STS, 28 de Noviembre de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Noviembre 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil cinco.

Visto el presente Recurso de Casación 101/61/2005 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Silvino González Moreno, en representación del Soldado D. Ildefonso, frente a la Sentencia de fecha 12.01.2005 dictada por elTribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 25/04/2004 , en la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable del delito de "Abandono de puesto de centinela", previsto y penado en el art. 146.3º del Código Penal Militar a la pena de seis meses de prisión, con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"El Soldado D. Ildefonso, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamieto de esta sentencia y aquí se dan por reproducidas, tenía designado el día 3 de diciembre de dos mil tres servicio de Guardia de Seguridad en el Regimiento de Artillería de Campaña núm. 30 de Ceuta, debiendo desempeñar las funciones como centinela de la garita Norte de dicha Unidad, puesto de carácter fijo, en horario de 7:30 a 9:30 horas, y dotado para el desempeño del servicio de armamento, machete y cargadores. Mientras se encontraba en tal cometido, y siendo las 8:20 horas, el citado artillero Ildefonso, al padecer un fuerte dolor de muelas, se ausentó del puesto, dirigiéndose al botiquín de la Unidad, distante unos cincuenta metros y desde donde no tenía visibilidad alguna sobre la zona de vigilancia asignada, siendo atendido de su dolencia. El Cabo de la Guardia Carlos Jesús advirtió, durante una ronda, que el puesto corespondiente a la garita norte estaba vacía, intentando la localización del centinela lo que se produjo pasados unos veinte minutos.

El interfono existente en el interior de la garita no funcionaba, mientras que los walkie - talkie que recibían al entrar de puesto para comunicarse con el cuerpo de guardia presentaban tal estado de deterioro que, aun cuando su funcionamiento se comprobaba al inicio del puesto, rara vez hacían factible el enlace con el cuerpo de guardia".

SEGUNDO

La referida Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Soldado D. Ildefonso, como autor responsable de un delito consumado de "abandono de puesto de centinela", previsto y penado en el artículo 146.3º del Código Penal Militar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio, y para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsbilidad civil que exigir.

OTROSI DECIMOS: Que al amparo de lo dispuesto en el art. 4.3º del CP . Común, y estimando la sala que la pena impuesta es notablemente excesiva, atendiendo a las circunstancias que concurrieron en los sistemas de comunicación en el día en que ocurrieron los hechos, se acude al Gobierno solicitando la conmutación de la pena impuesta por la de DOS MESES de prisión, con las accesorias legales correspondientes."

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, la Procuradora Dª Susana García Guirado en representación del acusado, mediante escrito de fecha 04.02.2005 anunció la interposición de Recurso de Casación, que el Tribunal sentenciador tuvo por preparado mediante Auto de fecha 07.04.2005.

CUARTO

Comparecidas las partes, el Procurador D.Silvino González Moreno, en la representación causídica del recurrente, formalizó con fecha 15.07.2005 el Recurso de Casación anunciado, en base al sigueinte motivo:

Unico.- Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ; considerando infringido el art. 14 del Código Penal Común .

QUINTO

Dado traslado del escrito de Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste con fecha 20.09.2005 solitió la desestimación del único motivo casacional.

SEXTO

Mediante proveído de fecha 17.10.2005 se señaló el día 23.11.2005 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim , la parte recurrente denuncia como infracción de Ley ordinaria la inaplicación de lo dispuesto en el art. 14 del Código Penal Común , en cuanto a la exención de responsabilidad penal derivada del error con que actuó el acusado.

Previamente a examinar este único motivo casacional debemos destacar que el planteamiento del Recurso no se atiene a los requisitos que rigen esta impugnación extraordinaria; primero en lo que concierne a la unidad de alegaciones, ya que se preparó por supuesto error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º LE. Crim ), sin cita de cualquier documento ni, obviamente, de los particulares que le sirvieran de fundamento, pasando luego la parte a formalizarlo por "error iuris" en los términos que se acaban de enunciar; y en segundo lugar en lo que atañe a la invocación novedosa de los efectos del error de prohibición, cuando en la instancia se adujo el error afectante a los elementos del tipo delictivo objeto de acusación, según se recoge en los fundamentos de derecho de la Sentencia de instancia, si bien que el Tribunal "a quo" abordó la cuestión desde las dos posibilidades del error reguladas en el art. 14 CPC , negando en cualquier caso que dicho precepto resultara aplicable a los hechos enjuiciados.

Para dar respuesta a la tutela judicial que se nos pide, dejando a un lado las objeciones expuestas, debemos partir de la narración fáctica probatoria ya incuestionable, según la cual - y de otros pasajes de la Sentencia que completan aquel relato -, el acusado se hallaba prestando servicio de guardia de seguridad en funciones de Centinela en puesto fijo, y en determinado momento se sintió aquejado de un fuerte dolor de muelas por lo que se ausentó de la garita que tenía asignada, dirigiéndose hacia el botiquín de la Unidad para recibir inmediata asistencia sanitaria, sin participar esta novedad al Cuerpo de Guardia por carecer de medios de comunicación operativos, de manera que el puesto quedó desatendido al menos durante veinte minutos que fue el tiempo que transcurrió hasta que el Cabo de Guardia advirtió la ausencia y localizó al Centinela en el botiquín. Consta asimismo que el acusado tenía antigüedad de cuatro años y medio como Soldado profesional y que el día anterior a los hechos procesales sufrió un episodio de idéntico malestar, retirándose al botiquín tras ser relevado del servicio por haber comunicado la incidencia al Cuerpo de Guardia.

El argumento del recurrente se basa en el error, se supone que invencible o insuperable, en que se encontró cuando tomó la decisión de ausentarse de la garita, tras comprobar la falta de funcionamiento del interfono instalado en el puesto y del aparato de telecomunicación que se le facilitó al inicio de la guardia, con consecuencias plenamente exculpatorias por falta de la necesaria conciencia de la antijuridicidad de la acción. La alusión a esta creencia de haber actuado conforme a Derecho nos mueve a considerar que, efectivamente, el alegato exculpatorio se sitúa en tales términos propios del error de permisión, antes que respecto de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal. En concreto se pretende la exclusión de responsabilidad al faltar la conciencia de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta, lo que está en la base misma de la culpabilidad en sentido normativo, esto es, por no ser posible el reproche culpabilístico al desconocer el sujeto que hubiera obrado en desacuerdo con la norma, lo que presupone su previo conocimiento; cuestión ésta que es ajena al dolo según el concepto que del mismo venimos sosteniendo en la línea de la doctrina científica mayoritaria, referido al conocimiento de los elementos objetivos del tipo y actuación conforme a dicha constancia (dolo neutro), sin adicionales exigencias atinentes al componente de la antijuridicidad, que como hemos afirmado constituye antesala de la culpabilidad; de manera que, según decimos, el error sobre la prohibición del obrar no afecta al dolo ni por consiguiente al tipo.

El error aducido debe conceptuarse indirecto por referirse a una posible causa de justificación, surgida del conflicto entre el derecho a la salud y la obligatoriedad del desempeño del servicio de Centinela, en los términos rigurosos que resultan de la normativa castrense aplicable a la función y a quienes la desempeñan, según hemos dicho con reiteración ( Sentencias 27.04.2001; 04.06.2001; 07.11.2002; 25.11.2002; 03.03.2003; 08.04.2005 y 30.05.2005 , entre otras). Y descartada la justificación consecutiva a la eventual existencia de un estado de necesidad (Sentencias 24.10.1997; 04.06.2001 y 30.05.2005 , entre otras), lo que tampoco discute la parte recurrente, la cuestión se circunscribe al error sobre los límites de la permisión lo que conduce a la regla general del error directo, es decir, la evitabilidad o inevitabilidad del mismo y la afectación consiguiente a la culpabilidad excluyéndola o bien disminuyéndola, pero sin afectar en ningún caso al tipo realizado. La invencibilidad o insuperabilidad del error de esta clase exige, según reiterada jurisprudencia de la Sala (Sentencias 06.07.2004; 17.09.2004; 21.02.2005; 04.03.2005; 16.05.2005 y 04.11.2005 ): a) partir en todo caso de los hechos probados asumidos por la instancia; b) basta la conciencia de una alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta; c) debe ser probado por quien lo alegue; d) para llegar a la apreciación habrán de tenerse en cuenta las condicionantes personales del autor (formación, cultura, experiencia, etc), así como las posibilidades de recibir instrucción o asesoramiento de terceras personas cualificadas en la materia, que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su acción; y e) su invocación no puede prosperar en las infracción cuya ilicitud sea evidente y su comprensión esté al alcance de cualquier persona.

En el presente caso se trata de un Soldado profesional experimentado en el cumplimiento de los deberes militares en general y, en particular, en la prestación del servicio de Centinela, debiendo saber por ello que no cabe abandonar el puesto fijo asignado para la vigilancia sin ser relevado previamente o bien mediando autorización o causa que lo justifique; y que el día anterior a la ocurrencia de los hechos el acusado solo se ausentó de la garita tras acudir el correspondiente relevo, al poner el hecho de la indisposición física en conocimiento de sus superiores, sabiendo por esta experiencia tan próxima cual era el procedimiento a seguir en tales casos. Y aunque en el caso enjuiciado es lo cierto que carecía de medios de telecomunicación operativos para contactar con el Cuerpo de Guardia, este dato ya lo ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para reducir el alcance del reproche culpabilístico imponiendo la pena típica en su mínima duración (y proponer Indulto parcial de la misma), pero sin que ello incida sobre la plena comprensión de la ilicitud evidente del abandono del puesto, cuando el autor se inhibió por completo de la prestación del servicio que dejó de realizar durante el tiempo de veinte minutos que tardó en localizarle el Cabo de Guardia, tras lo cual y habiendo recibido la asistencia sanitaria pedida dicho servicio se restableció mediante la incorporación del acusado al mismo puesto.

Con desestimación del motivo y del Recurso.

SEGUNDO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/61/2005, interpuesto por la representación procesal del Soldado D. Ildefonso frente a la Sentencia de fecha 12.01.2005 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 25/04/2004 , en la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable del delito de "Abandono de puesto de centinela", previsto y penado en el art. 146.3º del Código Penal Militar , a la pena de seis meses de prisión, con sus accesorias legales; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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