STS, 26 de Febrero de 2007

El Tribunal Militar Territorial Cuarto ha dictado Sentencia en las citadas Diligencias Preparatorias nº 43/09/05, en fecha 6 de junio de 2006, pronunciando el siguiente Fallo:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al soldado militar profesional de tropa y marinería del Ejército de Tierra D. Marco Antonio, como autor responsable de un delito consumado de "abandono de residencia", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo acusado en las Diligencias Preparatorias nº 43/09/05, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

No procede declaración de responsabilidades civiles."

La declaración de Hechos probados de la citada Sentencia es la siguiente:

"El Soldado MPTM del Ejército de Tierra con destino a la fecha de autos en el GACA V de la BRIL "San Marcial" (Araca-Vitoria), D. Marco Antonio, permaneció ausente de la Unidad de su destino desde el 3 de marzo de 2005 al 30 del mismo mes y año, en que se reincorporó a su Acuartelamiento. Entre los días 1 y 31 de marzo de 2005 le fue concedida reglamentariamente por el mando una baja temporal para el servicio por padecer "faringoamigdalitis, bronquitis y astenia", especificándose en las condiciones de su concesión que el domicilio donde debía permanecer durante su baja laboral era el alojamiento de tropa de la Base Militar de Araca. Pese a que en ningún momento contó con autorización de sus superiores para ello, el Soldado Marco Antonio permaneció entre los días 3 al 30 de marzo de 2005 (comprendidos todos ellos en el periodo de baja antes indicado) en la localidad de Bilbao y no en el domicilio fijado como su lugar de residencia autorizada para pasar la convalecencia durante la baja."

Mediante escrito presentado en fecha 29 de junio de 2006, la representación legal del inculpado Sr. Marco Antonio anunció su propósito de recurrirla en casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y error en la valoración de la prueba, de conformidad con los artículos 325 y 326 de la Ley Procesal Militar, en relación con los artículos 849 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que se ha vulnerado el art. 24 CE, que concurre error en la apreciación de la prueba y que se ha infringido el art. 119 CPM . Dicho recurso se tuvo por preparado por Auto del citado Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 4 de septiembre de 2006, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala Militar del Tribunal Supremo, a la que se elevaron las actuaciones.

En tiempo y forma el interesado formaliza su recurso en fecha 11 de diciembre de 2006, que articula en un solo motivo de casación en el que, no obstante, incluye consideraciones en las que hace referencia a la infracción del derecho a la presunción de inocencia de una parte y, de otra, a la existencia de error en la apreciación de la prueba y a la carencia de dolo o imprudencia en la actuación del Soldado inculpado.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone a todos y cada uno de los argumentos del recurso, por las razones que aduce en su escrito de fecha de entrada en este Tribunal de 22 de diciembre de 2006, que damos aquí por reproducidas en aras de la brevedad y solicita a la Sala la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Concluso el rollo de casación, por providencia de fecha 16 de enero de 2007 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero de 2007, a las doce horas, lo que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

Debe significarse en primer lugar que el recurso presentado no atiende a las normas básicas de técnica procesal, toda vez que de forma acumulada y asistemática, en una única formulación introduce, al parecer, hasta cuatro posibles motivos de casación, si bien ni se encuentran desarrollados ni en ninguno de los casos concurre una argumentación individualizada coherente. De cualquier forma, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de interpretar en el sentido más amplio el derecho a la tutela judicial efectiva, trataremos de analizar las distintas alegaciones que hubieran podido ser objeto de inadmisión por las razones señaladas, por carecer de la fundamentación mínimamente exigible. En este orden, trataremos en primer lugar del derecho a la presunción de inocencia que, sin explicación lógica, el recurso relaciona con la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; a continuación analizaremos el alegado error en la apreciación de la prueba y, por último, las consideraciones sobre la infracción de ley por aplicación indebida del art. 119 CPM .

Afirma el aludido escrito de recurso, de forma conjunta en relación a la presunción de inocencia y a la tutela judicial, que "los preceptos constitucionales del art. 24.1 y 2 son vulnerados puesto que la tutela judicial efectiva no se produce por omisión testimonial por [de la que debió prestar] el Sargento Oscar que estaba de Suboficial en el Cuartel, al cual no se le recibe declaración, con el fin [de que] comunicara a la batería del recurrente su situación; y a su vez, vulneración de precepto constitucional [por vulneración del derecho a la] presunción de inocencia, puesto que es clave este testimonio para [la] condena, condena que, aunque sea absuelto por [el] Tribunal Supremo al que tengo el honor de dirigirme, ya ha sido condenado con un arresto de catorce días" .

Este desordenado conjunto de reflexiones carentes de motivación, razonamiento o puntualización aclaratoria del fundamento en las peticiones, debe ser abordado, en primer lugar respecto a la alegación sobre la falta de declaración del Sargento Oscar . Sobre este extremo, baste decir que el citado suboficial no fue citado como testigo en la vista ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto, sin que figure como medio de prueba propuesto en el escrito de conclusiones provisionales del Letrado que defendió al Soldado Marco Antonio, por lo que carece absolutamente de sentido fundamentar en la omisión de dicho testimonio infracción de la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez mas la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la infracción de dicho derecho, tanto en el Tribunal Constitucional como en este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse en los siguientes aspectos:

1. La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal caracter para que tal vulneración no se produzca.

2. La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal "a quo".

4. No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (cfr. en este sentido, Ss. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003, 4.11.2003, 15.03.2004, 4.03.2005, 15.12.2005, 10.02.2006 y

29.09.2006, entre otras muchas).

En el presente caso se ha practicado prueba testifical en el marco de las Diligencias Preparatorias y en el Juicio Oral, por lo que difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda de que ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal "a quo" que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado las mismas, que tienen la condición de pruebas lícitas a los efectos de determinar la existencia del delito que se investiga, debiendo ponderarse ahora - como reiteradamente declara el TC - si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo la misión del Tribunal de casación en este orden no la de proceder a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal "a quo" ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria practicada, con las referidas garantías constitucionales y procesales.

Pues bien, estimamos la suficiencia de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones racionales y lógicas. En este punto, las cuestiones establecidas por la parte no se refieren en concreto a inexistencia de prueba, que además no se alega en el presente caso y, tal como se describe en los fundamentos de convicción de la sentencia, constan las declaraciones testificales del Teniente Coronel Jose Pablo y del Capitán Juan Francisco, y, por otro lado, la prueba documental obrante en autos a los folios 69 al 82, de la que se desprenden las vicisitudes, requisitos y condiciones bajo las que se concedió reglamentariamente la baja médica al Soldado inculpado con la obligación de residir en el Acuartelamiento de Araca, en Vitoria, entre los días 1 al 31 de marzo de 2005, entre los que está comprendido el periodo que en los hechos probados - 3 al 30 de marzo de 2005 - se determina como acreditado que el citado Soldado residió en localidad distinta de su destino - concretamente en Bilbao - "y no en el domicilio fijado como su lugar de residencia autorizada para pasar la convalecencia durante la baja".

De acuerdo con lo expuesto, entendemos que concurre un acervo probatorio suficiente, valorado en términos razonables y lógicos por el Tribunal "a quo", para establecer los hechos probados por lo que no se vulnera la presunción de inocencia y, de otro lado, no puede asumirse la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva a que también se hace referencia en el mismo bloque de alegaciones. Sobre la cuestión a que alude de que ya "ha sido condenado" [por estos hechos] nos pronunciaremos más adelante, en el análisis de las presuntes infracciones del principio de legalidad.

Alega a continuación el interesado error en la apreciación de la prueba, a cuyo efecto señala que no se ha tenido suficientemente en cuenta, ni se ha profundizado en la vista oral sobre "lo declarado por el recurrente al folio 87".

Conviene, en primer lugar, recoger, siquiera sea brevemente, la doctrina de la Sala en materia de "error facti", conforme a la cual el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental, sin que en ningún momento se haya admitido como documento a efectos casacionales una declaración sumarial obrante en los autos, que es el sedicente documento aquí invocado. Esa prueba ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intrascendentes el motivo no puede prosperar, porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25.05 y 19-09-2005 y 20-01, 28-03 y 15-12-2006, entre las mas recientes). Al margen de la necesaria descalificación como documento de la declaración referenciada, sobre este extremo debemos significar nuevamente los fundamentos de convicción puestos de manifiesto por el Tribunal sentenciador que hacen referencia a las declaraciones del propio acusado, a la documentación referente a la baja médica del mismo, y especialmente a las declaraciones prestadas en el acto de la vista, todo ello independientemente de la incoherencia procesal que se desprende de la alegación del "error facti" - con la consiguiente asunción de la existencia de prueba - de forma conjunta con la solicitud de la infracción de la presunción de inocencia, cuyo fundamento estriba en entender que concurre vacío probatorio.

La declaración del interesado a que hace referencia el escrito del recurso al folio 87 incluye las vicisitudes de los días 1 al 3 de marzo, cuando acudió al médico de cabecera que afirma "le dijo que no se moviera de casa y que cuando pudiera enviara los partes de baja médica a la Unidad", refiriendo que "cree recordar que su madre envió el primer parte el día 4 de marzo... desconociendo hasta el día 31 que la Unidad se había intentado poner en contacto con el declarante porque en aquellas fechas le desapareció el móvil, móvil que se había dejado en la Unidad...".

Estos extremos han sido, como el resto de la prueba practicada, objeto de valoración por el Tribunal "a quo", al llegar a las conclusiones establecidas en el relato fáctico en el que quedan debidamente precisadas las condiciones de la concesión de la baja médica y que el Soldado inculpado abandonó la residencia en que se encontraba obligado a permanecer - el alojamiento de tropa de la Base Militar de Araca - infringiendo dichas condiciones, habiendo quedado acreditado que residió fuera de dicha Base y de la ciudad de Vitoria, conociendo la citada obligación, toda vez que el inculpado había firmado por sí mismo los documentos de las solicitudes de baja finalmente aprobadas, conforme a las cuales, tal como se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución objeto de impugnación "el Mando, en aplicación de la Instrucción 169/2001, de 31 de julio (BOD nº 58) del Subsecretario de Defensa, concedió la baja conforme a la solicitud del interesado" especificándose, en el documento de baja tramitado al efecto, el lugar de residencia o domicilio durante la misma (punto séptimo de la Instrucción), constando concretamente que el domicilio en el cual había de permanecer era el de su Acuartelamiento, de lo cual se deduce que la ausencia de dicho lugar se encontraba desautorizada.

Efectivamente, al folio 71 obra el escrito de solicitud, firmado por el interesado, en fecha 1 de marzo de 2005, en el que textualmente, tras indicar que se trata de una solicitud de "baja temporal para el servicio", en el apartado: "domicilio no habitual donde solicita autorización para residir durante el tiempo que esté de baja y número de teléfono fijo", no hay determinación expresa al respecto y sí únicamente una referencia a que se ha de rellenar "sólo si es distinto del anterior", es decir, el que se fija como obligatorio de la Base de Araca, alojamiento de Tropa.

A todo ello hay que añadir la constancia de que, como se desprende de las declaraciones prestadas en el juicio oral y de los hechos probados, el inculpado en ningún momento entra en contacto con la Unidad de su destino, permaneciendo - según los hechos probados, en Bilbao -, con incumplimiento de las restantes obligaciones administrativas previstas en la antes reseñada Instrucción reguladora de las bajas médicas.

En consecuencia no existe error en la apreciación de la prueba.

Por lo que se refiere a la alegación de infracción de ley, centrada, aunque de manera también muy imprecisa, en la carencia de dolo o intención, el Tribunal ha recalcado en el análisis de las bases de su convicción - y así se desprende de la prueba documental - que tiene por acreditado que el inculpado solicitó la baja médica y que la misma se concedió, por quince días, "con la obligación de permanecer en su residencia en el Pabellón de Tropa de la Unidad". Desde este análisis debe resaltarse que la solicitud de la baja inicial, en la que ya se cita como domicilio habitual la base de Araca, se produce con dicha duración a contar desde el 1 de marzo de 2005 y no es remitida ni entregada en la Unidad. Asimismo, no consta parte oficial de continuidad de la baja hasta el 31 de marzo de 2005, obrante al folio 80, en el que tampoco figura petición de autorización de domicilio distinto. Si existe una referencia a la evolución de la enfermedad en la copia de un parte médico, obrante a los folios 90 y v., manuscrito por el Colegiado Sr. Ildefonso y fechado en Bilbao el 31 de marzo de 2005, en cuyo contenido obra una alusión a que el Sr. Marco Antonio "acudió de nuevo el día 15 de marzo con complicación de bronquitis... continuando de baja laboral y haciendo mención de una tercera consulta el 23 de marzo (de estas dos visitas - de los días 15 y 23 de marzo - hay constancia mediante partes en impresos del ISFAS a los folios 74 y 78) en la que se le indica vuelva el miércoles 30, día en el que se afirma se le dió el alta médica. Todas esas referencias sobre la evolución de la enfermedad ni fueron transmitidas a la Unidad ni se siguió el conducto administrativo obligado, hasta la emisión de la citada continuidad de la baja, en fecha 31 de marzo de 2005, obrante al folio 80, sin que pudiera cumplimentarse, en ningún momento, el procedimiento administrativo establecido. Se infringió íntegramente la normativa de la Instrucción 169/2001. Así, no se produjo la presentación de "solicitud de baja", acompañada de "los correspondientes informes facultativos", al Mando orgánico de la Unidad para que, en su caso, otorgase la "baja temporal" que ha de ser acordada como órgano competente por el Jefe de la Unidad (apartados 3º, punto 2 y 4º, punto 1 de la Instrucción). Asimismo, tampoco el interesado pidió ni obtuvo la necesaria "autorización expresa del Jefe de la Unidad" para "realizar la convalecencia en lugar distinto a la enfermería o lugar habilitado al efecto en su Unidad" (apartado 3º, punto 3). En el mismo sentido, en tal situación impidió, a la vista de la incomunicación en la que permaneció e imposible localización, el cumplimiento de las reglas sobre "seguimiento de la baja temporal", contenidas en los apartados 8º puntos 1, 3, 4 y 5 de la propia Instrucción, preceptos todos ellos dirigidos a facilitar las medidas de control, al menos cada quince días, del estado del paciente y la posibilidad de "seguimiento más directo de la evolución del proceso patológico"; además imposibilitó el cumplimiento de los trámites administrativos del registro de bajas (apartado 11º de la Instrucción). Estos principios y criterios organizativos y de control han sido asimismo reiterados en el artículo 5 punto 3 del Real Decreto 1412/2006, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la aplicación de las medidas de protección social para los Militares de Complemento y de Tropa y Marinería, precepto éste que señala que "para el seguimiento y control de la evolución de las bajas temporales, se realizarán tantos controles como la Autoridad designada para el seguimiento estime necesarios. En todo caso, como mínimo, se llevarán a cabo con una periodicidad quincenal".

También es de resaltar que el citado Soldado había solicitado y obtenido con anterioridad otras bajas temporales por distintas razones, de las que hay constancia a los folios 55 (otorgada el 27 de agosto de 2004) y 64 (de 3 de febrero de 2005). En ésta última, el interesado sí hizo constar como lugar de residencia, distinto de la Unidad, un domicilio, en Castro Urdiales (Cantabria), en el que solicitaba autorización para residir, lo que prueba el conocimiento por el inculpado de dicho requisito, sobre el que repetidamente había tenido que pronunciarse, y justifica el razonamiento de la Sala de instancia al deducir que conocía los elementos objetivos de la proposición típica, actuando por ello con la experiencia previa en la tramitación de este tipo de documentos y con información de las obligaciones que comporta su verificación - y en especial la de sumisión a la autorización del mando - justificadas en garantizar el control por las Unidades de la evolución del personal de baja en orden a poder integrar y programar los servicios.

De forma también indirecta e imprecisa, refleja la representación legal del interesado en su recurso que éste "ya ha sido condenado con un arresto de catorce días". Podemos entender, dentro de nuestro amplio criterio en materia de tutela judicial efectiva, que el interesado pretende considerar vulnerado el derecho fundamental a no ser sancionado dos veces por la misma causa, comprendido en el principio jurídico "non bis in idem". Ello tendría su fundamento en que, tal como se desprende del contenido del folio 89, la Autoridad disciplinaria resolvió sancionarle como autor de una falta leve de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior", de las previstas en el art. 7.2 de la Ley Disciplinaria Militar

, al entender que el inculpado Marco Antonio "no actuó conforme a las órdenes recibidas, referentes a la permanente localización telefónica fuera del Acuartelamiento". Sobre este punto debemos significar que tal cuestión no se planteó ante el Tribunal de instancia, por lo que éste no pudo pronunciarse sobre la alegada vulneración, que formalmente no debería ser admitida en sede casacional. No obstante, entrando en su consideración, debemos afirmar que, para que la sedicente infracción fuera reconocida en el sentido y a los efectos señalados deberíamos admitir que la sanción disciplinaria fue impuesta "por los mismos hechos" y, en tal caso, ello tampoco traería como consecuencia necesariamente la no perseguibilidad del delito si tales hechos se encuentran tipificados en el Código Penal Militar (cfr. nuestras Ss. de 27.02.2004, 20.06.2004 ). En este orden, tanto el art. 27 CPM como el art. 85.5 LPM prevén para tales supuestos el abono para el cumplimiento de la pena del tiempo de arresto disciplinario que se hubiese sufrido "por los mismos hechos", encontrándose jurisprudencialmente prevista la concurrencia de sanción penal y disciplinaria de conformidad con los principios de sujeción especial del militar respecto a ésta última responsabilidad (cfr. STC 2/2003 y SS. de esta Sala de 10.10. 2003, 27.02, 20.06, 22.06 y 20.12.2004, 20.05.2005 y 25.12.2005 ).

Procede, siquiera sea brevemente, analizar si puede existir una equivalencia entre los hechos descritos como constitutivos de infracción disciplinaria y los que dan lugar al delito de abandono de residencia. La primera, como hemos visto, se produce por un incumplimiento de una orden sobre el comportamiento de los destinados en la Unidad a efectos de localización telefónica, mientras que el delito se produce por permanecer durante el tiempo que la ley establece en residencia no autorizada sin causa justificada para ello. Consideramos, por consiguiente, que no hay equivalencia, salvo la coincidencia temporal, en los hechos tal como se encuentran descritos en la sentencia y en la resolución sancionadora, no aludiéndose en el "factum" de aquella a cuestión alguna referida a la ilocalización o faltas de comunicación que, por tanto, no son las que constituyen el delito, sin que ni siquiera se citen tales extremos en los fundamentos de convicción. Por consiguiente, aunque en el fallo "in fine" se hace mención a que constituirá tiempo de abono el "pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos", ello no constituye una afirmación del Tribunal referida o aplicable específicamente al supuesto planteado de la infracción disciplinaria, sino que es habitual cláusula de estilo en los fallos. Por todo ello, entendemos que no hay infracción del principio "non bis in idem", ni tampoco ha lugar al abono de los días de arresto cumplidos como consecuencia de las actuaciones disciplinarias aludidas.

El tipo delictivo del abandono de residencia exige la ausencia de la localidad en la que está obligado a permanecer el militar sin justificación, habiendo quedado acreditada la carencia de autorización para residir en lugar distinto del Acuartelamiento de Araca y el conocimiento por el autor de las características y peculiaridades que rigen la normativa en la materia, a la vista de situaciones previas de baja anteriores a la que es objeto de análisis. De todo ello se desprende que el Tribunal "a quo" ha valorado de forma fundada la concurrencia de un grado de conciencia necesario y suficiente para concluir que nos encontramos ante una actuación voluntaria y carente de justificación, incardinable en el tipo penal del art. 119 CPM en la modalidad expresada.

El motivo, por tanto, y con él el recurso, debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Nos mostramos totalmente de acuerdo con los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero, pero no así con el cuarto de la sentencia respecto de la que formulamos este voto particular, y ello porque, a nuestro juicio, por las razones que diremos, se ha vulnerado el art. 119 CPM de una parte y el principio non bis in idem, de otra.

Comenzaremos por la supuesta infracción del art. 119 CPM . Tal y como hemos dicho en diversos votos particulares(vid. voto particular a STS Sala Quinta de 25 de mayo de 2.005 ), en atención a la dicción literal del art. 119 del CPM, es decir, al ... elemento gramatical, sus antecedentes históricos, la normativa vigente sobre bajas laborales, la realidad social del tiempo en que han de aplicarse... la distinta situación real y jurídica de los militares en activo y los dados de baja, el carácter restrictivo de los tipos penales militares, ... el principio de proporcionalidad y, en general, la búsqueda de la Justicia, entendida no sólo como una concepción ética sino desde una perspectiva de articulación social eficaz, dentro del margen interpretativo que permite el precepto en cuestión, consideramos que dicho precepto persigue reforzar penalmente el cumplimiento de las obligaciones profesionales de los militares en activo, no el de la disponibilidad en abstracto de todo militar esté o no en activo, de suerte que no lesiona dicho bien jurídico quien, estando enfermo y, por tanto, imposibilitado de realizar el servicio propio o correspondiente, se ausente de su residencia, porque aunque permaneciera

en ella, no podría cumplir sus obligaciones dado su estado físico ... sin lesionar, por ello, ningún bien jurídico.

...En general puede afirmarse que quien así actúa incumple desde luego una obligación de orden interno imperativa: la de estar localizado -no la de residir-, circunscrita a los militares en activo haciéndose merecedor por ello de una respuesta disciplinaria, pero no penal. A nuestro juicio, la respuesta penal a estas situaciones resulta contraria a los principios constitucionales y penales antes citados. Es una respuesta puramente formal y no material, que no tiene en cuenta ni las distintas situaciones de los militares sometidos a distinto régimen jurídico ni el principio de proporcionalidad. En conclusión, entendemos que, además de las razones expuestas, la respuesta penal a un simple incumplimiento de localización y de control de bajas es desproporcionada (STC 20 de Julio de 1.999 ) pues, si bien hipotéticamente podría incluirse en el tipo penal referenciado dada su indeterminación al tratarse de un precepto penal en blanco, la norma no guarda por su severidad en sí y por el efecto que comporta una razonable relación con el desvalor que entraña la conducta sancionada, pues se trata - y lo decimos una vez más- de una persona enferma, imposibilitada para realizar los servicios propios de su destino.

Interpretar, como se hace, el tipo de una forma tan severa cuando existen otros mecanismos de corrección también rigurosos, resulta no sólo contrario al principio de intervención mínima sino también de proporcionalidad y, en definitiva, al valor Justicia....

Consecuentemente, en nuestra opinión, conductas como las aquí contempladas han de ser sancionadas exclusivamente por vía disciplinaria. Por ello el recurso debió estimarse.

Desde la STC nº 2/81 de 30 de Enero, el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones.

Dicho principio implica en el orden material el derecho a no ser sancionado en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa o en el seno de un mismo procedimiento (por todas, SSTC nº 159/85, 94/1.986, 204/96 ).

La garantía material de no ser sometido a un doble enjuiciamiento tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada (STC nº 154/99 ), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializada en la imposición de una sanción no prevista legalmente. Esto, por lo que se refiere al orden material, que no agota los efectos de dicho principio.

Efectivamente, según la doctrina del TC, el principio enunciado produce un efecto más, consistente en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento y si así se hiciera, se menoscabaría, sin duda, la tutela judicial efectiva dispensada por la anterior decisión firme (STC nº 15/87 ).

Junto a esta vertiente, el TC, ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal de este principio que, de conformidad con la STC nº 78/83, se concreta en la regla de preferencia de la Jurisdicción Penal sobre la Administrativa en aquellos casos en los que los hechos a sancionar pudieran ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito.

De esta subordinación se deriva una triple exigencia:

1. El necesario control a posteriori por la Autoridad Judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso.

2. La imposibilidad de que la Administración, salvo contadas excepciones, lleve a cabo actuaciones sancionadoras en aquellos casos en los que los hechos pudieran ser constitutivos de delito o falta.

3. La necesidad de respetar la cosa juzgada (STC 2/2003 ).

El principio "non bis in idem" en la forma expuesta está reconocido por los Convenios Internacionales sobre derechos humanos. Así, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Por otra parte, el art. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, reconoce este derecho con un contenido similar. Así, a los efectos de la aplicación de las garantías de un proceso justo (art. 6 del CEDH), el TEDH incluye dentro de los conceptos infracción y sanción penal también las de carácter administrativo, partiendo de un concepto sustantivo de la materia, al no considerar relevante la denominación de la legislación en que se encuentra y equiparando a los efectos del art. 4 del CEDH, el castigo en un proceso penal con el de un procedimiento y sanción administrativa (STEDH, Caso W.F. vs Austria de 30 de Mayo de 2.002).

Expuesta la doctrina del TC sobre el principio "non bis in idem",lo que habremos de analizar desde la perspectiva del procedimiento disciplinario es si la imposición de una sanción firme en vía disciplinaria impide posteriormente la incoación de un proceso penal.

En principio la respuesta debería ser negativa, pues según el TC (ATC nº 1.001/87 ), el efecto de cosa juzgada sólo es predicable de las resoluciones judiciales. Sin embargo, por cuanto diremos, la cuestión es matizable y lo es porque a tenor de la doctrina del TEDH y del propio TC, en ocasiones- y decimos bien, en ocasiones- algunos procedimientos sancionadores son equiparables al proceso penal. Consecuentemente, el problema se centra en precisar qué clase de procedimientos sancionadores, bien sea por su complejidad o por la gravedad de las sanciones a imponer, son equiparables a un proceso penal.

Como ha afirmado el TEDH, para considerar inaplicable la prohibición de incurrir en "bis in idem", no basta con que las infracciones aplicadas presenten diferencias o que una de ellas represente sólo un aspecto parcial de la otra (STEDH de 23 de Octubre de 1.995), pues la cuestión de si se ha violado o no el principio "non bis in idem", protegido en el art. 4 del Protocolo, atañe a las relaciones entre los dos ilícitos aplicados, si bien este artículo no limita su protección al derecho a no ser sancionado en dos ocasiones, sino que la extiende al derecho a no ser perseguido penalmente (STEDH de 29 de mayo de 2.001).

Afirma el TEDH que el art. 4 del Protocolo no se refiere al mismo ilícito sino a ser "perseguido o sancionado penalmente de nuevo por un ilícito por el cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado", de modo que si bien entiende que el mero hecho de que un solo acto constituya más de un ilícito no es contrario a este artículo, no por ello deja de reconocer que este artículo despliega sus efectos cuando un acto ha sido perseguido o sancionado penalmente en virtud de ilícitos sólo formalmente diferentes.

El TEDH señala que "existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un ilícito, mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un ilícito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros". En este sentido, puede haber otros casos en que dos ilícitos se solapen ligeramente. Así, cuando diferentes ilícitos basados en un acto son perseguidos de forma consecutiva, uno después de la resolución firme sobre el otro, el Tribunal debe examinar si dichos ilícitos tienen o no los mismos elementos esenciales (STEDH de 29 de mayo de 2.001, en el mismo sentido STEDH de 30 de mayo de 2.002, ya citadas).

Por ello, y para concluir, el Tribunal que juzga de nuevo ha de analizar si las infracciones por las que fue sancionada una persona en vía administrativa y penal difieren o no en elementos esenciales.

En conclusión, teniendo en cuenta que del valor libertad (art. 1.1 CE ) y del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) derivan límites constitucionales para todo procedimiento sancionador, no puede negarse que, en ciertos casos como los antes expuestos, la sustanciación de un procedimiento sancionador y un proceso penal por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, puede ocasionar la vulneración del derecho a no ser sometido a un doble proceso.

El problema es determinar qué clase de procedimientos administrativos son equiparables a un proceso penal. Según el TC, en su Sentencia de Pleno de 10 de Enero de 2.003 ), esta equiparación (difícil, añade el TC) sólo procederá respecto de aquellos casos que, tanto en atención a las características del procedimiento, su grado de complejidad, como de la sanción que sea posible imponer, pueden equipararse a un proceso penal.

En consecuencia, a tenor de la doctrina expuesta, habremos de dilucidar si los ilícitos perseguidos por dos vías distintas tienen o no los mismos elementos esenciales (STEDH de 29 de mayo de

2.001). A tales efectos, habremos de traer a colación los siguientes antecedentes de hecho:

1. ) Con fecha 4 de julio de 2.005, el Soldado MPTM D. Marco Antonio fue sancionado como autor de la falta prevista en el nº 2 del art. 7 de la Ley Disciplinaria Militar a 14 días de arresto domiciliario en base a los siguientes hechos: el citado soldado desde el 3 al 30 de marzo de 2.005 estuvo en paradero desconocido sin comunicar su situación a la Unidad y siendo imposible contactar telefónicamente con él.

2. ) Con fecha 6 de junio de 2.006, el ahora recurrente fue condenado a la pena de tres meses y un día de prisión como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de residencia, previsto y penado en el art. 119 CPM en base a los siguientes hechos:

El Soldado MPTM del Ejército de Tierra con destino a la fecha de autos en el GACA V de la BRIL "San Marcial" (Araca-Vitoria), D. Marco Antonio, permaneció ausente de la Unidad de su destino desde el 3 de marzo de 2005 al 30 del mismo mes y año, en que se reincorporó a su Acuartelamiento. Entre los días 1 y 31 de marzo de 2005 le fue concedida reglamentariamente por el mando una baja temporal para el servicio por padecer "faringoamigdalitis, bronquitis y astenia", especificándose en las condiciones de su concesión que el domicilio donde debía permanecer durante su baja laboral era el alojamiento de tropa de la Base Militar de Araca. Pese a que en ningún momento contó con autorización de sus superiores para ello, el Soldado Marco Antonio permaneció entre los días 3 al 30 de marzo de 2005 (comprendidos todos ellos en el periodo de baja antes indicado) en la localidad de Bilbao y no en el domicilio fijado como su lugar de residencia autorizada para pasar la convalecencia durante la baja.

Expuestos los hechos determinantes de la sanción disciplinaria una y penal otra, se trata ahora de determinar en primer lugar si nos encontramos ante una sola acción doblemente castigada o ante dos acciones claramente diferenciadas que solamente se solapan ligeramente o ni siquiera eso. El criterio mayoritario considera que las acciones reprochadas al recurrente son dos, de ahí la posibilidad de un doble enjuiciamiento.

No lo entendemos así porque, de conformidad con la doctrina actual dominante, quien califica los hechos, como unidad o pluralidad, no es la naturaleza de la percepción natural del observador y ni siquiera la voluntad del actuante, sino el legislador (criterio normativo). Es la norma, a la postre, quien nos ha de decir si media uno o varios hechos. En tal sentido, la Sala Segunda del Tribunal Supremo dijo en su sentencia de 12 de diciembre de 1.977 (no por lejana en el tiempo menos actual), que la acción puede estar constituida por una pluralidad de actos sin que por ello se desvirtue su carácter unitario. Una acción así entendida corresponde, por regla general, a un solo delito, de modo que los actos integrantes de ellos, aun constitutivos de otras figuras delictivas, quedan absorbidos por el tipo más grave que las abarca.

Lo normal, de acuerdo con la concepción general de la vida, es que sea la voluntad convergente de un telos inmediato lo que dote de unidad material a la acción que, al quedar recortada por un mismo tipo penal, da lugar a un solo delito. Doctrina esta inspiradora de la Jurisprudencia de la Sala Tercera (por todas, STS de 18 de abril de 1.988 ).

A la luz de la anterior doctrina, cabe colegir que la acción enjuiciada en vía administrativa y penal es única, pues se aprecia un dolo unitario, un telos (en palabras de la Sala Segunda del Tribunal Supremo) que dota de unidad natural a la acción enjuiciada (criterio normativo) aunque formalmente se exprese de forma plural.

Afirmado el carácter unitario de la acción, objeto de dos pronunciamientos, procede analizar si la misma pudo ser objeto de reproche disciplinario y penal en razón al carácter de relación especial de los componentes de las Fuerzas Armadas, única excepción al principio non bis in idem, pues como dijo en su día el TC en su sentencia de 30 de enero de 1981 el principio general del Derecho, conocido por non bis in idem, supone ... que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- sin existencia de una relación especial que justifique el ejercicio del ius puniendi.

La justificación en estos casos de una doble sanción se basa, según constante Jurisprudencia de esta Sala, en la necesidad de proteger un bien jurídico distinto o, si se quiere, en la constatación de que cada una de las infracciones esté contemplada en el Ordenamiento Jurídico desde una perspectiva distinta, de suerte que no estará justificada esta doble sanción cuando los bienes jurídicos sean idénticos. Así lo dice expresamente la STC nº 234/1991 de 10 de diciembre, según la cual:

No basta simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio "ne bis in idem" no tendría más alcance que el que el legislador (o, en su caso, el Gobierno como titular de la potestad reglamentaria) quisiera darle. Para que la dualidad de relaciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido, que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado [...]. Para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de de condena penal es indispensable que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección.

En el caso de autos, el bien jurídico vulnerado por el recurrente es el mismo: el deber de presencia y disponibilidad que a los militares resulta exigible como presupuesto para la observancia de las obligaciones que conforman su específica relación jurídica de especial sujeción según tiene reconocido esta Sala en multitud de sentencias (por todas STS de 21 de noviembre de 2.006 ).

De cuanto antecede resulta evidente que al recurrente se le ha sancionado dos veces por una misma conducta, a saber: infringir su deber de presencia así como el de estar localizable.

En definitiva, consideramos que los dos ilícitos objeto de reproche tienen los mismos elementos esenciales. Que ello es así lo demuestra que el delito de abandono de residencia constituye un caso claro de norma penal en blanco para cuya integración habremos de acudir a normas administrativas, en este caso a la Instrucción nº 169/2001, cuyo incumplimiento es el que ha dado lugar a la sanción disciplinaria por inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior, de una parte, y a la imposición de una pena, por otra. La identidad entre los dos ilícitos no puede ser más clara desde el punto de vista normativo.

Apreciada, pues, la existencia de una sola conducta, procede a continuación precisar si todas las sanciones previstas penales y disciplinarias se aplican conjuntamente (concurso ideal) o solo una de ellas: la prevalente.

En el Derecho Administrativo sancionador falta, a diferencia de en el Derecho Penal, una regulación expresa del concurso de normas. Ante este silencio, denunciado por la Doctrina, habremos de acudir a las normas penales que nos proporcionan un repertorio de figuras penales (concurso de leyes, concurso medial) y las correspondientes soluciones.

A tenor de estas consideraciones parece claro que en el presente caso se trata de un concurso de leyes, pues el bien jurídico protegido en dichas normas es el mismo, tal y como hemos dicho anteriormente. Luego, la problemática se desplaza a determinar la norma aplicable.

A falta de normas expresas en el ámbito sancionador, habremos de atenernos, tal como dijimos, a las normas penales (bien entendido que estas últimas no son aplicables directamente al ámbito disciplinario, si bien inspiran las soluciones a adoptar).

Pues bien, ya sea con sujeción al criterio de la consunción o al de mayor gravedad, siempre resultará aplicable el tipo penal al imponer una pena, que siempre es más grave, dada la propia naturaleza de las penas, que cualquier sanción administrativa. Este es, de otra parte y por razones distintas, el criterio seguido por el TC, según el cual, la Jurisdicción Penal tiene preferencia, de modo que apreciándose una sanción penal y disciplinaria, habrá de abonarse el tiempo de privación de libertad que se hubiere sufrido a causa del arresto disciplinario impuesto (STC 2/2003, de 16 de enero ).

De conformidad con este criterio, en el presente caso hubiera procedido descontar, a efectos de cumplimiento de la pena, el tiempo de arresto domiciliario, lo que en cierta forma equivale a dejar sin efecto la sanción disciplinaria al apreciarse la vulneración del principio non bis in idem, pero limitando sus efectos a la medida descrita, cosa que la mayoría de la Sala rechaza con apoyo en que las acciones son distintas; criterio este que, como he dicho anteriormente, no compartimos.

Ahora bien, no obstante lo dicho, resulta a nuestro juicio inaplicable la anterior doctrina al caso analizado porque el proceso seguido contra el recurrente es asimilable a un proceso penal.

En efecto, según la doctrina del TEDH, en ocasiones ciertos procedimientos sancionadores son equiparables a un proceso penal. Es el caso, no sólo de los procedimientos disciplinarios complejos, sino también de aquellos en los que se imponen sanciones privativas de libertad.

A la luz de la anterior doctrina, es claro a nuestro juicio que los procedimientos como el presente, en el que se ha impuesto una sanción consistente en la privación de libertad, son plenamentes asimilables a un proceso penal y, por lo tanto, impiden un nuevo enjuiciamiento por esta vía, no importa que el cauce legalmente establecido sea el de las faltas leves, pues ello se debe a un error del legislador al conceptuar como medida restrictiva de libertad lo que, según el TC, no es sino una verdadera privación de libertad, de ahí que en diversos votos particulares hayamos puesto en duda la constitucionalidad de este procedimiento cuando el objeto del mismo es una falta disciplinaria sancionable con arresto domiciliario.

A los argumentos expresados hay que añadir otro más, no menos concluyente. Como es sabido, en el ámbito castrense no existen faltas penales como otrora tiempo, sino delitos y faltas disciplinarias corregidas algunas de ellas con sanciones privativas de libertad, como ocurre en el presente caso, por lo que lo decisivo a los efectos analizados no es el nombre de la legislación, penal o administrativa, sino lo sustantivo, esto es, la imposición de una sanción grave por unos mismos hechos posteriormente juzgados en vía penal. En tales casos se impone la equiparación del procedimiento administrativo sancionador al proceso penal, en concreto al juicio de faltas a los efectos de cosa juzgada (por todas, STEDH de 21 de febrero de 1.984).

Esta interpretación es fiel a lo dicho por el TEDH, según el cual, lo importante a estos fines no es la denominación de la sanción sino el concepto sustantivo de la materia, de suerte que, con arreglo a esta interpretación, el procedimiento por faltas leves donde se imponga una sanción de arresto domiciliario, es equiparable a un proceso penal, al de faltas, para ser más precisos.

Por todo ello, consideramos que en este supuesto se ha producido una reacción punitiva desproporcionada, quebrando así la garantía del recurrente de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de las dos sanciones impuestas ha creado en realidad una nueva sanción no prevista legalmente, determinante de una clara sobredimensión punitiva, vulnerándose con ello el enunciado principio, por cuya razón el recurso debió estimarse casando y anulando la sentencia recurrida y dictándose otra, por la que se absolviera al recurrente o, alternativamente, se descontase de la pena impuesta el tiempo que el recurrente ha estado privado de libertad a consecuencia del arresto domiciliario aplicado.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.