STS, 23 de Enero de 2008

PonenteJAVIER JULIANI HERNAN
ECLIES:TS:2008:1178
Número de Recurso9/2007
Fecha de Resolución23 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/9/2007, interpuesto por Doña Belén Lombardía de Pozo, Procuradora de los Tribunales que actúa en nombre y representación de Don Juan Antonio, asistido del letrado Don Eugenio Sesmero Granados, contra el Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero, el día 14 de julio de 2006, en el que se acordaba el sobreseimiento definitivo del Sumario dimanante de las Diligencias previas nº 11/92/05, estimando el recurso de apelación del Guardia Civil Don Braulio, y revocando su procesamiento y el de otros Guardias Civiles como autores de un delito de deslealtad, previsto y penado en el artículo 115 del Código Penal Militar; son parte recurrida el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de Doña Penélope, Don Alejandro, Don Benito y Don Braulio. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 14 de julio de 2006 dictó Auto en que se acordaba:

SE ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada del procesado GUARDIA CIVIL D. Braulio, al que se ha adherido expresamente el Fiscal Jurídico Militar, contra el Auto del Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 de fecha 24 de marzo de 2006, que ahora se revoca, y por el que se decretó el procesamiento tanto del recurrente como de los Guardias Civiles D. Alejandro, Dª Penélope y D. Benito, todos ellos como presuntos autores de un delito de deslealtad previsto y penado en el art. 115 del Código Penal Militar, haciéndose extensiva y debiendo aprovechar a todos ellos, por igual, el contenido de la presente resolución.

Asimismo se ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de las actuaciones, por no ser los hechos constitutivos de delito, y la DEDUCCION DE TESTIMONIOS DE PARTICULARES A LOS EFECTOS DISCIPLINARIOS que correspondan para su remisión al Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Castilla La Mancha, Autoridad Militar con competencia para resolver sobre ello.

En el Auto dictado por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos los siguientes:

"PRIMERO.- De los testimonios de particulares que conforman la Pieza Separada que se eleva a este Tribunal Militar se desprende que se instruye el procedimiento, al margen referenciado, como consecuencia de la denuncia presentada por el Sargento de la Guardia Civil D. Juan Antonio contra los Guardias Civiles D. Alejandro, Dª Penélope, D. Benito y D. Braulio quienes, según el denunciante, habían realizado manifestaciones falsas contra su persona en la Información Previa instruida en cumplimiento de lo ordenado por el Coronel Jefe Accidental de la Zona de Castilla La Mancha al objeto "de comprobar el exacto estado de malestar entre el personal del Puesto de Puerto-Lápice (Ciudad Real)" del que el Sargento Juan Antonio era Comandante desde el mes de junio de 2000; y que fueron posteriormente ratificadas en el seno del Expediente Gubernativo nº 104/03 que a resultas de las conclusiones contenidas en la antes dicha Información Previa ordenó instruir contra el referido Sargento Juan Antonio el Director General de la Guardia Civil y que concluye con la imposición al Suboficial de una sanción de SEIS MESES Y UN DIA DE SUSPENSION DE EMPLEO como autor responsable de una falta muy grave prevista en el artículo 9 apartado 9 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Una vez llevadas a cabo por S.Sª las correspondientes diligencias encaminadas al esclarecimiento y comprobación de los hechos -entre ellas el recibir declaración tanto al Sargento Juan Antonio como a los Guardias Civiles Alejandro, Benito, Penélope y Braulio, así como al Teniente Jefe Interino de la 4ª Compañía de Alcázar de San Juan (hoy Capitán en la reserva) D. Imanol y habiendo sido incorporado a los autos el informe del perito designado en relación con los hechos Teniente de la Guardia Civil D. Germán - Con fecha 24 de marzo de 2006 dictó auto por el que se acordaba la elevación a sumario de las actuaciones y el procesamiento de los Guardias Civiles D. Alejandro, D. Benito, Dª Penélope y D. Braulio como presuntos autores de un delito de DESLEALTAD previsto y penado en el artículo 115 del Código Penal Militar.

En esencia y como hechos que se imputan a los procesados se relatan en el Antecedente de Hecho Quinto del Auto del tenor literal siguiente:

  1. ) Que el Guardia D. Alejandro

    1.1. Manifestó tanto en la información Previa como en el Expediente sancionador que a consecuencia de una denuncia por él interpuesta contra el hijo del Sargento se había reducido en un porcentaje que podría alcanzar el noventa por ciento de los casos, al límite legal de treinta y seis horas e incluso en alguna ocasión a treinta y cinco.

    Pues bien, el informe pericial emitido por el Teniente D. Germán (obrante a los folios 1213 y ss. de las actuaciones) ha acreditado que en el período comprendido entre julio de 2003 (fecha en la que se interpone la denuncia contra el hijo del Sargento) y octubre de ese mismo año (el 3 de ese mes se produce el cese en funciones del Sargento) no se nombró a ninguno de los Guardias destinados en el Puesto un solo descanso de treinta y seis horas, sino que siempre fueron de duración superior.

    1.2. Imputó a su superior el nombrarle partidos los servicios no coordinados sin causa alguna que lo justificase. Lejos de ello el informe pericial constata que, en el período analizado, de los doce servicios no coordinados nombrados sólo dos fueron partidos.

    1.3. Acusó también al Comandante de Puesto de nombrar los servicios de la Guardia Penélope de forma tal que la impidiese ir a visitar a su familia en Jaén.

    Al respecto, el informe pericial comprueba que de los treinta y tres días de descanso nombrados sólo uno duró treinta y cinco horas y treinta minutos, excediendo todos los demás de las treinta y seis horas legalmente estipuladas, hasta el extremo que la duración media del descanso nombrado fue de cincuenta y una horas y veinticinco minutos.

    1.4. En relación con un servicio de limpieza que le fue nombrado el 9 de agosto de 2003, manifestó en el Expediente Gubernativo que en las prevenciones del mismo se ponía de manifiesto que debía de atender las incidencias que hubiese en el Puesto al estar de descanso el Comandante, circunstancia complicada al estar el pabellón que debía limpiar en un edificio diferente al de las dependencias del Puesto.

    Lo tendencioso de tal afirmación queda acreditado por el hecho de que el día en cuestión fuese sábado, encontrándose el Puesto cerrado, recibiéndose las posibles llamadas en la Central Operativa de Servicios, quien las hacía llegar al teléfono móvil de la persona encargada del Acuartelamiento.

    1.5. Tanto en la Información Previa como en el Expediente Gubernativo acusó al Sargento de dejar "en tela de juicio" ante los superiores al Guardia Benito cuando este ejercía las funciones de Comandante de Puesto Accidental, citando entre los superiores que escucharon tales comentarios al entonces Teniente Imanol.

    En declaración obrante al f. 1179 de las actuaciones este Oficial, sin embargo, declaró no recordar que el Sargento Juan Antonio hubiese realizado tales comentarios, concretando, además, que los servicios del Area de Alcázar de San Juan eran nombrados por él mismo.

    1.6. En declaración obrante al f. 1192, reconoció haber dado curso a la Nota Informativa que consta en los folios 289 a 291, siendo suyos los dos últimos párrafos. Se hace constar en la segunda hoja de esta nota que se había podido observar "por todos los componentes del puesto que el citado Sargento accede a las dependencias oficiales a altas horas de la madrugada, sin saber el motivo ni causas por las que accede a las mismas".

    El propio Guardia Alejandro, responsable de dar curso a la Nota Informativa, tiene declarado que no estuvo en el Acuartelamiento los días a los que se refiere la misma y que de las "actividades" nocturnas del Sargento tenía conocimiento por sus compañeros. Pues bien, ni la Guardia Penélope ni el Guardia Braulio vieron en esas fechas al suboficial recorrer las dependencias oficiales a altas horas de la madrugada y sólo el Guardia Benito parece haber sido testigo en estos hechos, cuando, no lo olvidemos, la Nota Informativa hablaba de "todos los componentes del Puesto".

  2. ) Que la Guardia Dª Penélope

    2.1. Acusa a su Sargento de que, con la finalidad de dificultarle su asistencia a una Academia de Informática, le nombraba los servicios las tardes de los martes y jueves o los hacía coincidir con los días de saliente y libre, sabiendo que esos días los aprovechaba para desplazarse a Jaén a visitar la familia. Esta imputación no sólo se formuló en el Expediente Gubernativo (folios 146 a 153), sino que tal impresión fue ratificada ante S.Sª. en declaración obrante al folio 1186.

    Retomando de nuevo el informe pericial, se concluye que de los 84 servicios nombrados los martes y jueves desde su incorporación al Puesto el 8 de julio de 2002, sólo 25 (el 29,76%) fueron por la tarde y de ellos 10 aparecían ordenados por el Capitán de la Compañía dentro del denominado PLACER.

  3. ) Que el Guardia Civil D. Benito

    3.1. Mantuvo que el Sargento Comandante de Puesto fijaba más servicio de tarde que de mañana o noche, siendo así que, a su juicio, solían cometerse mas hechos delictivos por la noche o por la mañana, concretando ante S.Sª (f. 1196), que si bien esto era cierto, se refería a los servicios que se desarrollaban fuera del Acuartelamiento.

    También sobre esta acusación se ha pronunciado el informe pericial al que estamos haciendo referencia, que en el período de tiempo comprendido entre el 1 de julio de 2002 y el 3 de octubre de 2003 y contabilizando tan sólo los servicios de Patrulla en la calle, ha fijado un porcentaje del 30,84% de estos servicios en horario de tarde frente al 49,25% de mañana.

    3.2 Pese a las matizaciones que se han intentado introducir en la declaración judicial (f 1196v), lo cierto es que manifestó que, a diferencia de lo realizado por el Sargento Juan Antonio, cuando el ejercía de Comandante Accidental de Puesto los servicios de Oficio y Cuartel tenían una duración de tan sólo una hora.

    El ya tantas veces citado informe pericial ha acreditado, sin embargo, que de los 24 servicios de este tipo nombrados por el Guardia Benito, sólo uno lo fue de una hora, siendo lo mas habitual que su duración fuese de 3 o 4 horas.

  4. ) Que el Guardia Braulio

    4.1 De las dos ocasiones que aparece citado en la denuncia (puntos 2.2.8 y 2.3.1) sólo cabe apreciar en él una actuación mendaz en la primera de ellas, remitiéndonos a estos efectos a lo ya dicho sobre la Nota Informativa redactada tanto por éste Guardia como por el Guardia Alejandro."

SEGUNDO

Notificado el anterior Auto, la representación procesal de Don Juan Antonio anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 27 de noviembre de 2006, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Juan Antonio, presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 12 de febrero de 2007, y en el que se expone un único motivo de casación, por indebida inaplicación del artículo 115 del código Penal Militar, al considerar que los hechos no son constitutivos del delito de deslealtad.

CUARTO

Dado Traslado del recurso a la representación procesal de Doña Penélope, Don Benito y Don Alejandro, presenta escrito en el Registro General de este Tribunal el día 28 de marzo de 2007 en el que solicita la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO

Por su parte la representación procesal de Don Braulio presenta escrito el día 25 de abril de 2007, evacuando el traslado conferido y solicitando la inadmisión del recurso, confirmando el auto recurrido.

SEXTO

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 27 de septiembre de 2007, solicita la desestimación del recurso.

SEPTIMO

Dado traslado al recurrente de los escritos de alegaciones presentados, la representación de Don Juan Antonio, en escrito de 4 de junio de 2007, se opone a la inadmisión planteada de contrario y aporta sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 9 de mayo de 2007 en la que dicho Tribunal revoca la sanción disciplinaria impuesta a Don Juan Antonio por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 15 de diciembre de 2005, confirmatoria de la dictada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 22 de junio de 2005, en las que se le imponía una sanción de seis meses de empleo como autor de la falta muy grave prevista en el artículo 9.9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Dado traslado del anterior escrito y de la sentencia aportada a la representaciones procesales recurridas y al Ministerio Fiscal, la representación procesal de Doña Penélope, Don Alejandro y Don Benito presenta escrito que tienen entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 26 de julio de 2007 y la Fiscalía Togada presenta escrito el 27 de septiembre siguiente, ratificándose ambos en los presentados en fase de contestación al recurso formalizado.

OCTAVO

Se señala para deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2008, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida inaplicación del artículo 115 del Código Penal Militar, pues considera que en las conductas descritas en el Auto de sobreseimiento recurrido, concurren todos y cada uno de los elementos típicos de deslealtad que se recoge en dicho precepto.

En su argumentación -dirigida a rebatir la contenida en el Fundamento Jurídico segundo del Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero, que motiva la decisión de acordar el sobreseimiento definitivo de las actuaciones- señala, en primer término, que la infracción en este tipo delictivo se consuma en el momento en que se produce la actividad, cuando se da a sabiendas información falsa, con independencia de cual fuere el resultado. En este sentido, aduce que si ninguna de las acusaciones de los Guardias a que viene referido el Auto aparecieron en la propuesta de resolución, y fueron excluidas de la resolución sancionadora, "se debió al resultado de la carga probatoria con que el Sargento encartado en el expediente tuvo que pechar para defenderse de las imputaciones que la Administración actuante formuló en el Pliego de cargos y demostrar que eran inciertas". Ante la afirmación contenida en el Auto de que en relación con tales mendaces acusaciones de los Guardias no consta que se adoptaran otras medidas que su exclusión de la propuesta y la resolución, por lo que lógico parece entender que por los Mandos Superiores, en una primera valoración, no se considerara tuvieran la entidad bastante como para estimarlas gravemente perjudiciales para el servicio, señala el recurrente que por las acusaciones de los Guardias vertidas en la información previa se incoó un expediente gubernativo al recurrente y que la Superioridad no adoptó ninguna medida, pues "nunca entró en apreciar que los Guardias mentían, ni se pronunció sobre ello, aun cuando se le solicitó expresamente".

En tercer lugar y por contra de la declaración del Tribunal de instancia de que "las manifestaciones mendaces" de los cuatro Guardias Civiles fueron efectuadas en procedimientos no judiciales y no pueden dar lugar a respuesta penal, al no encontrar encaje en el artículo 183 del Código Penal Militar ni en los artículos 458 y siguientes del Código Penal, indicando que esto no obsta para que tales conductas puedan quedar incardinadas en el tipo penal militar invocado, en el que el bien jurídico protegido es la lealtad.

Por último, estima el recurrente -en contra de la apreciación del Tribunal de instancia- que las mendacidades de los Guardias sí eran relativas al servicio y a "los servicios específicos que se realizaban en el Puesto" y tenían entidad bastante para afectarlo: se busca perjudicar al Sargento por su condición de miembro de la Guardia Civil y Comandante del Puesto en ejercicio de sus funciones y, por lo tanto, perjudica al funcionamiento del Puesto y, con ello, al servicio en el sentido amplio fijado por la jurisprudencia".

Pues bien, ante tales alegaciones y partiendo de que el recurrente se muestra conforme con los hechos que se recogen en el Auto imputado, discrepando tan sólo de la conclusión del Tribunal de instancia de que las conductas que se desprenden de los mismos no pueden ser incardinadas en el delito de deslealtad del artículo 115 del Código Penal militar, resulta necesario recordar la doctrina de esta Sala sobre las figuras delictivas contenidas en dicho precepto, para confirmar o rebatir tal criterio sentado en la decisión recurrida.

El delito de deslealtad, tipificado en el artículo 115 del Código Penal e incluido entre los delitos contra los deberes del servicio, trata de preservar la lealtad como valor esencial requerido por las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (artículos 13, 35 y 110 ), que exige la veracidad en los asuntos del servicio. Hemos reiterado recientemente (Sentencia de 2 de octubre de 2007 ), que el reproche penal se asienta en el grave quebranto de la relación de confianza en el ámbito funcional que se produce cuando se facilita información falsa o desnaturalizada sobre asuntos del servicio y que el bien jurídico protegido en este tipo delictivo es plural, pues aunque se trata de mantener la lealtad funcional exigible a los militares en lo que concierne a la realización de los actos del servicio, la finalidad última es la de preservar el propio interés de éste. y que éste no llegue a perjudicarse como consecuencia de la conducta inveraz (Sentencia de 3 de mayo de 2007 ).

La conducta típica ha de incorporar el componente subjetivo de lo falsario, pues quien facilita información falsa o desnaturalizada sobre asuntos del servicio ha de actuar a sabiendas de la falsedad o falta de veracidad de dicha información, conociendo que con ello se afecta o puede afectarse al servicio. Sin embargo, aunque resulta imprescindible el elemento intencional de faltar a sabiendas a la verdad con la finalidad de engañar o confundir al destinatario de la información, el dolo no deba abarcar ningún resultado porque el delito es de mera actividad y el resultado coincide con la realización de la conducta que la norma prohibe.

Ahora bien, el elemento objetivo del tipo requiere no sólo que la información falsa o inveraz guarde relación con el servicio, en cuyo contexto la conducta desleal se produce, sino que por sus características tenga aptitud para perjudicarlo. Hemos matizado que la lealtad no resulta exigible jurídicamente hasta el punto de que su transgresión constituya delito siempre y que, al igual que no toda mentira o mutación de la verdad constituye, sin más, falsedad punible, no toda manifestación inveraz constituye delito de deslealtad, si por sus características no incorpora el dato de lesividad (Sentencias de 22 de marzo y 1 de abril de 2002, 13 de marzo de 2003 y 9 de marzo y 2 de octubre de 2007 ).

Si aplicamos la doctrina expuesta al supuesto planteado y partimos de los hechos que se contemplan en el Auto recurrido - hechos que el recurrente acepta-, pudiera colegirse, al menos indiciariamente, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en las presuntas manifestaciones mendaces vertidas por los acusados sobre asuntos del servicio, pues fueron vertidas en el ámbito de la Información Previa instruida para "comprobar el exacto estado de malestar entre el personal del Puesto de Puerto-Lápice (Ciudad Real)", a que se ha hecho referencia en los antecedentes de esta Sentencia, y del Expediente Gubernativo seguido contra el recurrente a resultas de dicha Información. Ahora bien, las actuaciones se inician por las Autoridades disciplinarias antes de que los Guardias acusados se pronuncien sobre los hechos y, una vez descartadas en el Expediente Gubernativo las manifestaciones que pudieran ser tachadas de inveraces, éste se continúa hasta acordarse la sanción disciplinaria del recurrente, por lo que, sin perjuicio de que ésta haya sido posteriormente anulada en vía contencioso administrativa, no puede afirmarse que la única razón por la que se incoara el Expediente Gubernativo fuera la existencia de las manifestaciones presuntamente mendaces de los Guardias procesados que fueron vertidas en la información previa. Además, tales manifestaciones, aunque en algunos aspectos estuvieran relacionadas con la prestación de servicios ya realizados por los Guardias, fueron efectuadas en el curso de unas extensas declaraciones prestadas por éstos a requerimiento de la Instrucción disciplinaria, sin que -como se señala en el Auto recurrido- por las circunstancias en que se producen y por su contenido, ceñido a datos que se confirman erróneos, demuestren por sí mismas la entidad y transcendencia suficiente para afectar o poner en peligro una concreta actuación o el propio funcionamiento de la Institución, no entrañando por tanto el elemento de lesividad preciso para perjudicar el servicio, bien jurídico que se trata esencialmente de preservar en este tipo delictivo y no la concreta perturbación o afectación particular que pueda sufrir el tercero concernido por la información.

Por otra parte hay que considerar que la valoración como delictiva de la conducta conllevaría una respuesta punitiva que, en razón del principio de intervención mínima que rige en la aplicación del derecho penal, ha de quedar reservado para aquellos comportamientos más reprobables que por su lesividad merecen una mayor severidad y han de incardinarse en un ilícito de tal naturaleza (Sentencia de 5 de abril de 2001 y las que en ella se citan), lo que aquí nos debe conducir -como señala el Tribunal de instancia- al posible reproche disciplinario, que pudiera derivarse de las manifestaciones indiciariamente mendaces, aunque haya de precisarse que, al no estar establecidos los hechos como probados en el Auto recurrido, corresponderá en su caso a la Autoridad disciplinaria fijar la realidad de los mismos y su alcance respetando los derechos de los expedientados.

En conclusión de lo expuesto, hemos de rechazar el motivo de casación formulado y, con él, el recurso.

SEGUNDO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación núm. 101/9/2007, interpuesto por Doña Belén Lombardía de Pozo, Procuradora de los Tribunales que actúa en nombre y representación de Don Juan Antonio, contra el Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en el que se acordó el sobreseimiento definitivo del Sumario dimanante de las Diligencias previas nº 11/92/05, por no ser los hechos constitutivos de delito, de conformidad con lo previsto en el art. 246.2º de la Ley Procesal Militar. Resolución que confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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