STS, 26 de Junio de 2006

PonenteAGUSTIN CORRALES ELIZONDO
ECLIES:TS:2006:4270
Número de Recurso18/2006
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución26 de Junio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

ANGEL CALDERON CEREZOCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECES

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación nº 101/18/06, que pende ante esta Sala, interpuesto por el Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Benedicto, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Rabadán Chaves, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el día 30 de noviembre de 2005, en las Diligencias Preparatorias nº 32/4/04 , instruidas por el delito de abandono de destino, en la que fue condenado como autor de dicho delito previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar , a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria legal de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siéndole en todo caso de abono, para el cumplimiento de la misma, el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que, a resultas de los hechos sentenciados, hubiese podido sufrir; ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Tercero, en Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005 , ha dictado el siguiente Fallo:

"Que debe CONDENAR Y CONDENAMOS al inculpado soldado MPTM DON Benedicto, como responsable en concepto de autor de la apreciada de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no existiendo responsabilidades civiles que exigir"

SEGUNDO

El citado Fallo está fundado en la siguiente relación de hechos probados:

"Que el Soldado del Ejército de Tierra MPTM DON Benedicto, cuyos datos personales obran en el encabezamiento de la presente sentencia, con fecha de ingreso en las fuerzas Armadas de 5 de enero de 2001, en la actualidad en situación de ajeno al servicio, que en las fechas de autos se encontraba destinado en el Batallón de Cazadores de Montaña "Pirineos 1/64, de Guarnición en Jaca "Huesca" el día 7 de enero de 2004 no se presentó en su Unidad, sin tener autorización de sus superiores para ello, ni causa justificada, permaneciendo en ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta el 16 de marzo de 2004, fecha en la que prestó declaración en la sede del Juzgado Togado Militar Territorial nº 14 de Cartagena. El 5 de febrero de 2004, el Soldado Benedicto sufrió un accidente de trabajo como peón de la construcción, a consecuencia del cual se le otorgó baja médica por incapacidad transitoria".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, el condenado en la misma anunció su propósito de recurrir en casación mediante escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Tercero el día 16 de enero de 2006, solicitando designación de Letrado y Procurador por el turno de oficio.

En el citado escrito de preparación, el Letrado promovente manifestó que se había producido infracción de precepto constitucional en cuanto a la conculcación del principio de legalidad y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como de la presunción de inocencia, añadiendo que consideraba infringidos los arts. 2, 8, 20 y 119 del Código Penal Militar . De otra parte, expone, de conformidad con el art. 849.2 LECrim ., que había existido error en la apreciación de la prueba, a cuyo efecto designa como documentos los folios 13 a 22 de la pieza principal, el Acta del juicio y la declaración testifical del Teniente del Cuerpo General de las Armas D. Carlos Miguel.

Por Auto de fecha 23 de enero de 2006, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado el recurso de casación interpuesto.

CUARTO

En tiempo y forma, el interesado formalizó su recurso, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 19 de abril de 2006, debidamente representado por la Procuradora designada al efecto Dª Eugenia y asistido por la Letrado Dª. Ana Isabel Saiz Parra, en el que articula dos motivos de casación: en el primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional y concretamente del art. 24 CE , considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, manifiesta las justificaciones que considera oportunas en relación a la conducta de su defendido y añade que el mismo no tenía intención de permanecer ilocalizado; en el segundo, al amparo del art. 849.1º y LECrim ., hace referencia a la situación familiar del inculpado, habida cuenta de que el estado de sus padres era muy delicada debido a las enfermedades crónicas de ambos, lo que determinaba la necesidad de la presencia de su hijo para prestarles ayuda, por lo que solicita, a la vista de tales circunstancias, que sea casada la sentencia impugnada, dictando otra en la que se declare haber lugar al recurso interpuesto en armonía con las argumentaciones de los motivos.

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2006, solicitó que, tras los trámites correspondientes, se acordase la desestimación del recurso confirmándose en todos sus extremos la resolución impugnada.

SEXTO

Por providencia de fecha 5 de junio de 2006, se señala para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 del mismo mes y año a las 11 horas, lo que se lleva a efecto en dicha fecha, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo, se señala por el impugnante, al amparo del art. 849.1º LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , la infracción del art. 24 CE , en lo referente al derecho de presunción de inocencia, al entender que el acusado, que había solicitado una licencia por asuntos propios y comunicado en la Unidad de su destino el último día que estuvo su intención de no regresar había actuado de tal forma a la espera de que le remitiesen por correo a su domicilio los papeles necesarios para rescindir el contrato que tenía con las Fuerzas Armadas, sin que conste - añade - "documento alguno que acredite que el día 7 de enero de 2004 mi representado se debía incorporar a su Unidad" y que cuando solicitó su permiso ""al que él denomina "excedencia", ya comunicó en la Secretaría de su Unidad su intención de no volver a su Puesto"" sin que tuviera intención de permanecer ilocalizable, puntualizando que su domicilio se encuentra en la localidad de Lorca y no de Murcia, lo que pudo dar lugar a la devolución de correspondencia, habiendo permanecido siempre en el domicilio de sus padres en dicha localidad.

En el razonamiento del Letrado del inculpado en este primer motivo cabe establecer dos apartados: el primero, cuando se refiere a los aspectos fácticos sobre la solicitud, según afirma, de una "licencia por asuntos propios"; a la falta de constancia de documento que acredite que el Soldado Benedicto tenía que reintegrarse a su Unidad el 7 de enero de 2004 y, por último, a que no se deduce de su conducta intención de permanecer ilocalizable, que siempre estuvo en el domicilio de sus padres en Lorca (Murcia) y que si no se incorporó era a la espera de recibir los documentos acreditativos de su baja definitiva.

Respecto al primer extremo, parte de la solicitud de una denominada "licencia por asuntos propios", de lo que parece razonar justificación de la ausencia. Sobre este punto debe resaltarse que nada consta al respecto en la declaración de hechos probados antes recogida en la que se recoge con precisión que "no se presentó en su Unidad, sin tener autorización de sus superiores para ello, ni causa justificada", en la fecha que se considera que debía haberse incorporado que es la del 7 de enero de 2004. En la fundamentación jurídica, la Sentencia hace referencia a la "declaración del acusado" en la que manifestó que "con anterioridad al 7 de enero de 2004 había solicitado una licencia por asuntos propios y que había comunicado el último día que estuvo en su Unidad su intención de no regresar", significando también como, en otro momento de su declaración, el acusado manifestó "que en las fechas anteriores y posteriores al 7 de enero de 2004 trabajó con contratos de corta duración". Asimismo en el último apartado del cuarto antecedente de hecho de la sentencia el Tribunal vuelve a precisar "que no tenía autorización para permanecer en su domicilio familiar con posterioridad al 7 de enero de 2004". Es decir que el Tribunal no otorga relevancia alguna a esa situación de licencia manifestada por la parte, toda vez que el momento a partir del cual se produce la situación de abandono de la Unidad sin autorización es el 7 de enero de 2004. Esta posible licencia o permiso en fechas anteriores no afecta al relato fáctico, en consecuencia.

En un segundo aspecto, el motivo, para fundamentar la infracción del derecho a la presunción de inocencia se detiene en que el acusado, con anterioridad a dicha fecha 7 de enero de 2004, "había comunicado en la Unidad el último día que estuvo su intención de no regresar..." y que había interesado lo que él denomina "excedencia", manifestando su intención de no volver, a la espera de recibir la documentación pertinente para causar baja. Pues bien, sobre este segundo aspecto el Tribunal no admite que el inculpado "a partir de la fecha de 7 de enero de 2004" que es aquella en la que había tenido la obligación de incorporarse hubiese solicitado el denominado "pase a la situación de excedencia", sin que tampoco considere como probada "la espera de unos papeles", que en cualquier caso, el Tribunal "a quo" afirma que es una cuestión que queda desvirtuada "tanto por las llamadas de la Unidad al objeto de informarse de los motivos de su no presentación, como por el hecho reconocido por el acusado de no ponerse en contacto con sus mandos en ningún momento a pesar de haberse recibido dos llamadas telefónicas de la misma". Pero es que además, el interesado no consta - aún en el supuesto de que hubiera iniciado la tramitación de la solicitud de resolución de su compromiso con las Fuerzas Armadas - que hubiese recibido autorización alguna para no incorporarse. Antes, al contrario, en la sentencia se matiza con precisión la inexistencia de dicha autorización, lo que se desprende de la prueba testifical aludida, en la que resalta la declaración del soldado manifestando su intención de no regresar y el hecho de estar llevando a cabo una actividad laboral durante su ausencia y las manifestaciones del dador del parte en el sentido de que "solo en casos excepcionales se autoriza a los profesionales a trasladarse a sus domicilios y ello, únicamente, cuando ya se ha solicitado la excedencia o la licencia y está próxima su publicación en el Boletín Oficial de Defensa" sin que esta circunstancia ocurra en el presente caso.

Recientemente, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2006 , se realizaban una serie de reflexiones sobre las circunstancias concurrentes en la resolución del compromiso por los Profesionales de Tropa y Marinería incorporados estos últimos años a las Fuerzas Armadas, significando la necesidad de que aún asumiendo plenamente que la documentación que se entrega a los incorporados es clara e incluso terminante sobre sus obligaciones y responsabilidades "en la recepción de las peticiones de baja y en su curso como en los contactos coetáneos y previos a la salida de la Unidad puede resultar relevante, cuando sea factible, la información complementaria y las advertencias puntuales del mando más cercano al militar profesional ratificando o aclarando dichas obligaciones", para evitar cualquier tipo de error, llevando a cabo una información clara y precisa de que la solicitud de baja no supone en modo alguno automáticamente la rescisión del compromiso "que solo se producirá por la oportuna resolución administrativa al respecto", lo que resulta de la obviedad de la necesidad de la Administración Militar para la cobertura de los servicios de exigir el control de altas y bajas, además de que tanto el mantenimiento de la disciplina, como la eficacia del servicio han de presidir el cumplimiento de los deberes de permanencia y de los compromisos.

En el presente caso, además de no haber quedado acreditada por el Tribunal "a quo" haciendo uso de sus facultades de inmediación la solicitud de la llamada impropiamente "excedencia" por parte del inculpado, si consta indubitadamente que el mismo no atendió las llamadas telefónicas que se le hicieron desde su Unidad, que permaneció trabajando y sin mostrar intención alguna de proceder al cumplimiento de sus deberes militares y que, desde luego, de las declaraciones prestadas en el acto de la vista por el Oficial del que dependía se deduce la absoluta inexistencia de autorización para no incorporarse a su destino.

En el tercer apartado de su razonamiento alude en este primer motivo a que su domicilio, durante la ausencia, fue el de Lorca y no el de Murcia tratando de justificar la no recepción de la correspondencia que se le dirigió y fue devuelta. A estos efectos cabe resaltar que de las declaraciones de la madre del interesado en el acto de la vista se desprende claramente que se produjeron dos llamadas telefónicas y que el inculpado fue consciente de que se le había comunicado su obligación de incorporarse, reconociendo "que le llamaron de la Unidad y hablaron con su madre, preguntándole a ésta por él, pero que en ese momento él estaba trabajando; que después de eso no volvieron a llamar...".

De conformidad con la doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda en materia de presunción de inocencia, la determinación de estos hechos como probados está debidamente justificada en los fundamentos de convicción de la Sentencia que hacen referencia a las declaraciones del propio acusado, del Teniente Carlos Miguel de quién dependía directamente, dador del parte, así como de su propia madre dando cuenta de la recepción de los avisos de la Unidad en su domicilio.

No puede hablarse, por consiguiente, de inexistencia de prueba, por cuanto la testifical practicada es suficiente y esclarecedora, habiendo elaborado el Tribunal un juicio ortodoxo, de conformidad con las declaraciones prestadas en la Vista Oral. La deducción del órgano "a quo" se ha verificado en términos razonables, no arbitrarios ni absurdos y no puede ser considerada contraria a las reglas de la lógica, de la ciencia, de la denominada sana crítica, conforme al sentir jurisprudencial reiterado en la materia y, en concreto, en lo referente a la interpretación de las Ordenanzas Militares, sobre las obligaciones de los miembros de la Tropa Profesional en relación a la permanencia en su destino a lo largo de toda la duración de su compromiso, cumplimentando en todo momento las exigencias normativas y jurisprudenciales al respecto (cfr. SS de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 15.03.2004, 27.09.2004, 4, 8 y 14.03.2005, 11.04.2005. 4.11.2005, 20.01.06 y 17.06.06 . entre las mas recientes), resultando que el razonamiento para la determinación de la concurrencia de los elementos del delito perseguido se encuentra debidamente ajustado a la prueba practicada, que no deja lugar a dudas sobre la inexistencia de permiso o autorización y sobre la intención del citado militar profesional de no reintegrarse a su Unidad.

El motivo, por consiguiente, debe decaer.

SEGUNDO

En segundo lugar, el interesado, al amparo del art. 849.1º LECrim ., describe su situación familiar haciendo referencia a que sus padres se encontraban delicados de salud, al parecer ambos con enfermedades crónicas, razonando la necesidad de la presencia del encartado para prestarles ayuda.

Pues bien, tal como manifiesta el Ministerio Público en su informe, esta argumentación que, aunque no se fundamente debidamente, parece hacer referencia, bien a la existencia de "error facti", bien al posible reconocimiento de una situación de "estado de necesidad", entendemos que no puede sostenerse en ninguno de estos dos posibles enfoques. Respecto del primero, cabe decir que no se cita documento alguno, - literosuficiente o no - que pudiera hacer prosperar un hipotético error de hecho y la referencia a la situación familiar de los padres desde el punto de vista médico únicamente se desprende de alguna de las declaraciones obrante en las actuaciones y no ha sido debidamente contrastada. Descartada, por cuanto hemos puesto de manifiesto además en el primero de los fundamentos de esta sentencia, la falta de adecuación a lo acaecido en la descripción del relato fáctico, que aparece plenamente ajustada a la realidad, en cuanto a la eximente de estado de necesidad no se dan los requisitos de la misma, ni desde el punto de vista general, en lo referente a la doctrina de la Sala Segunda y de esta Sala sobre los requisitos de las eximentes, ni desde el punto de vista especial, es decir, de la incidencia en la conducta del agente de la situación de necesidad de los padres a la que hace referencia.

En efecto, el estado de necesidad equivale a la situación de conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio del otro. Su esencia, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal, es decir en el hecho de que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringir un mal al bien jurídico cuya transgresión se produce, en este caso el interés del servicio y la disciplina militar. Para el reconocimiento de la circunstancia, el "peligro actual" que se pretende evitar debe implicar la posibilidad de un daño inminente que, casi con toda seguridad, va a tener lugar si no se adopta inmediatamente la medida salvadora. Asimismo, el estado de necesidad requiere que el conflicto "no se pueda evitar de otra manera" según la jurisprudencia.

En cualquiera de los supuestos, debemos señalar que, aún cuando se asuma la existencia de las enfermedades crónicas de los padres del encartado, ello tampoco traería como consecuencia normalmente la concurrencia de los requisitos de la expresada circunstancia de estado de necesidad, toda vez que pudieron existir otras fórmulas para la solución o cobertura de dichas presuntas necesidades distintas a la vulneración del bien jurídico protegido del mantenimiento del deber de servicio en la residencia y destino del promovente, a la que dió lugar al ausentarse sin ningún tipo de autorización ni justificación razonable.

Por consiguiente, reiteramos que no es aceptable, desde un punto de vista técnico, el reconocimiento de la citada circunstancia modificativa, toda vez que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, las circunstancias o causas de exención de la responsabilidad, muy en particular cuando tienen el carácter de exenciones completas, aunque también en el caso de las incompletas, han de hallarse tan probadas como los hechos mismos ( SS. de esta Sala de 7.02. 2002, 28.10.2002, 4.03.2005, 8.04.2005 y 19.05.2006 ), sin que en el presente caso concurran los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada circunstancia prevista en el art. 20.5 CP , especialmente porque no queda determinada la trascendencia, inminencia y realidad del mal que se trata de evitar, ni la gravedad de la enfermedad de los padres del inculpado ni la medida en que su presencia pudiera ser imprescindible y sí claramente precisada la obligación de cumplimiento de sus deberes profesionales por parte del Soldado Benedicto, debiendo ponderarse especialmente el interés de la disciplina. Todo ello de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala sobre dicha eximente (cfr. nuestras SS. de 22.10.01, 16.07.01, 1.10.02, 31.01.03, 14.02.03, 7.03.03, 4.11.03, 24.02.04, 29.04.04, 4.03.05 y 19.05.2006 , entre otras muchas).

En cualquier caso, aun no acogiendo la expresada circunstancia modificativa de responsabilidad, el Tribunal a quo, aplicando el art. 35 del Código Castrense , para fijar la extensión concreta de la pena ha tenido en cuenta y ponderado en su conjunto "las circunstancias personales" descritas, valorando en especial "la duración de la ausencia y la situación familiar del inculpado", imponiendo la pena en su límite mínimo.

El motivo y con él el recurso, por tanto, deben ser desestimados.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 101/18/06, interpuesto por el Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Benedicto, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el día 30 de noviembre de 2005, en las Diligencias Preparatorias nº 32/4/04 , instruidas por el delito de abandono de destino, en la que fue condenado como autor de dicho delito previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria legal de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siéndole en todo caso de abono, para el cumplimiento de la misma, el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que, a resultas de los hechos sentenciados, hubiese podido sufrir, Sentencia ésta que confirmamos y declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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