiento para el cambio de claves exigía el acuerdo previo del Jefe de Seguridad y su posterior comunicación y aprobación verbal por parte del Sr. Embajador.

De tales hechos tuvo conocimiento el Sr. Embajador el día 17 de noviembre de 1.999 en una reunión que mantuvo con el Cabo 1º Vico - a la sazón jefe de seguridad- y con el Cabo Martín, con motivo del recurso que éste último había presentado solicitando mecanismos compensatorios por exceso de horas de servicio. En el curso de la reunión, el Cabo Martín manifestó al Sr. Embajador que el recurso no obedecía a un malestar por la forma de prestar el servicio sino que traía su causa precisamente en el hecho de que se había sentido ofendido por el rumor que se había esparcido del queso. Ante tal noticia, el Embajador aclaró que en ningún momento su hija había traido queso alguno y que se trataba de un rumor infundado que no provenía ni de su persona ni de la de sus familiares. Posteriormente ordenó inmediatamente el cambio de claves no sólo por el tono de burla con que se habían establecido, sino porque no habían sido autorizadas y llegó un momento en que no fueron utilizadas por todos los miembros de seguridad, pues algunos compañeros al enterarse de que el cambio de claves traía su causa en el referido rumor, dejaron de utilizarlas por cuanto las consideraban ofensivas. En concreto, el guardia civil Leronés Mata le comentó a los expedientados que el rumor era falso, ante lo cual el guardia Juan Ignacio le dijo que estaba con ellos o con el Embajador y que en este último caso se atuviera a las consecuencias. A raíz de ese incidente los expedientados tildaron al guardia civil Leronés de "chivato del Embajador" por lo que a partir de entonces no existió ningún tipo de relación entre los mismos.

A raíz de estos incidentes el Sr. Embajador mantuvo una conversación con cada uno de los guardias destinados en la Embajada, y en la entrevista que sostuvo con el guardia Juan Ignacio, éste le hizo saber que el Cabo 1º Vico no contaba con dotes de mando y que existían otras personas como él con capacidad para mandar.

2.- Que el día 17 de noviembre de 1.999, al finalizar un acto religioso con motivo del fallecimiento de un familiar de un guardia civil destinado en la Embajada, el expedientado, Juan Ignacio, se dirigió al Subteniente ayudante del Órgano de Apoy de la Agregaduría de Defensa, D. Alonso en forma intempestiva solicitándole que aclarara una información que había recibido sobre opiniones del propio Subteniente sobre el servicio de seguridad que había vertido en el despacho del Embajador, diciéndole que "de todo lo que se habla en el despacho del Embajador yo me entero" y "que no me entere yo que tú vuelves a comentar algo sobre mí".

Tales hechos fueron puestos en conocimiento del Coronel agregado de Defensa como del superior inmediato del expedientado, sin que se adoptara medida disciplinaria alguna pues el incidente se dió por zanjado tras una posterior entrevista que mantuvieron el expedientado y el referido Subteniente. A partir de dicho momento las relaciones entre ambos volvieron a ser en todo momento cordiales.

3.- Con fecha 2 de junio de 2.000, el Sr. Embajador emitió un informe por conducto regular en el que, tras dejar constancia de los hechos a que anteriormente se ha hecho referencia, en concreto del cambio de claves, entiende que la disciplina en la Legación no se practica con todas sus exigencias por todos los miembros de la guardia civil que allí prestan servicio, lo que se traduce en quejas por alguno de ellos sobre la forma de prestar servicio, considerando imprescindible que un Oficial ejerza el cargo de Jefe de Seguridad para un mejor mantenimiento de la disciplina. Igualmente propone el cese en el destino de los guardias civiles Silvio y Juan Ignacio por considerarlos incluidos en el grupo de guardias civiles que no predican la disciplina como les es exigible y en general porque entiende que han conectado mal con sus compañeros.

4.- A los guardias civiles Juan Ignacio y Silvio les fue revocado el destino en la Embajada de España en Bogotá mediante resolución de fecha 10 de julio de 2.000, publicada en el BOC el 20 de septiembre del mismo año. Los expedientados continuaron ejerciendo sus funciones hasta el día 22 de septiembre de 2.000.

Como consecuencia del cese en el destino de los expedientados, solicitaron de la Dirección de la Guardia Civil se les diera vista de cualquier escrito o informe que hubiera motivado o tuviera que ver con la revocación de su destino, solicitud que fue denegada por el Director General de la Guardia Civil resolviendo expresamente que no procedía la entrega a los mismos de los documentos solicitados.

5.- Con fecha 12 de marzo de 2.001, los expedientados interponen por medio de procurador, querella criminal ante el Juzgado Central de Instrucción contra D. Tomás, Embajador de España en Bogotá, a quien imputan los delitos de falsedad en documento público, calumnia e injurias y ello sobre la base del informe que emitió el Sr. Embajador y que motivó el cese en el destino de los mismos, del que a su vez, acompañan copia afirmando en la querella que dicho documento pese a reiterados intentos de conseguirlo oficialmente no se ha aportado a los querellantes.

Por auto de fecha 28 de mayo de 2.001, el Juzgado Central de Instrucción nº 3 acuerda archivar la querella por cuanto del sustento fáctico relatado por los denunciantes no se deduce ni atisba la comisión ni existencia de hecho delictivo de ningún tipo, fundamentándose que, se mire como se mire y se redacte como se redacte, las conductas no son delictivas. La referida resolución ganó firmeza mediante auto de la Audiencia Nacional de fecha 23 de septiembre de 2.001, por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por los rquerellantes, al advertirse, tal y como se recoge en el auto de forma clara y meridiana, la ausencia de comportamientos descritos en el texto punitivo

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En la referida sentencia se contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 52/03, interpuesto por los guardias civiles D. Silvio y D. Juan Ignacio, contra la resolución del Excmo.Sr. Ministro de Defensa de 7 de febrero de 2.003, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil, de 11 de octubre de 2.002, que imponía a los expedientados, hoy demandantes, la sanción de cuatro y seis meses de suspensión de empleo respectivamente como autores responsables de una falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito", prevista en el apartado 9º del art. 9 de la LO 11/91 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho

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Contra la anterior sentencia los guardias civiles sancionados presentaron escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, acordándose así en virtud de auto nº 93 de 15 de marzo de 2.005, que ordenó al propio tiempo la remisión de los autos a esta Sala y el emplazamiento de las partes ante la misma por plazo de treinta días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal de los guardias civiles Silvio y Juan Ignacio se presentaron sendos escritos de interposición del recurso de casación preanunciado, ambos con base en los siguientes motivos:

" Infracción del derecho a no ser condenado sin ejercer una mínima posibilidad de defensa y contradicción a través del procedimiento legalmente establecido al efecto, reconocido y protegido en el art. 24 de nuestra Carta Magna".

"Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el art. 24 de nuestra Constitución".

"Violación del principio de legalidad penal reconocido y protegido en el art. 25 de nuestra Constitución en su vertiente de falta absoluta de tipicidad de la acción".

Conferido traslado de las actuaciones al Ilmo.Sr. Abogado del Estado por plazo de treinta días, el mismo presentó en legal forma escrito de oposición al recurso de casación interpuesto, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

No habiéndolo solicitado las partes ni estimando esta Sala necesaria la celebración de vista, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 17 de octubre de 2.005 el día 16 de noviembre del mismo año a las 10:30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso

Se alega por los recurrentes como primer motivo de casación la infracción del derecho a no ser condenado sin ejercer una mínima posibilidad de defensa y contradicción (art. 24 de la CE), al habérseles denegado una serie de pruebas en la fase instructora.

Al margen de que tales pruebas -particularmente las testificales- debieran ser admitidas en el momento de su solicitud, lo cierto es que se llevaron a cabo posteriormente en sede jurisdiccional por cuya razón este motivo debe ser desestimado, al no apreciarse indefensión material y, consecuentemente, vulneración del derecho de defensa.

Se aduce en segundo lugar vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE).

A juicio de los recurrentes, no existe en este caso un mínimo de actividad probatoria en que basar los hechos que se les imputan, pues (en su opinión) no constituyen pruebas de cargo las declaraciones de los guardias hechas en la Embajada no ratificadas posteriormente así como tampoco las manifestaciones de diversos empleados de la Embajada documentados en actas de manifestación. En definitiva, sólo podían ser tenidas en cuenta las declaraciones hechas o ratificadas ante el Instructor a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.

Hemos dicho que las conductas contrarias a la dignidad o la disciplina conformadoras de la falta muy grave del art. 9.9º de la LORDGC, han de ser rigurosamente probadas, bien mediante prueba directa o bien indirecta, siempre que estas últimas sean plurales y conduzcan racionalmente a considerar probado el hecho consecuencia.

Igualmente, hemos dicho que carecen de eficacia probatoria las declaraciones hechas en las informaciones reservadas si no son ratificadas posteriormente y, por extensión, los testimonios realizados fuera del proceso disciplinario, aunque se hicieran ante Notario, salvo que repitieran después ante el Instructor.

La razón de esta restricción es la misma: la necesidad de que dichas declaraciones se hagan ante el Instructor, que es quien debe interrogar a los testigos, posibilitando así el principio de contradicción. Luego, a tenor de esta doctrina, es evidente que el Tribunal ha concedido valor probatorio a pruebas no aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, como lo son las declaraciones hechas en la Embajada y las documentadas en las denominadas "actas de manifestación".

No obstante ello, el Tribunal ha contado en este caso con otras pruebas practicadas en el seno del expediente disciplinario y del jurisdiccional, susceptibles de ser valoradas. Nos estamos refiriendo a los distintos testimonios de los guardias civiles que obran en el expediente y al del propio Embajador.

Cuestión distinta es la valoración que de dichos testimonios se haga y si de los mismos pueden inferirse racionalmente los hechos que el Tribunal declara probados, en concreto, el cambio de las claves.

Es doctrina reiterada de esta Sala, expresamente contenida, entre otras, en la sentencia de 12 de abril de 2.000, que no es admisible entrar en valoraciones comparativas de la prueba practicada cuya valoración corresponde al Tribunal, que no tiene más límite que el de la racionalidad y lógica de sus conclusiones valorativas.

En línea con dicha doctrina, hemos dicho que nuestra función en los casos en que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha de limitar a verificar:

1. Si existe o no un mínimo de actividad probatoria.

2. Si las conclusiones fácticas las que llega el Tribunal de instancia son o no ilógicas o arbitrarias.

En su consecuencia, el único extremo a analizar una vez constatado que existe un mínimo de actividad probatoria, es el de si la valoración probatoria hecha por el Tribunal de instancia es o no irracional.

Pues bien, en el caso de autos, el Tribunal de instancia ha valorado racionalmente la prueba practicada, no apreciándose error en la interpretación de lo manifestado por varios testigos. Si bien es cierto que otros más difieren de lo manifestado por alguno de sus compañeros, el Tribunal ha tenido en cuenta el testimonio de una serie de testigos (el del Excmo.Sr. Embajador, el del Cabo Vico y el de aquellos que declararon que no utilizaron las claves) para llegar a la conclusión de que los recurrentes participaron en la reunión en que se decidió cambiar las claves, no obstante las aseveraciones en contrario de otros guardias civiles.

En esta tesitura, el Tribunal ha concedido más fiabilidad a unos testigos que a otros, lo que es perfectamente legal desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, ya que una cosa es la inexistencia o ausencia de toda prueba y otra la valoración de la existente que corresponde al Tribunal. Conforme a lo expuesto, es evidente que lo pretendido por los recurrentes es sustituir la valoración hecha por el Tribunal por la suya propia.

En definitiva, la valoración hecha por el Tribunal ha estado presidida por consideraciones que correctamente expuestas y analizadas, entran dentro de la lógica y de la experiencia. Las conclusiones a que llega el Tribunal sentenciador son, por ello, ajustadas a Derecho, por cuya razón esta Sala no puede ahora en vía casacional modificar las valoraciones fácticas realizadas por el Tribunal, una vez afirmada y constatada la racionalidad del método valorativo empleado por estos, que en ningún momento ha incurrido a juicio de esta Sala en la arbitrariedad constitucionalmente proscrita (art. 9.3 de la CE).

Por tales consideraciones, el motivo debe ser desestimado.

Se aduce finalmente la vulneración del principio de legalidad. Según los recurrentes ninguno de los hechos que se recogen en el factum afectan ni a la dignidad ni a la disciplina de la Guardia Civil. En suma, carecen de relevancia disciplinaria.

Con carácter previo a entrar a determinar si los hechos integran o no la falta prevista en el apartado 9º del art. 9 de la LORDGC, resulta a todas luces necesario hacer una serie de consideraciones sobre la naturaleza y los presupuestos que han de concurrir en orden a la apreciación de la falta en cuestión para luego, ya a la vista de dicha naturaleza y a la doctrina de esta Sala, concluir sobre si concurren o no tales presupuestos.

Es doctrina reiterada de esta Sala que para la apreciación de la falta prevista en el apartado 9º del art. 9 de la LORDGC, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. La ejecución de actuaciones que revistan cierta continuidad y que por su proximidad temporal permitan afirmar que se está ante una conducta del sujeto. En tal sentido hemos matizado que el tipo disciplinario analizado no castiga una forma de comportarse a modo de un tipo de autor, sino conductas que, como diremos, han de ser graves. Se exige, eso sí, cierta continuidad o una sola acción que, por su gravedad intrínseca, vulnere el art. 9.º de la LORDGC. Sobre este extremo insistiremos más adelante.

2. Que dicha conducta o conductas sean consideradas en términos objetivos como reprobables, indecorosas o indignas.

3. Que los hechos tomados en consideración para calificar tales conductas no hayan sido objeto de sanción previa.

4. En suma, se exige para la estimación de esta falta que se trate de conductas próximas en el tiempo, dotadas eso sí, de una cierta homogeneidad material consistente en que las acciones a valorar sean graves y que afecten directamente al mismo bien jurídico, de ahí que queden fuera de su ámbito aquellos comportamientos que no entrañen gravedad o que excedan del fin de protección de la norma. Más en concreto, hemos dicho que, so pena de desvirtuar el alcance del tipo disciplinario examinado, no cabe tener en cuenta a los efectos de la falta referenciada hechos aislados de carácter leve, susceptibles en su día de reproche disciplinario, valorados posteriormente al solo fin de aplicar la norma citada, porque el art. 9.9º no constituye un precepto residual o subsidiario en el que tiene cabida cualquier acto contrario a la disciplina, a la dignidad o al servicio.

A la luz de la anterior doctrina el recurso debe ser acogido parcialmente, y ello porque de todos los hechos recogidos en el factum de la sentencia sólo el cambio de las claves tiene relevancia jurídica. Por el contrario, los demás -por las razones que expondremos- carecen de significación jurídica y no constituyen la falta prevista en el apartado 9º del art. 9 de la LORDGC.

En efecto, los hechos que se reflejan en el informe del Excmo.Sr. Embajador carecen, como ya dijimos, de virtualidad probatoria. Se trata, como su nombre indica, de un mero informe, cuyos datos deberán ser objeto de investigación. Nos encontramos, desde la perspectiva procesal, ante una especie de denuncia cuyo único valor es el de propiciar en su caso, la exigencia de responsabilidades pero sin eficacia probatoria. Por lo tanto, los hechos que allí se narran no pueden ser susceptibles de valoración disciplinaria porque en definitiva no han sido probados.

Respecto del incidente ocurrido el día 17 de noviembre de 1.999, cuya realidad no se ha discutido, se trata de un acto de indisciplina leve que según resulta del expediente fue corregida en su momento por medio de una amonestación verbal.

Es doctrina de esta Sala que los actos leves o graves corregidos anteriormente no pueden ser tenidos en cuenta de nuevo a los efectos de conformar la falta de indignidad. Por tanto, al haber sido corregida en su momento dicha falta (por otra parte, de naturaleza leve) no puede ahora volver a ser conocida de nuevo para dar lugar a la falta del apartado 9º del art. 9 de la LORDGC. La interposición de una querella criminal contra el Excmo. Sr. Embajador no es constitutiva de ninguna falta disciplinaria, sino el ejercicio de un derecho constitucional: el derecho a la jurisdicción. El denunciante no responde de la valoración de los hechos, que no le incumbe realizar, sino de la falsedad de los mismos, que es el núcleo del tipo disciplinario sin que pueda sostenerse que la falta de prueba de la imputación se convierta en prueba de la falsedad de los hechos denunciados (STS Sala 5ª de 8 de julio de 2.002).

En consecuencia, el único hecho susceptible de ser valorado como falta prevista en el art. 9 apartado 9 de la LORDGC, es el de cambiar las claves.

Pues bien, esta Sala en razón a que dicho cambio se hizo fuera de los procedimientos legales, como represalia a un hecho nimio con el solo ánimo de ofender al Sr. Embajador, considera que dicha acción atenta gravemente contra la disciplina del Cuerpo de la Guardia Civil, que ha sido y seguirá siendo uno de los valores fundamentales de dicho Cuerpo, tal y como nitidamente establecen las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.

En efecto, la conducta descrita es contraria por otra parte, a la dignidad de la Institución, al vulnerarse el art. 42 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.

Esta ejemplaridad y prestigio exigidos por las referidas Reales Ordenanzas se ven menoscabadas cuando componentes del Cuerpo no se comportan (máxime en un pais extranjero y ante autoridades civiles) como le es exigible.

Mal se compadece la ejemplaridad expresada con la participación probada en el cambio de claves, en materia tan trascendente como la seguridad, en el que sin seguir el procedimiento arbitrado al efecto, se utilizan unos sustantivos con una clara intención ofensiva.

Por otra parte, teniendo en cuenta que de los hechos imputados a los recurrentes sólo uno tiene significación jurídica a los efectos de la falta aplicada, esta Sala considera como más ajustada a Derecho desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la sanción de dos meses de suspensión de empleo y sueldo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,