STS, 9 de Mayo de 2005

PonenteANGEL JUANES PECES
ECLIES:TS:2005:2900
Número de Recurso81/2004
ProcedimientoMILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

FERNANDO PEREZ ESTEBANCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOANGEL JUANES PECESJAVIER APARICIO GALLEGO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil cinco.

Visto el Recurso de Casación nº 101/81/04, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jose Mª Abad Tundidor, en nombre del Comandante de Infantería D. Carlos Alberto, con la asistencia del Letrado D. Heriberto Muñoz Ortega, y por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Muñiz Zubeldia, en nombre y representación del Comandante D. Juan Ramón, contra la Sentencia nº 3 de 14 de mayo de 2.004, dictada por el Tribunal Militar Central, en el Sumario nº 01/01/02, habiéndose personado como partes recurridas las Procuradoras Dña. Blanca Berriatua Horta en nombre y representación de D. Mariano y Dña. Susana y la Procuradora Dña. Cristina Velasco Echavarri, en nombre de Dña. Rocío, así como el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, en el Sumario nº 01/01/02, que en su día fuera instruido por el Juzgado Togado Militar Central nº1, se dictó con fecha 14 de mayo de 2.002, Sentencia en la que se declararon expresamente probados los siguientes hechos:

El día 25 de octubre de 2003 se llevó a cabo en el Asentamiento A-9 del Campo de Maniobras de la Academia de "Campo de Tiro Los Alijares", Infantería de Toledo denominado un ejercicio de "pasillo de fuego" por parte de los Caballeros Alféreces Alumnos del 20 Curso de la Enseñanza Militar para Ingreso en la Escala de Oficiales (EMIEO) -en número de 10-, bajo el mando del. Jefe de la Unidad de Encuadramiento, Comandante CGA. de Infantería D. Carlos Alberto, quien actuaba como Director del mismo.

Dicho ejercicio, oficialmente programado en la Orden del Día de la Academia nº 2.94, correspondiente al 24 de octubre de 2002, para el día siguiente 25 de octubre desde las 15,30 horas a las 17,00 horas, y concebido para que los referidos Alféreces Alumnos, experimentaran, en un ambiente de tensión y de ruido, una vivencia similar a la de combate real con aprendizaje de control de movimientos en dicha situación, consistía en pasar cuerpo a tierra, reptando y provistos de casco, chalecos antifragmentos y protectores auditivos, un pasillo (el denominado "pasillo de fuego") de unos 60 metros de longitud, provisto de un foso de sección cuadrada construido en hormigón que bordea la pista en su extremo y parte lateral, y dividido en seis calles (con espacios diáfanos intermedios) de unas dimensiones aproximadas de 120 centímetros de ancho y 70 centímetros de alto cada una de ellas, delimitadas por unas piquetas metálicas que soportaban alambradas de espino en ambos lados y en la parte superior, -mientras que dos ametralladoras medias debían -efectuar ráfagas de fuego real por encima de dichas calles, según el sentido de reptación y, de forma longitudinal a las mismas, al tiempo que se producían también pequeñas explosiones (máximo 50 gramos de TNT 6 30 gramos de explosivo plástico) en unos hornillos en forma de arqueta construidos de fábrica y con tapa metálica abatible de dos cuerpos, empotrados en tierra (en número máximo de, 16 formando cuatro hileras a los lados de las calles) , con toma eléctrica para activación de las cargas y con conexión a una caseta de control o "Cabina de Dirección" realizada en edificación de obra y ubicada en la parte anterior izquierda del propio pasillo de fuego, dotada de una consola de control de cargas, monitor de CCTV y una ventana frontal de cristal blindado con perspectivas sobre la pista para permitir el seguimiento visual de la acción a desarrollar y la adecuación de las explosiones, al desenvolvimiento de la misma.

Dicho "pasillo de fuego" se había inaugurado el 4 de junio de 1991, siendo la obra proyectada y ejecutada por el Regimiento de Pontoneros y Especialidades de Ingenieros nº 12.

Las reglas para su utilización se encuentran contenidas en las "Normas para uso del Asentamiento nº 9 (A-9) o Pasillo de Fuego de la Academia de Infantería (Jefatura de Apoyo, y Servicios), de 4 de febrero de 2000 "de obligado cumplimiento para toda Unidad o Curso que lo utilice" según se previene en su apartado 1 con el objeto, entre otros, y según continúa el mismo apartado, de "aumentar la seguridad". A este respecto, el apartado 6.d. ("Medidas de seguridad") dispone, en su punto 10 que "en cualquier caso, siempre se tendrán en cuenta las normas de uso del Campo de Maniobras de la ACINF, reflejadas en la NIF 22.

Asimismo, en la antedicha "Norma Interna de Funcionamiento nº 22", de expresa remisión por parte de la norma primeramente citada, cuyo objeto se cifra textualmente en dar normas para la utilización del Campo de Tiro y Maniobras de la Academia de Infantería", con fecha de entrada en vigor de 6 de abril de 1995, y en cuyo apartado 9 ("Medidas de Seguridad") establece taxativamente que "Las Ametralladoras Medias se fijarán en alcance y dirección para que no puedan variar sus trayectorias, así como se apoyará el cañón en sacos terreros para impedir una disminución del ángulo de tiro empleado".

Y, por último, en la Instrucción Regional IR.02 ("Normas de Utilización de los Campos de Maniobra y Tiro"), de 8 de febrero de 2000, del Área de Operaciones del Estado Mayor del Mando Regional Centro, en la que se determina (punto 2.10 "Generalidades") que "cada campo de tiro se regirá por una normativa específica de utilización cuyo conocimiento será de obligado cumplimiento para el personal que lo vaya a utilizar", y cuyo Anexo VII (dedicado especificamente al Campo de Tiro "Los Alijares"), preceptúa en su apartado 5.2.9.4, relativo a las "normas de seguridad" a observar en los ejercicios de tiro en el campo "Pasillo de Fuego" (punto 7 de dicho apartado) que, además de las prevenciones de seguridad generales, antes del tiro Vise se tendrá en cuenta lo siguiente: "... situar las AMM,s en sus asentamientos comprobando el correcto funcionamiento de las mismas por parte del personal especializado. Se fijarán en alcance y dirección para que no puedan variar sus trayectorias, así como se apoyará el cañón en sacos terreros, para impedir una disminución del ángulo de tiro empleado y que la dirección de tiro sea paralela al eje longitudinal del campo de tiro. Hacer unos disparos para comprobar que los impactos dan sobre los neumáticos". La normativa reseñada era conocida por ambos procesados.

El día indicado y sobre las 15:45 horas aproximadamente, se procedió a la ejecución del ejercicio. Para ello se colocaron, como únicas armas a emplear en el tiro, dos ametralladoras medias "MG- 42" (que se encontraban en buen estado de conservación cuyo funcionamiento mecánico y operativo era correcto, siendo también correcto el funcionamiento de todos sus mecanismos de regulación y sujeción de tiro en altura y deriva, siendo de apreciar, tan solo, una holgura de mecanización máxima de 1º 22' y que previamente habían sido revistadas en la propia Academia por el Armero Especialista, Brigada de Infantería D. Íñigo), sobre dos de los tres asentamientos de obra de cemento existentes para tal fin y situados al principio del "pasillo de fuego" en su extremo Norte, entre la caseta de control y el inicio de las calles alambradas, equidistantes entre sí unos 3 metros y de unas dimensiones aproximadas 220 centímetros de largo, 180 centímetros de ancho y 60 centímetros de alto, provistos de un murete en su parte anterior de unos 25 centímetros de alto y otros 25 centímetros de anchura y con superficie superior irregular terrosa de unos 10 centímetros de espesor para sustentación del trípode de las ametralladoras, utilizándose, a estos efectos, los de ambos extremos, por lo que, en consecuencia, se dejó libre el central.

La ametralladora media "MG-42", número ET.04,922-1976, marcada con el número 38 en la tapa de mecanismos, fue instalada en el asentamiento izquierdo respecto a la línea de tiro, sobre el trípode número ET MG 7886-1980, señalado con el número 512. La segunda ametralladora, también media, marca "MG-42", con número ET 04,935-1976 y marcada con el número 39 en la tapa de la caja de mecanismos, se montó sobre el trípode número ET MG 8599-1980 y se colocó sobre su correspondiente asentamiento de cemento del extremo derecho.

La preparación y colocación de las cargas explosivas se llevó a cabo por los Alféreces alumnos, con la colaboración y bajo la dirección del Comandante D. Germán y del Capitán D. Juan Alberto.

El montaje de ambas máquinas, su colocación en los asentamientos y el municionamiento de sus cintas se efectuó también por los Alféreces Alumnos, distribuyéndose entre sí tales cometidos.

Concretamente, la ametralladora ET 04935, montada sobre el trípode ET MG B599-1980 (y que, como luego se dirá, fue manejada como tirador por el entonces Capitán D. Juan Ramón), fue colocada sobre el asentamiento de la derecha por el Alférez Alumno D. Ramón, ayudado por el también Alférez Alumno D. Cornelio.

Ambas ametralladoras, una vez asentadas, fueron revistadas por el Brigada Armero D. Íñigo, quien supervisó el correcto funcionamiento de los mecanismos de disparo y de trípode y constató la inexistencia de obstrucciones, y, a continuación, fueron apuntadas por los Alféreces Alumnos a la mitad superior de un espaldón excavado en la ladera del monte, al final del pasillo de fuego, tras el foso de hormigón y que forma un muro cubierto con un entramado de neumáticos de vehículo para evitar rebotes peligrosos.

La ametralladora correspondiente al Capitán Juan Ramón fue apuntada a la citada mitad superior del espaldón por el Alférez Alumno D. Ramón, anteriormente mencionado, quien, una vez efectuado ello, fijó los frenos del tambor de alcance y de deriva, siendo, por último, visualmente supervisadas las armas por el Comandante D Carlos Alberto y por el Capitán Juan Ramón.

Pese a no haber recibido de sus Mandos superiores de la Academia orden o instrucción alguna para que se prescindiese de su utilización, no se ordenó por el citado Comandante Carlos Alberto y hoy procesado, director y responsable del ejercicio la colocación en los asentamientos de los sacos terreros para apoyo de los cañones de las ametralladoras, lo que habría impedido su descenso más allá de 0 º 35´.

El Comandante D. Carlos Alberto dispuso que, él dispararía la primera ametralladora de la izquierda (que cubriría las calles alambradas 1 y 2 del pasillo) , asistido como proveedor por el Soldado D. Jesús; y, que la segunda (esto es, la situada en el asentamiento del extremo derecho) la dispararla el entonces Capitán D. Juan Ramón (cubriendo, asimismo longitudinalmente y desde la espalda de los alumnos reptantes, las calles nº 5 y 6), auxiliado como proveedor por el Soldado profesional D. Cesar.

Según las instrucciones impartidas por el Comandante Carlos Alberto, la, señal u orden de comienzo de la práctica consistiría en una primera ráfaga de ametralladora, realizada por dicho Comandante.

Efectuada ésta y proseguida por los disparos de la segunda ametralladora, los Alfereces Alumnos dieron inmediato inicio al ejercicio, comenzando a reptar por sus correspondientes calles provistos de fusil de asalto sin munición, casco, protectores para los oídos y chalecos antifragmentos.

Por una de dichas calles alambradas, la número 5 contada de izquierda a derecha respecto a la línea de tiro y sobre la que, como se ha dicho, disparaba la ametralladora manejada por el, a la sazón, Capitán de Infantería D. Juan Ramón, reptaba en primer lugar el Alférez Alumno D. Mariano, de 28 años de edad, al que seguían, por este orden, y también cuerpo a tierra, los también Alféreces Alumnos D. David y D. Jesús María.

Oída la primera ráfaga de ametralladora efectuada por el Comandante Carlos Alberto, el Capitán Juan Ramón cómo se ha dicho, comenzó asimismo a disparar la suya.

Efectuadas varias ráfagas, se interrumpió el arma del referido Capitán Juan Ramón, por lo que, para tratar de resolver dicha, incidencia, colocó el pestillo de seguro del arma, tiró hacia atrás de la palanca de montaje llevándola a continuación a su posición original hacia delante, levantó la tapa de los mecanismos, retiró la cinta de munición y levantó la teja, comprobando que había un cartucho semintroducido en la recámara. Tras la extracción del cartucho, dejó caer la teja, volvió a colocar la, cinta, cerró y ajustó la tapa de mecanismos, quitó el seguro e intentó reanudar los disparos sin conseguirlo, pues no respondió el arma. Procedió entonces a repetir las operaciones anteriormente descritas, y una vez finalizadas, apretó la palanca de disparo produciéndose entonces una ráfaga sin apercibirse el tantas veces referido Capitán y hoy Comandante D. Juan Ramón, tirador, de que, por causas que no han podido ser determinadas había disminuido el ángulo de tiro de la ametralladora por haber sufrido un descenso el cañón y consiguientemente la boca del arma y su trayectoria de disparo, de 4º 40´ desde su originaria posición en la que apuntaba a la mitad superior del espaldón de neumáticos, habiendo bajado, asimismo por tanto y en la misma medida, la línea de precisión y puntería, que, en lugar de discurrir en ángulo ligeramente ascendente por encima de los pasillos alambrados, con el suficiente margen de altura de seguridad sobre los participantes, estaba dirigida en línea descendente con una inclinación de 2º 20´, por debajo de la horizontal, hacia el suelo de la calle alambrada nº 5, con la que se hallaba alineada longitudinalmente la ametralladora, por lo que uno de los proyectiles disparados alcanzó en tiro directo al Caballero Alférez Alumno, D. Mariano, que avanzaba reptando por dicha calle a unos 26 metros de su inicio.

La bala penetró el casco por su parte posterior derecha y le atravesó la cabeza, con orificio de entrada en la zona occipital derecha y de salida en la zona frontopariental ligeramente izquierda, multifragmentación de cráneo, pérdida de masa encefálica y la muerte instantánea, dictaminándose como causa de la misma, según informe médico forense emitido al respecto, "traumatismo craneoencefálico por herida de arma de fuego".

El Alférez Alumno D. David, que ejecutaba el ejercicio detrás del Alférez que resultó alcanzado por el proyectil, al ver, que aquél permanecía inmóvil en el suelo, en posición decúbito prono, comenzó a gritar y a dar aviso con el brazo, al tiempo que los demás partícipes gritaban también "alto el fuego", percatándose entonces los tiradores (que hasta ese momento habían continuado disparando), así como el personal existente en la cabina de control (y constituido por el Comandante D. Germán y el Capitán Juan Alberto, quen hacían estallar los explosivos), de la anómala situación, procediéndose de inmediato por los dos últimos nombrados a la desconexión de las cargas, ordenándose el cese del fuego por el Comandante Carlos Alberto (quien asimismo dispuso la retirada, tras su revisión por el Armero, de las dos ametralladoras, así como de los explosivos), y aproximándose todos los presentes al lugar en que yacía el Alférez Mariano, donde se percataronde que había sido alcanzado por un proyectil, dándose urgente aviso a la ambulancia para que acudiese al lugar de los hechos.

SEGUNDO.- Que, en la referida Sentencia se contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Comandante de Infantería del Cuerpo General de las Armas, D. Carlos Alberto, mantenido en situación de libertad provisional durante la tramitación de esta Causa, como autor responsable de un delito consumado contra la eficacia en el servicio en su modalidad de producir la muerte por negligencia profesional, previsto y penado en el primer inciso del párrafo segundo del art. 159 del CPM y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo determinadas en los arts. 28 y 29 del CPM y los efectos de privación durante el tiempo de la condena de todas las funciones propias de su empleo, inmovilización en el puesto que ocupa y que dicho tiempo de duración no será de abono para el servicio, todo ello de acuerdo con lo determinado en los arts. 31 y 33 del mismo Código.

Que, asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Comandante de Infantería del Cuerpo General de las Armas y Capitán en el momento de los hechos, D. Juan Ramón, también en libertad provisional a resultas de esta causa como autor responsable de un delito consumado contra la eficacia en el servicio en su modalidad de producir la muerte por negligencia profesional, previsto y penado en el primer inciso del párrafo segundo del art. 159 del CPM y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y de sufragio pasivo conforme al art. 29, antes citado, del CPM y el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio a tenor del también antes mencionado art. 33 del mismo Código Punitivo.

En concepto de responsabilidades civiles, los condenados deberán abonar solidariamente y por iguales partes a la viuda del Alférez fallecido, D. Mariano, Dña. Rocío, la cantidad de ciento dieciocho mil Euros (118.000 ¤); e, igualmente, de manera solidaria y por partes iguales, a los padres del mismo, D. Mariano y Dña. Susana, la suma de once mil Euros (11.000 ¤) para cada uno de ellos.

De todas estas cantidades deberá responder subsidiariamente el Estado conforme a lo dispuesto en el art. 48 del CPM y devengarán los intereses fijados en el art. 576 de la LEC....

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TERCERO

Que, contra la anterior Sentencia, las representaciones procesales de los condenados así como el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, solicitaron se tuviera por preparado Recurso de Casación, acordándose así por Auto nº 241 de 2 de Junio de 2.004, en cuya virtud el Tribunal sentenciador ordenó al propio tiempo la remisión de los autos originales a esta Sala y el emplazamiento de las partes por plazo de quince días.

CUARTO

Recibidos los autos, por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, se presentó escrito ante esta Sala solicitando se le tuviera por desistido del Recurso anunciado, formalizándose dicho Recurso de Casación por las representaciones procesales de los condenados, en tiempo y forma.

QUINTO

Que, por la representación procesal del Comandante de Infantería D. Carlos Alberto, se fundamentó el Recurso de Casación en los siguientes motivos:

Primero

" Por infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 de la LECR, al haber cometido la sentencia dictada error de Derecho, calificando la actuación de mi representado como constitutiva de un delito del art. 159, párrafo segundo del CPM, sin que en los hechos declarados probados consten elementos para imputar tal delito a mi representado, elemento de naturaleza objetiva fundamental para la tipificación de la figura delictiva".

Segundo

"En base al número segundo del art. 849 de la LECR, por error en la apreciación de la prueba".

Tercero

"Por quebrantamiento de forma, en base a lo estipulado en el art. 851.3º de la LECR, por infracción del art. 742 de la misma Ley, al exigir que en Sentencia se resuelvan todas las cuestiones que han sido objeto de juicio".

Cuarto

"El principio acusatorio establecido en el art. 24.1 de la CE ha sido vulnerado, al establecer el Tribunal, dentro de la prueba pericial instada por las acusaciones, que la Sentencia estima como revisión y ampliación de la prueba pericial, que la Sala acordó y respecto de la cual, las defensas formalizaron en el momento oportuno su protesta".

SEXTO

Que, la defensa del Comandante D. Juan Ramón, basó el Recurso de Casación preanunciado en los siguientes motivos:

Primero

"Por violación de precepto constitucional, al quebrantar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE, en relación con el art. 6.1 de la CEDH y art. 729.2 de la LECR".

Segundo

"Por violación de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE".

Tercero

"Por violación de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE, por haberse incurrido en innegable arbitrariedad".

Cuarto

" Por infracción de ley, ya que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el art. 159 CPM".

Quinto

"Por infracción de ley, ya que ha habido error en la apreciación de prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador y no están contradichos por otras pruebas".

SÉPTIMO

Que, tanto por las representaciones procesales de las acusaciones particulares como por el Ministerio Fiscal, se presentaron sendos escritos de oposición a los Recursos de Casación formalizados y solicitando, en consecuencia, la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

OCTAVO

Admitidos a trámites los anteriores Recursos de Casación, y no considerando esta Sala necesaria la celebración de vista, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por Providencia de fecha 7 de marzo de 2.005, el día 27 de abril del mismo año a las 12:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que así se hizo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Central, mediante Sentencia de fecha 14 de Mayo de 2.004, condenó al Comandante de Infantería del Ejército de Tierra, D. Carlos Alberto y al, por aquél entonces Capitán y hoy Comandante del mismo Cuerpo, D. Juan Ramón, a las penas de diez meses y cinco meses de prisión respectivamente como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la eficacia en el servicio en su modalidad de producir la muerte por negligencia profesional, previsto y penado en el primer inciso del párrafo segundo del art. 159 del CPM y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Contra dicha Sentencia recurrieron en Casación ambos condenados. El primero de ellos, es decir, el Comandante D. Carlos Alberto, lo hizo en base a los siguientes motivos:

  1. Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECR, al haber cometido la Sentencia error de Derecho al aplicar indebidamente el art. 159 del CPM.

  2. En base al nº 2 del art. 849 de la LECR, por error en la apreciación de la prueba.

  3. Por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 851.3 de la LECR por infracción del art. 842 de la misma Ley, al exigir que en sentencia se resuelvan todas las cuestiones que han sido objeto de juicio.

  4. Por infracción del principio acusatorio establecido en el art. 24.1 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

    Por su parte, el otro recurrente, D. Juan Ramón, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

  5. Por violación de precepto constitucional al quebrantar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE, en relación con el art. 6.1 de la CEDH y art. 849.2 LECR.

  6. Por violación de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

  7. Por violación de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.2 CE por haber incurrido la sentencia recurrida en innegable arbitrariedad.

  8. Por infracción de ley, al haberse infringido el art. 159 del CPM.

    Analizaremos ambos recursos por separado.

    1. Recurso de Casación interpuesto por D. Carlos Alberto:

SEGUNDO

Por razones metodológicas y procesales iniciaremos su estudio por los motivos segundo, tercero y cuarto, para luego ya finalmente examinar el motivo primero, centrado en la hipotética vulneración del art. 159 del CPM por aplicación indebida del mismo.

En opinión del recurrente, el Tribunal de instancia ha incurrido en un evidente error en su apreciación de la prueba pues, a su juicio, las pruebas practicadas ponen de manifiesto que su conducta no fue la causante del accidente.

Resulta claro a la vista del recurso que lo que realmente suscita el impugnante en este motivo no es un error facti, sino un error de Derecho derivado de una errónea valoración probatoria. Efectivamente, la discrepancia del recurrente no es de orden valorativo. A su juicio, el Tribunal ha hecho una valoración irracional de la prueba, pero sin citar ni apoyarse en documento alguno para hacer tales aseveraciones.

Hemos dicho reiteradamente que una valoración irracional de la prueba alejada de los parámetros objetivos estandarizados conforme a principios de la experiencia y de la lógica vulneran el derecho a la presunción de inocencia. En tal sentido es ilustrativa por su especificidad respecto a esta cuestión, la Sentencia de Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, nº 867 de fecha 29 de Julio de 2.002 que, a estos efectos dice lo siguiente:

... Es cierto que la sentencia de 9 de Noviembre de 1.993, afirmaba que las pruebas corresponden ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También se decía en dicha resolución, que la posible revalorización probatoria, desmaterializaría (sic) el Recurso de Casación, convirtiéndolo en una segunda instancia, pero no es menos cierto que, hoy día, el Recurso de Casación ha perdido sus estructuras rígidas y formalistas y ha abierto amplios cauces para revisar, incluso, la valoración probatoria realizada por las Audiencia Provinciales.

La Constitución ha impuesto un cambio de perspectiva, derivado no sólo de sus principios garantistas, sino también de la incorporación a la legislación interna de los grandes textos internacionales de derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Los antiguos criterios que consideraban intangible la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia (la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional), han sido superados. Las reglas del criterio racional constituyen el núcleo, sobre el que se articula la valoración de la prueba.

La vía de la presunción de inocencia, ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba.

El análisis racional de la prueba, es una exigencia del propio valor justicia, pues la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal, en una sociedad democrática.

Como ha señalado la doctrina, una sentencia en la que los hechos se establecen arbitrariamente, es incompatible con un Estado de Derecho que proclama derechos fundamentales por lo que, consecuentemente, se transforma en una cuestión constitucional en sentido estricto.

La jurisprudencia consolidada de esta Sala, viene estableciendo que la función de la casación se extiende a la valoración de la legalidad o ilegalidad de la prueba articulada en la instancia. Pero no se agota en este juicio, la actividad revisora de la prueba, ya que se debe analizar su contenido y determinar, si puede ser considerada incriminatoria o de cargo, o si por el contrario carece de consistencia para levantar las barreras protectoras de la presunción de inocencia.

Incluso el principio "in dubio pro reo", que durante mucho tiempo fue considerado como una regla o criterio de interpretación que no tenía acceso a la casación, ni al amparo constitucional, se ha integrado entre los principios valorativos de la prueba y se impone a los juzgadores, obligándoles a decantarse por la absolución cuando tienen alguna duda sobre la culpabilidad del acusado. Su aplicación o inaplicación, al caso concreto, se puede someter a una nueva revisión por el órgano jurisdiccional superior, a través del juicio valorativo de la prueba...

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Ahora bien, en este caso no se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en razón a una valoración irracional de la prueba, sino un error facti para cuya viabilidad se exigen una serie de requisitos que el recurso no cumple.

En efecto, para que un motivo de esta naturaleza prospere, se requiere inexcusablemente la demostración, no a través de cualquier medio sino de documentos de carácter casacional, que el Tribunal haya incurrido en un error probatorio.

Tales documentos han de demostrar por sí mismos de forma literosuficiente dicho error, siempre que no sean contradichos por otros. Así lo establece, entre otras, la STS nº 2038 Sala 2ª de 29 de julio de 2.002, que dice:

... Conviene recordar que la doctrina reiterada de esta Sala en lo que se refiere al error de hecho basado en documentos, que el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal considera como motivo de casación exige, los siguientes requisitos A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, interrogatorio del acusado), es decir, que sea un documento propiamente dicho, el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida, aparezca como tal un elemento fáctico, en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, sobre ellos fundadas, y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 LECr. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio, así acreditado, sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos, que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SS de 24-1-1991, 22-9-1992, 13-5 y 21-11-1996, 11-11-1997 y 27-4-1998, entre otras).

Asimismo la jurisprudencia más reciente, viene admitiendo la posibilidad de que la prueba pericial, pueda tener virtualidad como fundamento de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia que se impugna en casación. Ahora bien, se limita a los casos en que existe, un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no se dispone por la Sala sentenciadora de otras pruebas sobre los mismos componentes fácticos de la sentencia. También se abre esta posibilidad, cuando los dictámenes periciales existentes, se incorporan de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, estableciendo conclusiones divergentes sin expresar ni justificar las razones de la decisión...

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Pues bien, en el presente caso, más allá de su formulación genérica, no se intenta demostrar dicho error a través de algún documento concreto como exige la LECR y esta propia Sala, por cuya razón este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Por el cauce procesal del art. 851.3 de la LECR se denuncia en esta ocasión quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia recurrida todas las cuestiones objeto de juicio.

En esencia, se alega una supuesta incompatibilidad entre las pretensiones de las partes no resuelta por el Tribunal de instancia. Dicha incompatibilidad derivaría, según el recurrente, de que la muerte del Caballero Alférez D. Mariano sólo pudo ser debida a la conducta de uno de los condenados.

Así centrado este motivo, el mismo ha de ser desestimado. Ello debe ser así porque, en principio, sin entrar en el fondo de la cuestión, no hay inconveniente legal ni jurisprudencial para considerar - como así hace el Tribunal de instancia- que ambas conductas contribuyeron concausalmente con la misma eficacia a la causación del resultado -concurrencia de culpas- (SSTS Sala II de 15 de abril de 1.988, 18 de diciembre de 1.989 y STS Sala V de 4 de abril de 1.990).

En consecuencia, lo que aquí interesa destacar a los efectos de este motivo es que formalmente no existe incompatibilidad entre los planteamientos de las partes sin perjuicio de que, al examinar el motivo de casación referente a la aplicación indebida del art. 159 del CPM, analicemos en concreto si a ambas conductas o a una sola es imputable objetivamente el resultado.

Pero es que, además, siguiendo con el análisis de este motivo, el Tribunal de instancia ha rechazado, si no expresa sí tacitamente, dicha incompatibilidad, lo que descarta la incongruencia denunciada, pues ha dicho reiteradamente el Tribunal Constitucional que las exigencias derivadas de aquél precepto (sobre la incongruencia), se cumplen con la denominada "motivación implícita" y no sólo y necesariamente en la "expresa".

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Finalmente, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se aduce la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo se basa en que el Tribunal de instancia acordó una prueba no solicitada por las partes, convirtiéndose así en un verdadero acusador y no en un Tribunal imparcial. En definitiva, se acusa al Tribunal de parcial por adoptar en este caso un protagonismo activo impropio de las funciones de un Tribunal de Justicia y sí de otros órganos - entendiéndase el Ministerio Fiscal- alejándose así del marco legal que la CE, las Leyes Orgánicas y procesales atribuyen a los Tribunales de Justicia.

Es cierto que el Tribunal de Derechos Humanos se muestra cada día más exigente a la hora de preservar la imparcialidad de los Jueces y Tribunales (por todas, STEDH de 28 de Agosto de 2.003) hasta el punto de afirmar que en ocasiones las meras apariencias de falta de imparcialidad pueden afectar por sí mismas, sin otras cualificaciones, al derecho a un juez imparcial. Todo ello con independencia de que exista o no una causa de recusación objetiva. Lo importante a estos efectos, según la Doctrina del TEDH, es evitar que el Tribunal fuera del proceso, e incluso durante el curso del mismo, exteriorice, al margen de las vías legales, una posición previa respecto a la suerte del proceso que, de alguna forma, condicione su resultado. En tales términos se expresan, entre otras, las SSTC nº 69/01 y 142/97, diciendo la primera que « ... desde la óptica constitucional, para que un Juez pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto, es siempre preciso que existan dudas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que hagan posible afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o que permitan temer que por cualquier relación con el caso concreto no vaya a utilizar como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento Jurídico (así, en Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pueden encontrarse pronunciamientos tales como la pertenencia de los jurados a un partido político de ideología contraria a la del actor - caso Helm de 25 de Noviembre de 1.993, caso Domiceli de 27 de Octubre, caso Remli 13 de Abril de 1.996, caso Fregori de 25 de Febrero de 1.997- ) ».

En este sentido, dice la ya mencionada STC nº 142/97 que « no basta con que tales dudas o sospechas surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso que alcancen una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ...».

La antedicha STEDH de 28 de Agosto de 2.003 , en relación con lo anterior, dijo: « La apreciación objetiva consiste en preguntarse si, con independencia de la conducta personal del Juez, algunos hechos verificables permiten sospechar de la imparcialidad de éste último en la materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia ... ».

A tenor de esta Doctrina, lo que habremos de determinar consecuentemente es si el Tribunal mediante una actividad más propia del Ministerio Fiscal que de un Juez o Tribunal comprometió de alguna forma su imparcialidad adoptando aparentemente una actitud partidista e inquisitiva producto de una toma de posición previa.

Pues bien, a juicio de esta Sala por las razones que diremos, la ordenación de una prueba no solicitada por las partes no implica necesariamente y por este solo hecho una toma de posición previa por parte del Tribunal que la adoptó ni compromete por ello su obligada imparcialidad, siempre que dicha prueba se haya acordado dentro del marco procesal vigente.

Para valorar si el Tribunal se extralimitó o no en sus facultades a la hora de ordenar la prueba objeto de controversia, hemos de estar a la Doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, expresamente contenida en su Sentencia nº 2188/2.002 de 26 de Diciembre, según la cual:

... Con arreglo a la mencionada jurisprudencia de esta sala, vacilante e incluso contradictoria en ocasiones, y particularmente a lo expuesto en la citada STC 188/2000, de acuerdo con la doctrina científica actual, podemos afirmar que esta facultad de las audiencias y juzgados, para acordar de oficio diligencias de prueba conforme a lo dispuesto en este nº 2º del art. 729 LECr, no vulnera precepto constitucional alguno, siempre que se respeten las limitaciones siguientes:

1ª. Estas pruebas han de tener por objeto los hechos recogidos por las partes en sus escritos de calificación, porque el órgano jurisdiccional no está autorizado a ampliar el objeto fáctico del debate. El principio acusatorio reduce el objeto del proceso a aquellos hechos alegados por las partes. Esta primera limitación se encuentra en el propio texto de este art. 729.2º que estamos examinando.

2ª. Han de encontrarse en las actuaciones las fuentes de esa prueba cuya práctica acuerda de oficio el tribunal. Si éste obrara de otro modo, por conocimiento personal suyo, por ejemplo, lo haría de forma inquisitiva y entonces sí podríamos decir que había perdido su imparcialidad.

3ª. Por último, no sólo ha de practicarse esta prueba con respeto a los principios que rigen el acto solemne del juicio oral donde ha de celebrarse (oralidad, publicidad, inmediación y contradicción), sino que en particular ha de permitirse a las partes que propongan nueva prueba destinada a contradecir aquella ordenada de oficio por el tribunal...

.

En el presente caso la prueba de inspección ocular se realizó dentro de los límites expuestos, de donde se infiere que no existió por parte del Tribunal a quo extralimitación alguna al ajustarse a los estrictos límites anteriormente expuestos, constatándose, por el contrario, que su actuación se debió exclusivamente a su intención de averiguar la verdad material en consonancia con la naturaleza del proceso penal, distinta de la del proceso civil, inspirada en el principio dispositivo.

Por tal conjunto de razones el motivo debe ser rechazado.

QUINTO

Desestimados los anteriores motivos, procede ya entrar en la verdadera cuestión de fondo planteada por el recurrente por el cauce del art. 849.1 de la LECR.

A juicio del impugnante, la única causa del evento lesivo hoy analizado, fue la - a todas luces- imprudente conducta del Capitán, hoy Comandante, D. Juan Ramón, el cual causó materialmente la muerte del Alférez alumno D. Mariano, de ahí que su comportamiento sea atípico desde la perspectiva del art. 159 del CPM.

Con carácter previo a entrar a conocer de esta cuestión, clave para la resolución del recurso, se impone hacer una serie de consideraciones previas en orden a la problemática del nexo causal en los delitos imprudentes y a su ubicación dentro de los elementos del delito, conforme a la dogmática penal moderna.

En el estado actual de la Doctrina y de la Jurisprudencia, la determinación del nexo causal, a diferencia de los ámbitos laboral y civil, ha de hacerse con sujeción a criterios normativos y no estrictamente causales, de ahí que el nexo causal se integre en la tipicidad, por lo que de no apreciarse dicho vínculo la acción en concreto juzgada será atípica por irrelevante desde una perspectiva normativa.

En efecto, frente al inexorable y progresivo proceso de objetivación que vienen experimentando los Ordenamientos Civil y Laboral, el Derecho Penal sigue manteniendo una responsabilidad exclusivamente personal ya sea dolosa o culposa.

Más aún, conforme a la Doctrina más reciente de la "imputación objetiva" seguida por esta propia Sala en sus Sentencias de 23 de mayo y 5 de Junio, ambas de 1.995 y 20 de Enero de 2.000, entre otras, la atribución del resultado habrá de realizarse, tal y como señalamos ut supra de acuerdo a criterios normativos antes que causales.

Se parte para ello de la afirmación del nexo causal basado en la teoría de la equivalencia de las condiciones para imputar luego el resultado en función de los criterios no excluyentes de:

  1. aumento de riesgo,

  2. fin de de protección de la norma,

  3. causalidad adecuada,

  4. relevancia, de suerte que, como dijimos en nuestra sentencia de 20 de enero de 2.000, en el caso de actuación preponderante de terceros no cabe afirmar la imputación objetiva en la medida - y lo subrayamos- que este evento no debe considerarse que realice y concrete el riesgo no permitido creado por el autor.

Durante algún tiempo ni la Doctrina ni la Jurisprudencia distinguieron entre causación e imputación objetiva del resultado, derivando automáticamente la segunda de la primera, dando lugar con ello a la atribución del resultado al autor de la inicial conducta ilícita por la mera existencia de un nexo causal entre ellos.

Posteriormente, la Sala II a fin de evitar los excesos de esta teoría procedente de combinar la teoría de la equivalencia de las condiciones con la vieja Doctrina felizmente superada del "versari in re ilicita", introdujo la teoría de la interrupción del nexo causal por accidente extraño, entendiendo por tal la conducta dolosa o incluso imprudente de un tercero o de la propia víctima. Así consideró que el nexo causal se interrumpe cuando el resultado no es consecuencia natural de la acción sino debido a un "accidente extraño". Esta Doctrina ampliamente desarrollada por la Jurisprudencia de la Sala II y de esta propia Sala ha dado lugar modernamente, dentro ya de la Teoría de la imputación objetiva a la doctrina denominada "prohibición de regreso" por mor de la cual, ciertos riesgos se consideran no abarcados por el ámbito de protección de la norma, en concreto los causados por actos dolosos o imprudentes de un tercero. Es lo que esta Sala denominó en su Sentencia de 20 de Enero de 2.000 « actuación preponderante de terceros».

Especial mención hemos de hacer de aquellos casos en los que, como ocurre en el supuesto de autos concurren a la causación de un resultado, de una parte, una acción voluntaria pero imprudente, y de otra, una previa omisión de un tercero. En tales casos, la cuestión a resolver es si ambas conductas de naturaleza distinta y, por tanto, de estructura típica dispar, han de considerarse causantes de igual resultado lesivo o si, por el contrario, sólo a una de ellas es imputable objetivamente dicho resultado.

Esta problemática especialmente compleja ha sido analizada profusamente por la Doctrina y la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, especialmente en el ámbito de los accidentes automovilísticos. Los criterios, como veremos, varían aunque existe un punto común a todos ellos: la menor gravedad de las conductas omisivas.

Así, para algún sector doctrinal, estos casos agrupados bajo la rúbrica de « comportamientos ambivalentes», según la terminología alemana, han de resolverse con sujeción a las normas del concurso de leyes y dentro del mismo, a tenor del principio de subsidiariedad, según el cual, la forma de ataque más grave y acabada al bien jurídico protegido « la acción», prevalece sobre la más leve de « la omisión», operando así una especie de absorción de la conducta más leve por la más grave (principio de consunción).

Otros sectores - minoritarios, eso sí- llegan a la conclusión de que también en el delito imprudente cabe distinguir entre aportaciones causales a título de autoría y de mera participación, aunque se añade: la participación imprudente es impune. Se utiliza este criterio para delimitar qué infracciones del deber de cuidado -concepto normativo de la culpa- a priori causantes del resultado dañoso, son imputables o no objetivamente desde una perspectiva normativa y no estrictamente causal. Solo se imputa el resultado causado imprudentemente cuando quien lo causó poseía el "dominio potencial del hecho". Quien se limitó a aportar un factor causal que, por sí mismo no habría sido suficiente para causarlo no es objetivamente imputable de tal resultado al no satisfacer las exigencias normativas de dicha imputación objetiva.

La Sala II del Tribunal Supremo ha tenido en cuenta alguna de las consideraciones expuestas en muchas de sus Sentencias, en concreto, en la de 19 de octubre de 2.000, en donde se contempla el "principio de autoresponsabilidad".

Especial interés tiene a estos efectos la STS de 5 de noviembre de 1.990, que dice:

... habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, la actuación de los demás será irrelevante ...

y, en el mismo sentido, la STS de 26 de marzo de 1.999, exige que « ... la causalidad respecto del resultado sea directa, completa e inmediata, de suerte que los comportamientos de menor trascendencia quedan fuera de la órbita penal ...», pero no así - añadimos nosotros- del ámbito civil, regido por parámetros de mayor objetividad y en donde priman criterios causales y no normativos a la hora de precisar el nexo causal.

SEXTO

Luego, a la vista de lo expuesto, el problema a resolver en este supuesto es si entre la conducta del Comandante D. Carlos Alberto (consistente en no colocar debajo de las ametralladoras sacos terreros, contraviniendo así normas de régimen interno que le obligaban a ello, independientemente de su criterio personal contrario a dicha medida de seguridad por cuanto diremos más adelante) y el fallecimiento de D. Mariano, existe o no un nexo causal.

Pues bien, desde una perspectiva causalista de orden natural y de acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones, se aprecia entre la conducta del recurrente y el resultado producido un evidente nexo causal que constituye, según la STS de 19 de octubre de 2.000, un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado. Siendo esto así y comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere verificar:

  1. - Si la acción del autor, en este caso, del recurrente, ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

  2. - Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado por la acción.

    En caso de faltar alguna de estas condiciones complementarias de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el Derecho Penal.

    El primer requisito, es decir, la creación de un riesgo desaprobado jurídicamente, concurre plenamente en este caso, pues el ahora recurrente, según resulta del relato fáctico, incumplió un deber objetivo de cuidado al no colocar debajo de una de las ametralladoras, con la que se hizo el disparo mortal, los sacos terreros, en contra de las previsiones legales establecidas en la IR. 02 que constituye una estricta norma de seguridad ordenada específicamente para el uso del "pasillo de fuego" de la Academia de Infantería y, por tanto, de aplicación preferente por su especificidad al Manual M-0-4-15, publicado en el BOD nº 19 de 24 de Enero de 1.981, cuya finalidad teórica es prevenir riesgos como los acaecidos en el caso enjuiciado, si bien es cierto que los expertos militares que informaron en la vista oral, así como la mayoría de los testigos, en especial los ahora recurrentes, coincidieron en afirmar lo siguiente:

  3. - Que la colocación de los sacos terreros debajo de las ametralladoras tiene ventajas o inconvenientes. Entre las últimas mencionaron la de impedir al tirador la visualización con amplitud de los pasillos de fuego bajo su influencia (folio 19), así como que se pudieran romper, provocando con ello la descolocación de las ametralladoras con el consiguiente riesgo de la variación del ángulo de tiro.

    En este sentido, la diligencia de reconocimiento sólo evidenció que los sacos terreros hubieran podido impedir el descenso del ángulo de tiro de la ametralladora, pero de dicha diligencia no se pudo extraer la convicción de que los sacos no se hubieran roto a consecuencia de los disparos, pues ello hubiera exigido una repetición del ejercicio de tiro, que no se llevó a cabo.

  4. - Que los elementos de fijación de la puntería en altura de las ametralladoras eran suficientes para asegurar la posición de estas últimas e impedir la variación del ángulo de tiro de las mismas, operando así los sacos terreros a modo de un plus de seguridad complementario pero no decisivo. A pesar de dichas apreciaciones, lo cierto es que el recurrente incumplió una medida de seguridad de caracter legal, pues al omitir las medidas de seguridad expuestas, creó una situación de riesgo objetivo. Sin embargo, dicho riesgo fue interrumpido (prohibición de regreso) por la acción predominante y directa respecto al resultado acaecido y de un tercero, en este caso, la del Capitán D. Juan Ramón sobre la que insistiremos más adelante, causante material del disparo de la bala productora en adecuada relación causal de la muerte.

    Es precisamente en el segundo de los requisitos enunciados donde se plantea, conforme a lo dicho anteriormente, la presencia de riesgos concurrentes en orden a la producción del resultado lesivo. De una parte, una omisión materializada en no colocar sacos terreros debajo de la ametralladora y, de otra, una acción voluntaria pero imprudente del autor del disparo causante de la muerte del alumno.

    En estos casos, tal y como dijimos en los fundamentos jurídicos precedentes, habremos de estar al riesgo que decididamente realizó el resultado, a la acción más grave e inmediata del resultado y no a las periféricas o tangenciales respecto al daño causado y, por lo tanto, meramente favorecedoras en todo caso de la producción del resultado, pero sin eficacia causal determinante.

    En definitiva, tal y como expresamos en nuestra sentencia de 20 de octubre de 2.000, es a la conducta que realiza y concreta el riesgo (y no a comportamientos como el del Comandante Carlos Alberto que se limitó a aportar un factor causal -ausencia de sacos terreros- pero no habría sido suficiente para causar el resultado lesivo), a la que hay que atribuir dicho resultado.

    Pues bien, del relato probatorio se desprende inequívocamente que de las conductas intervinientes causalmente en el resultado acaecido, la directa, completa e inmediata y, por tanto, la realmente eficaz, en la medida en que realizó y concretó el riesgo fue la del Capitán, hoy Comandante, D. Juan Ramón, el cual, después de haberse interrumpido el arma dos veces y de realizar las oportunas operaciones (que se describen minuciosamente en el factum de la Sentencia) para volver a disparar la ametralladora a su cargo, apretó de nuevo la palanca de disparo produciéndose entonces una ráfaga de disparo, sin apercibirse de que, por causas que no han podido ser determinadas, había disminuido el ángulo de tiro de la ametralladora por haber sufrido un descenso el cañón y, consiguientemente, la boca del arma y su trayectoria de disparo de 4º 40´ desde su originaria posición en la que apuntaba a la mitad superior del espaldón del automático, habiendo bajado asimismo y en la misma medida la línea de precisión y puntería que, en lugar de discurrir en ángulo ligeramente ascendente por encima de los pasillos alambrados, con el suficiente margen de altura de seguridad sobre los participantes, estaba dirigida en línea descendente con una inclinación de 2º 20´, por debajo de la horizontal hacia el suelo de la calle alambrada nº 5, con la que se hallaba alineada longitudinalmente la ametralladora, por lo que uno de los proyectiles disparados alcanzó en tiro directo al Alférez Alumno D. Mariano, que avanzaba reptando por dicha calle a unos 26 metros. La bala penetró el casco por su parte posterior derecha y le atravesó la cabeza produciendo la muerte.

    En conclusión, la conducta del Capitán Juan Ramón vulneró deberes objetivos de cuidado al no observar la diligencia debida al disparar consciente, como era, de que no existían sacos terreros que impidieran en su caso, el descenso del cañón de la ametralladora después de las operaciones realizadas para disparar de nuevo el arma. Así disparó de nuevo la ametralladora sin comprobar previamente la línea de puntería.

    En definitiva, el ataque más grave y acabado del bien jurídico, en este caso, la acción del Capitán D. Juan Ramón, prevalece sobre la forma más leve, la omisión del Comandante D. Carlos Alberto.

    Además de todo ello, concurren en este caso dos circunstancias especiales que, a juicio del criterio mayoritario de esta Sala, avalan la tesis de que la única causa eficiente y directa del accidente, la natural, lógica y racional, fue la conducta del Capitán Juan Ramón; tales circunstancias son:

    Que este último no sólo sabía que los sacos terreros no existían sino que, además, consideraba tal y como declaró en la Causa, que los mismos no eran necesarios por los problemas que planteaban en orden a la seguridad de los intervinientes en el ejercicio de tiro, de donde se infiere que asumió voluntariamente los riesgos que para él no eran tales, autoresponsabilizándose, por tanto, de los hipotéticos riesgos derivados de tal circunstancia y obligándose, por ello, a extremar la diligencia a la hora de realizar un nuevo disparo después de que la ametralladora se atascase y se viera forzado a realizar hasta dos veces las oportunas operaciones para poder seguir disparando con el riesgo de que, a consecuencia de tales maniobras, se desplazase el ángulo de tiro de la ametralladora, a pesar de lo cual no comprobó previamente la dirección del tiro antes de disparar de nuevo, no obstante la posibilidad de desviación del tiro.

    La conclusión de que sólo a una de las conductas concurrentes le es imputable el resultado lesivo, coincide plenamente con el informe obrante al folio 78 del Sumario, en que expresamente se dice: « ... el momento clave, en opinión de esta Comisión, es la segunda interrupción en la que, al subsanarla o inmediatamente después, debió moverse involuntariamente y por razones que no se alcanzan a comprender, la puntería del arma que adopta un ángulo de tiro entre 35 y 40 milésimas por debajo de la inicial....».

    Asimismo, se manifiesta el que si los sacos terreros hubieran estado colocados quizás hubiera impedido el accidente, pero es evidente que su ausencia no fue la causa del accidente. La Sala no se ha basado en el contenido de antedicho informe para extraer sus conclusiones, sino en criterios exclusivamente jurídicos, lo que no ha impedido que, por vías distintas, exista coincidencia plena acerca de las causas del accidente.

    Ahora bien, la irrelevancia penal de la actuación del Comandante Carlos Alberto no prejuzga ni su responsabilidad disciplinaria (a depurar en el oportuno expediente disciplinario, salvo que la acción hubiera prescrito) por la vulneración de deberes objetivos de cuidado, en este caso, la no colocación de sacos terreros en contra de lo ordenado por las normas de seguridad vigentes en el momento de los hechos, ni la responsabilidad civil en que haya podido incurrir al regirse esta última por parámetros distintos la penal.

    Las consideraciones anteriores conducen directamente a la estimación del presente motivo casacional que ha de repercutir lógicamente en la suerte de algunos de los motivos de casación formulados por la defensa del otro recurrente, el Capitán D. Juan Ramón.

    1. Recurso de casación de D. Juan Ramón:

SÉPTIMO

Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24 de la CE, en relación con el art. 6.1 del CEDH y 729.2º de la LECR.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones que han dado lugar al rechazo de este mismo motivo, alegado por el otro recurrente.

El único extremo no resuelto es el referente a la forma de realizar los interrogatorios por el Tribunal de instancia.

Pues bien, dichos interrogatorios se ajustaron en todo momento a lo previsto en el art. 729.2º de la LECR, por lo que no cabe apreciar ninguna falta de imparcialidad.

OCTAVO

Por el cauce previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Se comienza el motivo diciendo que la versión fáctica que contiene la sentencia no es la única que aparece como posible habida cuenta de la prueba practicada.

Incide el recurrente en un contrasentido al afirmar, de una parte, que existen varias versiones fácticas y, de otra, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Si hay varias versiones es que ha existido, como así ha sido, una abundante prueba directa e indirecta para deducir de ella de forma racional los hechos descritos en el factum de la sentencia recurrida.

Se impugna, en fin, la valoración de la prueba sin más concreciones. Ni existe documento alguno que sustente el supuesto error en la valoración de la prueba ni siquiera se argumenta por qué las conclusiones probatorias del Tribunal no son conformes con las reglas de la lógica, de la razón o de la experiencia.

En suma, se censura la racionalidad de las conclusiones probatorias del Tribunal de instancia (al margen de describir unos hechos alternativos) sin apoyo fáctico de ninguna clase.

Por tales razones el motivo debe ser desestimado.

NOVENO

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se insiste en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta vez porque a juicio del recurrente, el Tribunal no ha razonado la prueba indiciaria.

En definitiva, se alega falta de motivación de la Sentencia impugnada en orden a ciertas conclusiones fácticas, en particular, a que el recurrente no se percató al iniciar la última ráfaga de que se había variado el ángulo de tiro, rechazándose sin motivar una serie de pruebas directas, como son la del propio Comandante Juan Ramón y la del Guardia Civil Cesar que declaró (según la versión del impugnante) que el día de antes comprobó la puntería del arma.

Se insiste en la falta de motivación del rechazo de dicha prueba, es decir, su no valoración. Tal rechazo se tilda de arbitrario. Se apoya esta afirmación en una abundante Jurisprudencia del Tribunal Constitucional expresamente contenida, entre otras, en las SSTC de 17 de abril y 17 de diciembre de 1.985, conforme a las cuales, tratándose de prueba indiciaria, se exige que los Tribunales de instancia expresen el razonamiento lógico en virtud del cual y, partiendo de los hechos probados, se llega a la conclusión probatoria consignada en el relato fáctico de la sentencia. Item más, se requiere igualmente que en las sentencias se indiquen los indicios probados que han de ser plurales y no meras sospechas.

Finalmente, si los hechos probados dan lugar a diversas conclusiones fácticas, el Tribunal a quo debe argumentar por qué selecciona la que estima demostrada.

Es doctrina de esta Sala, en línea con la dicha tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala II del Tribunal Supremo (por todas, STC nº 68/02 de 21 de marzo) que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del Ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental, en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo solo lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con observancia de garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse como prueba de cargo (STC nº 51/95).

Para dilucidar si se ha vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia habremos de verificar si ha existido o no una actividad probatoria considerada de cargo, pues si bien hemos dicho que los órganos judiciales son soberanos en la libre valoración de las pruebas, no obstante ello, este Tribunal puede y debe verificar si ha existido o no prueba suficiente para fundamentar la condena.

Tratándose de prueba indiciaria hemos reiterado que la prueba de indicios no puede ser suficiente para destruir la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, cuando el hecho base no está acreditado, cuando el hecho base excluya el hecho consecuencia y cuando del hecho básico acreditado no se infiera lógicamente la conclusión a que se llega, esto es, cuando se trate de una inferencia irrazonable o no concluyente por excesivamente abierta, débil o indeterminada, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la inferencia es tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC nº 119/98).

Se trata, expresado en negativo, de rechazar la incoherencia, la irrazonabilidad, la arbitrariedad, el capricho personal y subjetivo como límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba (STC nº 123/02).

Por otra parte, hemos manifestado (STS Sala V de 29 de marzo de 2.004) que la prueba indirecta no puede construirse sobre hipótesis deducidas de otras hipótesis o simples conjeturas. En síntesis, se trata de verificar si en este caso lo que el Tribunal califica como indicios son más que sospechas y, sobre todo, si las inferencias que hace el Tribunal, además de razonadas son racionales o por el contrario no concluyentes por excesivamente abiertas débiles o indeterminadas (STC nº 119/98).

Pues bien, en el caso de autos, el Tribunal a lo largo de sus fundamentos jurídicos ha razonado:

  1. la imposibilidad de que la bala mortal procediese de la ametralladora disparada por el Comandante Carlos Alberto, según dictamen pericial.

  2. La imposibilidad de que se produjera un rebote .

  3. La certeza de que el malogrado Alferez no se levantara de la calle alambrada.

  4. Que el arma manejada por el recurrente efectuó el disparo mortal con un ángulo de tiro concreto en el que la ametralladora apuntaba al suelo y no a la altura inicialmente prevista.

En conclusión, el Tribunal de instancia a partir de unos hechos suficientemente probados elimina posibilidades hasta llegar a las conclusiones fácticas recogidas en el resultando de los hechos declarados probados.

Las inferencias que realiza el Tribunal a quo no sólo se razonan, cumpliendo así las exigencias constitucionales antes expuestas, sino que además son lógicas y concluyentes, en ningún caso fruto de la arbitrariedad, el capricho personal y subjetivo del Tribunal ni excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas.

Las pruebas con las que ha contado el Tribunal de instancia son algo más que sospechas o simples conjeturas o hipótesis sobre hipótesis. En este sentido, la prueba tanto directa como indirecta es prueba suficiente y de cargo, por cuya razón constatada la existencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo suficientemente razonada y explicitada in extenso, el presente motivo de casación ha de ser desestimado.

DÉCIMO

Se alega igualmente, al amparo del art. 849.1 de la LECR vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se reproducen por esta nueva vía casacional los argumentos esgrimidos en el anterior motivo con ocasión de analizar la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La valoración efectuada por el Tribunal a quo no es arbitraria o ilógica sino racional por ajustada a la reglas de la lógica. Por ello el motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

Antes de entrar a analizar el quinto motivo de casación estudiaremos, por razones procesales y de método, el último de los motivos alegados por el recurrente consistente en un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba. Se fundamenta dicho error en el dictamen de los peritos militares.

Es Doctrina de esta Sala (por todas, STS Sala V de 28 de mayo de 2.001) que excepcionalmente se permite acreditar el error en la apreciación de la prueba por medio de los informes periciales sólo en los casos en que habiendo un solo informe pericial o varios coincidentes y no existiendo otras pruebas sobre los mismos hechos, el Tribunal de instancia ha alcanzado conclusiones divergentes o contrarias a las expuestas por los peritos en cuestiones que precisen de específicos conocimientos técnicos.

De cuanto antecede resulta claro que no se dan en el presente caso los presupuestos exigidos para concepturar a tales informes como documentos con caracter casacional, pues obran en autos varios informes periciales y diversos testimonios, de suerte que el Tribunal sentenciador los ha valorado todos ellos conjuntamente, llegando en el ámbito de sus facultades valorativas a una serie de conclusiones fácticas totalmente racionales y respetuosas con las reglas de la lógica.

No existe, pues, base para entender que el Tribunal ha valorado erroneamente las pruebas. El motivo debe ser desestimado.

DUODÉCIMO

Finalmente, por el cauce del art. 849.1 de la LECR, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 159 del CPM.

Dijimos en el quinto de los fundamentos jurídicos de esta Sentencia, por las razones que allí se contienen, que a juicio de esta Sala la única causa determinante de la muerte del Alférez Mariano fue la conducta del recurrente, Capitán D. Juan Ramón, el cual no controló la dirección de tiro de su arma, dando lugar con tal proceder, a todas luces imprudente, al resultado lesivo.

A fin de no incurrir en repeticiones necesarias, se dan por reproducidos los argumentos expresamente recogidos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

DECIMOTERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del Capitán, hoy Comandante de Infantería, D. Juan Ramón, contra la Sentencia nº 3 de 14 de mayo de 2.004, dictada por el Tribunal Militar Central, en el Sumario nº 01/01/02, condenatoria del recurrente como autor responsable de un delito consumado contra la eficacia en el servicio en su modalidad de producir la muerte por negligencia profesional, previsto y penado en el primer inciso del párrafo segundo del art. 159 del CPM, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo determinadas en los arts. 28 y 29 del CPM y los efectos de privación durante el tiempo de la condena de todas las funciones propias de su empleo, inmovilización en el puesto que ocupa, no siendo de abono para el servicio dicho tiempo de duración, de acuerdo con lo determinado en los arts. 31 y 33 del mismo Código.

En su consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida en aquellos pronunciamientos referidos al citado recurrente.

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Comandante de Infantería, D. Carlos Alberto contra la Sentencia antes referida, y, en su consecuencia, CASAMOS Y ANULAMOS la expresada resolución, dictando otra a continuación con arreglo a Derecho.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil cinco.

En la Causa nº 1/01/02, procedente del Juzgado Togado Militar Central nº 1, instruida por el presente delito consumado contra la eficacia en el servicio en su modalidad de producir la muerte por negligencia profesional, previsto y penado en el primer inciso del párrafo segundo del art. 159 del CPM, contra D. Juan Ramón, sin antecedentes penales, en la actualidad Comandante de Infantería en servicio activo, natural de Córdoba, nacido el 7 de Febrero de 1.968, hijo de Eladio y María Victoria, provisto de D.N.I. nº NUM000, de estado civil casado, en situación de libertad provisional durante la tramitación de toda la causa, representado ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Muñiz Zubeldia, y contra D. Carlos Alberto, sin antecedentes penales, Comandante de Infantería en servicio activo, natural de Hervás (Cáceres), nacido el 28 de Febrero de 1.962, hijo de Ángel y Ángeles, con D.N.I. nº NUM001, de estado civil casado, en situación de libertad provisional durante la causa, y habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, así como, en concepto de acusaciones particulares, las Procuradoras Dña. Blanca Berriatua Horta en nombre y representación de D. Mariano y Dña. Susana y la Procuradora Dña. Cristina Velasco Echavarri, en nombre de Dña. Rocío, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien previa deliberación y votación expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho

ÚNICO.- Se aceptan e integran en la presente Sentencia los hechos probados recogidos en la Sentencia casada.

PRIMERO

Se integran en la presente Sentencia los fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia rescisoria y, por lo tanto, en razón a los argumentos que en ella se contienen, y que se dan aquí por reproducidos, se mantienen todos y cada uno de los pronunciamientos que en la referida Sentencia se hacen respecto a la falta de tipicidad de la conducta del Comandante de Infantería D. Carlos Alberto, al no serle imputable objetivamente la muerte del Caballero Alférez Alumno, D. Mariano.

SEGUNDO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Comandante de Infantería del Cuerpo General de las Armas, D. Carlos Alberto, del delito contra la eficacia en el servicio en su modalidad de producir la muerte por negligencia profesional, previsto y penado en el primer inciso del párrafo segundo del art. 159 del CPM por el que fue condenado en la presente causa en virtud de Sentencia de 14 de mayo de 2.004, dictada por el Tribunal Militar Central.

En su consecuencia, se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra el referido Comandante por dicho delito, manteniéndose la Sentencia recurrida en todos los demás extremos en cuanto no se opongan a lo dispuesto en esta Sentencia, excepción hecha del pago de las cantidades correspondientes a la responsabilidad civil fijada, que deberán ser abonadas íntegramente de forma individual por D. Juan Ramón, dada la absolución del otro recurrente, de cuyo pago deberá responder subsidiariamente el Estado, conforme a lo dispuesto en el art. 41 del CPM y devengarán los intereses fijados en el art. 576 de la LEC. Todo ello, con independencia de que el Comandante D. Juan Ramón y, en su caso, el Estado puedan dirigirse civilmente contra el Comandante absuelto.

Se declaran de oficios las costas derivadas del presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DON FERNANDO PEREZ ESTEBAN Y DON CARLOS GARCIA LOZANO CON RESPECTO A LA SENTENCIA DICTADA POR ESTA SALA EL DIA 9 DE MAYO DE 2005 EN EL RECURSO DE CASACION NÚMERO 101/81/2004

En respetuosa discrepancia con el parecer mayoritario de la Sala, los Magistrados que suscriben ponen de relieve que esa discrepancia se centra en el contenido de lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia y, consecuentemente, con parte del fallo de la misma en lo que se refiere a la acordada absolución del Comandante de Infantería del Cuerpo General de las Armas, D. Carlos Alberto.

  1. Hemos de comenzar señalando que compartimos en gran parte los criterios doctrinales mantenidos en el comienzo de la exposición del indicado Fundamento de Derecho Quinto y, esencialmente, en lo relativo a:

    1. - Que la determinación del nexo causal, ha de hacerse en el ámbito del Derecho Penal con sujeción a criterios normativos y no estrictamente causales.

    2. - Que la afirmación del nexo causal basado en la teoría de la equivalencia de las condiciones para luego imputar el resultado está basada en función de los criterios no excluyentes que se exponen en el Fundamento de Derecho Quinto: aumento de riesgo, fin de protección de la norma, causalidad adecuada y relevancia.

    3. - Por último, igualmente compartimos la procedencia de la cita de la jurisprudencia, tanto de esta Sala (Stas. de 23 de mayo y 5 de junio de 1995 y 30 de enero de 2000, como de la Segunda de este Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1999 y 19 de octubre de 2000), si bien con las matizaciones que a continuación haremos referencia.

  2. Partiendo, por tanto, básicamente de similares criterios doctrinales, el fundamento de nuestra discrepancia se encuentra en la aplicación de los mismos al caso concreto examinado en la sentencia de la que disentimos, partiendo del "factum" sentencial no afectado por el recurso en el que se describe la realización de un ejercicio específico para el adiestramiento militar de Alféreces Alumnos de la Academia de Infantería, consistente en superar cuerpo a tierra un pasillo de 60 ms. de longitud mientras en la superficie se producía fuego real causado por dos ametralladoras. La dirección y la responsabilidad del ejercicio corría a cargo del procesado Comandante D. Carlos Alberto, mientras que el entonces Capitán, el también procesado D. Juan Ramón, manejaba una de las ametralladoras. La normativa reguladora del ejercicio establecía la obligación de colocar sacos terreros sobre los que se apoyaría el cañón de las ametralladoras con objeto de impedir la disminución del ángulo de tiro, medida de seguridad que no se adoptó y que de haberse observado habría impedido la inclinación y el descenso del cañón del arma, hasta el punto de coincidir con el cuerpo del Cadete que resultó alcanzado mortalmente por un disparo procedente de la ametralladora manejada por el Capitán procesado, cuya posición quedó modificada tras interrumpirse el funcionamiento del arma por defecto del mecanismo de alimentación (encasquillamiento).

    Pues bien entrando a examinar los argumentos expresados en la adoptada mayoritariamente por la Sala hemos de poner de relieve lo siguiente:

    1. Se sostiene en el Fundamento de Derecho Quinto que "desde una perspectiva causalista de orden natural y de acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones se aprecia entre la conducta del recurrente (Comandante Carlos Alberto) y el resultado producido un evidente nexo causal que constituye, según la STC de 19 de octubre de 2000, un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado" añadiendo que "se requiere verificar: 1º, si la acción del autor, ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y 2º, si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado por la acción", para concluir que en caso de faltar alguna de estas condiciones complementarias de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el Derecho Penal, como ocurre en relación a la condena del Comandante Carlos Alberto por la menor gravedad de su comportamiento omisivo.

      Los Magistrados que suscriben este voto particular disienten de los planteamientos expuestos en este apartado en dos aspectos fundamentales:

      1. En que la conducta del Comandante constituya un límite mínimo pero no suficiente para la atribución del resultado. A este aspecto nos referiremos con más detenimiento al examinar la trascendencia que a la actuación de dicho Comandante se da en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de casación.

      2. Que es exigible que el resultado producido por la omisión tenga que conllevar el mismo peligro creado por la acción, la propia jurisprudencia de la Sala Segunda en que basa su tesis la sentencia disentida, mantiene "la menor gravedad de las conductas omisivas", pero en absoluto la eliminación de la tipicidad y su no relevancia para el Derecho Penal.

      3. Como se señala en el Fundamento de Derecho Sexto "el problema a resolver en este supuesto es si, entre la conducta del Comandante D. Carlos Alberto (consistente en no colocar debajo de las ametralladoras sacos terreros, contraviniendo así normas de régimen interno que le obligaban a ello, independientemente de su criterio personal contrario a dicha medida de seguridad) y el fallecimiento de D. Mariano existe o no un nexo causal" y, en efecto, del examen de los autos, y de las pruebas practicadas, los Magistrados que suscriben han de mostrar su total conformidad con las conclusiones a las que llegó el Tribunal de instancia acerca de la responsabilidad del Comandante, sin que las razones que se exponen en la sentencia de la que disentimos nos permitan compartirlas, ni desde el punto de vista de los hechos ocurridos, ni desde la aplicación de la doctrina y de la jurisprudencia en la que precisamente se basa la sentencia de la que se discrepa.

      En efecto:

    2. Se hace referencia en la misma a los distintos pareceres de los testigos sobre la conveniencia o no de colocar en el ejercicio de fuego efectuado los sacos terreros, pero es lo cierto y evidente que tal colocación estaba establecida obligatoriamente por las normas para el desarrollo de tal ejercicio y cualquier opinión subjetiva, tanto de tales testigos como la del propio Comandante, a la que se hace referencia en la sentencia de casación, resulta a todas luces intrascendente, cuando la finalidad de tal norma, como se recoge en dicha sentencia, es la de "prevenir riesgos como los acaecidos en el caso enjuiciado".

      En efecto, en la sentencia de instancia se consignan minuciosamente las normas a las que debía atenerse el ejercicio a realizar.

      1. Normas para uso del Asentamiento o Pasillo de fuego de la Academia de Infantería de 4 de febrero de 2000 en las que se establece que las previsiones que contiene a fin de "aumentar la seguridad" son "de obligado cumplimiento para toda Unidad o Curso que la utilice".

      2. La Norma Interna de Funcionamiento número 22 cuyo objeto es "dar normas para la utilización del Campo de tiro y maniobras de la Academia de Infantería (vigente desde el año 1995) establece que las Ametralladoras Medias se fijarán en alcance y dirección para que no puedan variar su trayectoria, así como que se apoyará el cañón en sacos terreros para impedir una disminución del ángulo de tiro empleado".

      3. La Instrucción Regional I.R. 2 (Normas de utilización de los Campos de maniobra y tiro de 8 de febrero de 2000) después de recordar el obligado cumplimiento de lo dispuesto en las anteriores vuelve a insistir en que la ametralladora "se apoyará el cañón en sacos terreros para impedir una disminución del ángulo de tiro empleado y que la dirección de tiro sea paralela al eje longitudinal del campo de tiro".

        En la sentencia de la que disentimos se reconoce expresamente que las normas transcritas son de aplicación preferente al Manual M.0-4-15 publicado en el BOD número 19 de 24 de enero, añadiendo que, no obstante, es cierto que los expertos militares que informaron en la vista oral, así como la mayoría de los testigos, en especial los ahora recurrentes expusieron reservas a la conveniencia de la colocación de los sacos terreros, pero lo evidente es que siendo tales normas específicas tan tajantes en orden a la obligatoriedad de su cumplimiento, al objeto perseguido de "aumentar la seguridad" y la finalidad esencial de la colocación de sacos terreros para "impedir una disminución del ángulo de tiro" (que es lo que precisamente sucedió en el caso examinado) no puede aceptarse el argumento de la existencia de distintas opiniones sobre la conveniencia o no de tal colocación.

      4. Se sostiene igualmente que el comportamiento del Comandante Carlos Alberto se redujo a aportar un factor causal --ausencia de sacos terreros-- pero no había sido suficiente para causar el resultado lesivo, a la que hay que atribuir dicho resultado.

        Pero la realidad que se desprende de los hechos probados es que la existencia de esos sacos terreros hubiera impedido que la ametralladora hubiera descendido su trayectoria de disparo de los 4º 40' que era su originaria posición a la de 2º 20' que llegó a adoptar, siendo este descenso el causante de que las ráfagas disparadas alcanzaran al Alférez Mariano, cuando ha quedado acreditado que de estar los sacos terreros colocados, sólo se hubiera producido una desviación de 0º 35' y con esa sola desviación no se hubiera dado el resultado acaecido.

        Efectivamente, la ausencia de sacos terreros no fue suficiente para causar por sí misma el resultado lesivo, pero contribuyó a él de forma tan importante que sin esa ausencia el resultado no se hubiera producido, pues no pueden tenerse en cuenta las hipótesis que maneja la sentencia de la que discrepamos, de que los sacos se hubieran podido romper etc.

      5. No podemos compartir, en absoluto, el argumento de que "la única causa eficiente y directa del accidente, la natural, lógica y racional fue la conducta del Capitán Juan Ramón", basado dicho argumento en que dicho Capitán no sólo sabía que los sacos terreros no existían y entendía que no eran necesarios, "de donde se infiere que asumió voluntariamente los riesgos..." "autorresponsabilizándose, por tanto, de los hipotéticos riesgos derivados de tal circunstancia".

        La organización castrense, intensamente jerarquizada, difiere sustancialmente de la organización del trabajo compartido en equipo (vgr. equipo médico), en el que cada profesional asume sus cometidos específicos con la consiguiente asunción de riesgos derivados de la propia especialización. La relación jerárquica y de subordinación correlativa se opone a dicha compartimentación de tareas, cuando la iniciativa y la responsabilidad corresponde a quien en cada caso ejerce funciones de mando.

        En consecuencia, la inferencia realizada no resulta, a nuestro juicio aceptable y ello por dos razones:

        1. - El Comandante Carlos Alberto --como se dice en el relato probatorio de la sentencia de instancia, ejercía la jefatura y dirección del ejercicio de fuego, circunstancia fundamental a la que no se hace referencia alguna en la sentencia de casación y sobre la que volveremos más adelante, y era a él a quién correspondía la decisión de colocar obligatoriamente los sacos terreros, sin que al subordinado correspondiese conocer las razones de su ausencia, sino simplemente efectuar su misión en las condiciones establecidas por su Jefe y Director del Ejercicio de tiro.

        2. - Evidentemente existe responsabilidad del Capitán Juan Ramón por la conducta seguida y por ello ha sido condenado, pero, en ningún caso puede exigírsele que se autorresponsabilice de unos "hipotéticos" riesgos derivados de la decisión adoptada por quién tiene la misión de organizar, supervisar y cumplir con la normativa establecida en un tipo de ejercicio que por realizarse con fuego real conlleva no unos hipotéticos, sino evidentes riesgos.

    3. Hemos de proceder a examinar la doctrina jurisprudencial en que basa la sentencia de la que disentimos, la conclusión de exonerar al Comandante Carlos Alberto de la responsabilidad penal por su actuación:

      1. - Comenzando por la alusión a la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2000 (en la que se recoge la doctrina sostenida en la de 23 de mayo y 5 de junio de 1995) hemos de poner de relieve que en la misma, en efecto, se mantiene lo que con carácter genérico se expone en el Fundamento Quinto de la sentencia de casación, pero con un matiz que no puede olvidarse cuando señala que "cualquiera que sea el criterio que se adopte --causalidad o imputación objetiva-- la conclusión es coincidente acerca de la responsabilidad del procesado. El relato probatorio es concluyente en cuanto a que las medidas adoptadas por los responsables del ejercicio de tiro fueron suficientes para conjurar la producción del resultado lesivo".

        En este supuesto concreto resulta evidente que las medidas adoptadas por el Comandante no fueron suficientes para conjurar el resultado de muerte que se produjo y la omisión de la principal de ellas influyó decisivamente en ese resultado.

      2. - Respecto a los criterios no excluyentes para la afirmación del nexo causal se hace referencia, como ha quedado expuesto, a: aumento de riesgo, fin de protección de la norma, causalidad adecuada y relevancia.

        Pues bien, a nuestro juicio, todos esos criterios concurren con respecto a la conducta del Comandante Carlos Alberto puesto que: a) se aumentó el riesgo, en unos ejercicios ya en sí mismos peligrosos, al decidir no colocar los sacos terreros. b) la norma por la que se regía el ejercicio fue incumplida por el Director del ejercicio, c) su actuación fue determinante para la causación del resultado lesivo, convirtiéndose tal actuación en una causa co-eficiente para tal resultado y d) aunque exista una actuación de un tercero, la relevancia de la omisión de la medida de seguridad resultó trascendental.

      3. - En cuanto a las sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal, citadas en la que disentimos (5 de noviembre de 1990 y 26 de marzo de 1999) en ambas se hace referencia a que "si uno de los factores se muestra como causa decisiva y eficiente la actuación de los demás será irrelevante" y que "los comportamientos de menor trascendencia quedan fuera de la órbita penal", pero resulta que en el caso examinado la conducta del Comandante en absoluto puede calificarse como de "menor trascendencia" tratándose como se trataba de unos ejercicios con fuego real que si ya por su propia naturaleza implican evidentes riesgos, ellos se ven considerablemente potenciados por la negativa a colocar unos elementos de seguridad "que la práctica demostraría como decisivos" de forma que esa decisión de omitir tan fundamental medida no puede considerarse factor desdeñable y, así, calificar la conducta del director del ejercicio como de escasa trascendencia en orden al resultado producido.

      4. - La teoría mantenida por la Sala Segunda acerca de la interrupción del nexo causal, habla de tal interrupción cuando el resultado es debido a un "accidente extraño" y establece "la prohibición de regreso", cuando existe una "actuación preponderante de terceros", pero ambas doctrinas entendemos que no pueden trasladarse al caso concreto examinado cuando es así que esa prohibición de regreso no puede actuar si la conducta seguida por uno de los intervinientes resulta eficaz concausa de un resultado, como, en el caso de autos, la de ordenar el jefe del ejercicio abrir fuego sin haber adoptado todas las medidas normativamente establecidas para la seguridad de tan peligroso adiestramiento, cuyo comportamiento sitúa la omisión concausal en los límites del área de la culpa consciente en que se infringen voluntariamente el deber de evitar el riesgo advertido y hace imposible que la acción imprudente del entonces Capitán Juan Ramón pueda diluír o volatilizar la tan bien causal omisión del jefe del ejercicio, en una concurrencia de culpas derivada de distintos comportamientos relevantes para la producción del resultado lesivo, como razonaremos a continuación al examinar el alcance de las atribuciones y responsabilidades del Comandante director del ejercicio que habíamos anunciado antes.

    4. La condición de Director del ejercicio de fuego real y el artículo 159 del Código Penal Militar.

      Como se ha apuntado más arriba, en la sentencia de la que se disiente no se hace la más mínima referencia a la condición, ostentada por el recurrente Comandante Carlos Alberto, de Director del ejercicio de fuego real, siendo, sin embargo, a juicio de los Magistrados que suscriben, tal circunstancia trascendente a la hora de fijar la responsabilidad del mismo, ya que la ausencia de tal referencia puede llevar a la impresión de que dicho recurrente era simplemente un interviniente más en tal ejercicio, con lo que su responsabilidad podría quedar diluida en esa "actuación preponderante de un tercero".

      La realidad es, sin embargo, muy diferente, ya que el Comandante Carlos Alberto era, como Director, el máximo responsable del ejercicio efectuado y, por tanto, a quién en tales funciones, le estaba encomendado específicamente la observancia de todas las normas --y muy significativamente las relativas a la seguridad física de los participantes-- establecidas para el desarrollo de un ejercicio en el que los riesgos potenciales eran muy elevados.

      El control sobre la adopción de las medidas de seguridad normativamente previstas, y la puesta en práctica de cualquier otra que la ocasión pudiera exigir, incumbía exclusivamente a dicho Oficial superior a quien correspondía el mando efectivo al hallarse presente en el lugar de los hechos, sin posible delegación de funciones en cualquier otro mando subordinado, ni ello se produjera en la práctica, de manera que el expresado Comandante en función del mando que ostentaba asumía la posición de garante en cuanto a la organización reglada de la actividad, lo que pasaba por la puesta en práctica de las medidas de seguridad ordenadas reglamentariamente, la vigilancia y control de su desarrollo hasta la conclusión de la misma sin novedad.

      En tal sentido la subsunción de la conducta del mismo en el tipo previsto en el artículo 159 , párrafo segundo del Código Penal Militar efectuada por el Tribunal de instancia resulta, a nuestro juicio, plenamente ajustada a derecho.

      Esta Sala ha tenido ocasión de abordar en varias ocasiones el alcance de la expresión "negligencia profesional o imprudencia" a que se refiere el precepto citado y con reiterada virtualidad ha venido entendiendo que la falta de prudencia nace de que "durante un servicio de armas no se han seguido las normas y reglas establecidas" y la existencia de negligencia profesional deriva de la "omisión de las medidas obligatorias a observar y cumplir".

      Igualmente se han examinado en esta Sala los supuestos de existencia de imprudencia por parte de subordinados y el alcance de la misma con respecto a la posible imprudencia del superior en los resultados lesivos de unos hechos en los que ambos han intervenido y en tal sentido se ha declarado que "la existencia de culpa de una persona no excluye necesariamente la posible existencia de culpa por parte de otra u otras cuya actividad podría haber contribuido positivamente a la causación de los resultados de la investigación" (Sentencia de 4 de abril de 1990), siguiendo con ello la doctrina seguida por la Sala Segunda de este Tribunal cuando ha declarado que "la culpa ajena no legitima la propia" (St. de 2 de junio de 1967), que "la culpa de uno no exonera la del otro (St. de 18 de marzo de 1968) y que "la compensación de culpas no cabe en lo penal, aunque sí la concurrencia de culpas" (Sts. de 15 de abril de 1988 y 18 de diciembre de 1989).

      La imprudencia consiste esencialmente en la omisión del deber objetivo, y subjetivo, de cuidado exigible en cada caso y exige una acción u omisión voluntaria; la creación con dicha acción u omisión de un riesgo previsible y evitable; la infracción de una norma de cuidado; y la producción de un resultado dañoso. No existen baremos o reglas genéricas sobre la diligencia que deba desplegarse en el ejercicio de actividades determinadas, con lo que habrá de estarse a las circunstancias propias del caso de que se trate y de las posibilidades personales del sujeto activo, de manera que la diligencia que se adopte sea siempre la adecuada para evitar la producción del resultado lesivo o dañoso. En este sentido, la actividad que se desarrollaba era de riesgo elevado, excepcionalmente alto al mediar fuego real. Se trataba ciertamente de un ejercicio autorizado en consideración a las necesidades de la específica formación de Oficiales del Ejército, motivo por el cual su organización y el control de su desarrollo requería de una actuación del mando atemperada a las circunstancias excepcionales del caso, porque la autorización del mando superior respecto de un ejercicio de esta clase no puede concebirse que se realice de manera incondicional, sino bajo estrictas medidas de seguridad de riguroso cumplimiento para la evitación de resultados nada improbables.

      Hemos de significar que también se ha establecido por esta Sala que no toda conducta del subordinado debe ser atribuida y tener consecuencias para el superior, y esta incidencia habrá de examinarse ante el supuesto concreto y determinado en relación con los hechos acaecidos y en el caso presente resulta evidente:

      1. Que el Comandante Carlos Alberto como Director del ejercicio era el máximo responsable de la observancia de las normas establecidas para su realización y especialmente las relativas a la seguridad de los participantes en el mismo, dado los riesgos que conlleva todo ejercicio con fuego real.

      2. Que a él correspondía la decisión de ordenar la colocación de los sacos terreros, como estaba establecido.

      3. Que ha quedado acreditado que si hubieran estado colocados tales sacos terreros el ángulo de desviación de la boca de fuego de la ametralladora no hubiera alcanzado el grado suficiente como para que los disparos efectuados hubieran batido la zona en la que se encontraban como participantes del denominado "pasillo de fuego".

      4. El disparo mortal se produjo por la concatenación de sucesivas conductas descuidadas. Ambos comportamientos resultaron causalmente relevantes para la causación del resultado, siendo manifiesto según los hechos probados que si cualquiera de los procesados hubiera obrado con la diligencia esperable, por debida, el resultado no se habría producido. El Capitán efectuó el disparo cuando el cañón del arma apuntaba hacia el lugar por donde reptaban los Cadetes. No se hace cuestión de la gravedad de un comportamiento desprovisto de tan elementales deberes de precaución y cautela. Tampoco puede cuestionarse, al hilo de la narración fáctica, que si los sacos terreros se hubieran colocado como era exigible, el cañón no se hubiera inclinado hasta dos grados, evitando la adopción de esta medida precautoria la creación de la situación de riesgo que degeneró en el alcance mortal del Cadete Alférez D. Mariano.

      La omisión en que incurrió el Comandante, Director del ejercicio de tiro, en modo alguno es irrelevante; primero por tratarse del responsable normativo del control del foco de peligro, y en segundo lugar porque creó la base del riesgo finalmente incrementado por la conducta descuidada del autor del disparo.

      De acuerdo con que la constatación del nexo entre la conducta y el resultado debe abordarse desde criterios normativos antes que ontológicos, conforme a la doctrina de la imputación objetiva asumida por esta Sala en SS. de 1995 y 2000; que parte de la creación de un riesgo jurídicamente relevante, la producción del resultado como concreción del riesgo creado y que el dicho resultado forme parte del ámbito de protección de la norma. En este caso se cumplen todos y cada uno de los criterios de imputación también respecto del Comandante que ahora se absuelve. Este omitió la conducta debida desde la posición de garante que ocupaba, con obligación de evitar los riesgos y los resultados dañosos derivados del ejercicio, que no se hubieran producido si hubiera adoptado la medida de que se trata, cuya previsión estaba concebida precisamente para conjurar el evento acaecido. No podemos compartir la afirmación que se hace en la Sentencia, sobre que la omisión se viera desbordada por la acción del otro procesado, desde el momento en que de haberse adoptado la medida de colocar los sacos, el siniestro no se hubiera causado, porque el cañón del arma no hubiera batido la zona en que se hallaban los alumnos. Ni compartimos tampoco la aplicación que se hace de la teoría de "prohibición de regreso", que opera más propiamente en los supuestos en que a un comportamiento imprudente se superpone otro de naturaleza dolosa que minimiza el anterior, o bien en los casos de culpa preponderante que interrumpe el nexo causal. No es el caso en que concurren culpas plurales, consistente la primera en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (omisión de la colocación de sacos terreros como medida de seguridad), y la segunda, en hacer fuego sin cerciorarse previamente de la trayectoria de los disparos; ambas relevantes en la medida en que la exclusión de cualquiera de estos comportamientos negligentes habría evitado el fatal desenlace. Ambos procesados tuvieron, en este sentido, el dominio natural de los hechos, destacadamente el Comandante que en función del mando y dirección del ejercicio que le correspondía asumió el deber de vigilancia y control de todo su desarrollo.

      Siendo todo ello así entendemos --como se ha dicho-- que la subsunción de la conducta del referido Comandante en el artículo 159, párrafo 2º del Código Penal Militar, efectuada por el Tribunal de instancia fue ajustada a derecho y, en consecuencia, el fallo de la sentencia de esta Sala debió rechazar en este punto el recurso de casación planteado por el Comandante D. Carlos Alberto, confirmando la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central en la causa número 1/01/02, sin perjuicio de que, en el aspecto de la extensión de la pena a imponer, implícito en el motivo, se hubiese estimado parcialmente, rebajando la impuesta en la instancia a la de cinco meses de prisión en una ponderada graduación de la trascendencia de las culpas concurre

      PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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