STS, 16 de Mayo de 2005

PonenteANGEL JUANES PECES
ECLIES:TS:2005:3127
Número de Recurso100/2004
ProcedimientoMILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución16 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil cinco.

Visto el recurso de casación nº 101/100/04 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Delicias Santo Montero, en nombre y representación del Soldado MPTM D. Miguel , con la asistencia del Letrado D. Juan Antonio Roqueta Quadras Bordes, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero con fecha 26 de mayo de 2.004, habiendo sido parte el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Que, en las Diligencias Preparatorias nº 32/40/02, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 32, seguidas contra el soldado MPTM D. Miguel , por un presunto delito de abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del CPM, el Tribunal Militar Territorial Tercero dictó con fecha 26 de mayo de 2.004, sentencia en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:

... que el soldado militar de empleo profesional, D. Miguel , sin antecedentes penales, destinado en la Primera Compañía del Tercer Batallón del Regimiento de Cazadores de Montaña, "América 66", con Guarnición en Berrioplano (Navarra), faltó a su Unidad desde el día 20 de agosto de 2.002, ya que concluso un permiso reglamentario que le fue concedido no se presentó, a pesar de las gestiones realizadas por sus mandos a fin de que lo hiciera sin permiso ni autorización alguna de sus superiores, en su Unidad, en la fecha descrita hasta el día 12 de diciembre del mismo año, en que se personó en su Acuartelamiento.

El 7 de enero de 2.003, volvió a ausentarse de su Unidad nuevamente, sin autorización de sus superiores hasta el día 29 del mismo mes y año en que fue detenido por otras responsabilidades que tenía pendientes ajenas a los hechos narrados. Durante los tiempos de permanencia fuera de su Acuartelamiento, el encartado se situó en ignorado paradero y fuera de todo control militar, sin autorización ni permiso alguno por parte de sus mandos ni causa bastante justificativa de dicha situación

.

SEGUNDO

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debe CONDENAR Y CONDENA al procesado, soldado profesional del Ejército de Tierra, D. Miguel , hoy en situación de ajeno a las Fuerzas Armadas, como responsable en concepto de autor de dos apreciados delitos de abandono de destino, previstos ellos y penados en el art. 119 CPM, sin circunstancias concurrentes de la responsabilidad, a la pena de cuatro meses de prisión para el primero de los delitos narrados y apreciados y otra de tres meses y un día de prisión para el segundo, con las accesorias para cada pena de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, sin que le sea el tiempo de prisión de abono para el servicio y sin responsabilidades civiles que exigir ...

.

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la defensa del soldado condenado solicitó se tuviera por preparado recurso de casación, acordándose así por Auto de fecha 29 de junio de 2.004, en cuya virtud el Tribunal sentenciador ordenó asimismo la remisión de los autos originales y el emplazamiento de las partes ante esta Sala.

CUARTO

Recibidos los autos ante esta Sala, por la representación procesal del Soldado MPTM D. Miguel , se presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en el siguiente motivo:

Único.- « Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECR por no haberse aplicado la doctrina del delito continuado recogida en el art. 74 del CP común».

QUINTO

Conferido traslado del anterior escrito al Ministerio Fiscal, con fecha 26 de noviembre de 2.004, el mismo presentó escrito de oposición al recurso formalizado, solicitando la desestimación del motivo casacional alegado y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO

Admitido el recurso de casación interpuesto y, no habiendo solicitado las partes ni estimando esta Sala necesaria la celebración de vista, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por Providencia de fecha 7 de marzo de 2.005, el día 10 de mayo del mismo año a las 12:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso de casación al amparo del art. 849.1º de la LECR, por no haberse aplicado el delito continuado previsto en el art. 74 del CP común.

Se alega en síntesis que en el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 74 del CP común para la apreciación de un delito continuado de abandono de destino, por cuanto que la conducta del recurrente obedeció a un dolo unitario: asistir a un familiar, de ahí que sólo quepa estimar un solo delito y no dos como hace la sentencia objeto de recurso.

El Ministerio Fiscal, tras admitir la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado al tipo penal de abandono de destino, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala, concluye afirmando que en este supuesto no concurren los presupuestos de tal figura lo que impide, por tanto, apreciar un solo delito continuado. Así, considera el Ministerio Fiscal que no se aprecia en la conducta del recurrente ese dolo de continuación al que se refieren, entre otras, las sentencias de esta Sala de fecha 20 de mayo de 2.001 y 20 de septiembre de 1.993, sin el cual no cabe plantearse la continuidad delictiva. Los alegatos de la parte recurrente en este sentido son débiles.

Finalmente, aduce el Ministerio Fiscal para el caso hipotético de que esta Sala apreciara un delito continuado, la imposibilidad legal de penar dicho delito conforme al art. 74 del CP común, pues de hacerlo así, se vulneraría el principio de prohibición de reformatio in peius, puesto que , según las reglas penalógicas establecidas en el art. 74 del CP común, la pena a imponer en este supuesto sería mayor que si se castigaran los dos delitos separadamente.

Por ello, termina el Ministerio Público solicitando la desestimación del único motivo de casación formulado.

SEGUNDO

Luego, la cuestión a resolver es si el recurrente cometió uno o dos delitos. En definitiva, si cabe apreciar la figura del delito continuado lo cual nos ha de llevar con carácter previo a analizar sintéticamente los requisitos de dicha figura a la luz de la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para luego ya, a la vista de la misma, concluir si en este caso existe un solo delito continuado o dos.

El Ministerio Fiscal, como hemos dicho anteriormente, y el Tribunal de instancia, consideran que el impugnante realizó dos acciones distintas separadas por un lapso de tiempo (no excesivo, ciertamente) llevadas a cabo por el mismo sujeto sin atenerse dichas acciones a un plan preconcebido. Por el contrario, el impugnante discrepa de dicha calificación que excluye la continuidad delictiva del delito.

Visto el planteamiento de las partes, conviene recordar que uno de los elementos del tipo es la acción que se proyecta en una conducta externa que, en este caso, dada la estructura del tipo no requiere un resultado, pues se consuma por el mero hecho de ausentarse el sujeto militar de su unidad de destino (delito de actividad).

Lo realmente decisivo en estos casos, donde se alega la continuidad delictiva, es determinar si ha habido una unidad natural de la acción que integra un solo hecho o dos acciones distintas que se corresponden con dos finalidades diferentes (concepto final de acción).

Así centrado el tema, hay sectores doctrinales que se atienen a la denominada "concepción natural de la vida" para decidir si ha habido una unidad natural de la acción, integradora de un solo hecho, en tanto que otros sectores se fijan exclusivamente en valoraciones jurídicas dejando al margen otro tipo de consideraciones.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha acogido en diversas ocasiones la primera de estas doctrinas (denominada en adelante natural). Es el caso, entre otras, de la STS de 19 de abril de 2.001, que, en lo que aquí importa, señala:

... el concepto natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima, de forma que, para un espectador imparcial, el hecho puede ser considerado como una acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ...

.

Ahora bien, una situación distinta es la que se produce cuando nos encontramos ante una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en tiempo. En estos casos, no hay una unidad natural de acción, sino diversas actuaciones que pueden ser consideradas como un concurso real o bien, como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista parten de una pluralidad de hechos que se integran bajo la figura del delito continuado, consagrado legalmente en el art. 74 del CP.

TERCERO

En consecuencia, apreciada en este caso la existencia de dos conductas distintas la siguiente cuestión es la de si las mismas integran o no un delito continuado.

Es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STS Sala 5ª de 28 de marzo de 2.003) que los requisitos exigidos para la estimación del delito continuado son:

  1. un elemento fáctico consistente en pluralidad de acciones en el sentido de hechos típicos diferenciados,

  2. una cierta conexidad temporal entre las diversas acciones,

  3. homogeneidad del modus operandi,

  4. el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados,

  5. identidad del sujeto activo y, finalmente

  6. que el sujeto activo de las diversas acciones los realice en ejecución de un plan preconcebido o aprevechando idéntica ocasión.

Es evidente que en el caso de autos, como señala el Ministerio Fiscal, no concurre uno de los requisitos exigidos en orden a la apreciación de la continuidad delictiva: el dolo unitario o aprovechamiento de la misma ocasión.

En efecto, esta inexistencia de un dolo unitario o finalidad única por parte del recurrente al abandonar en dos ocasiones distintas su unidad de destino, nos lleva inevitablemente a a desestimar la concurrencia de un delito continuado de abandono de destino, en principio aplicable en teoría a esta clase de delitos en función de cada caso y dependiendo del cumplimiento de las exigencias legales previstas.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación nº 101/100/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Delicias Santo Montero, en nombre y representación del Soldado MPTM D. Miguel con la asistencia del Letrado D. Juan Antonio Roqueta Quadras Bordes, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero con fecha 26 de mayo de 2.004, condenatoria del recurrente como autor responsable de un delito de abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del CPM.

En su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas derivadas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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