STS, 28 de Mayo de 2002

Ponente:Antonio Martín Valverde
Número de Recurso:2838/2001
Procedimiento:SOCIAL - 10
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

"PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADORES MIGRANTES A PAÍSES DE LA COMUNIDAD EUROPEA. Cuestión distinta, a la que se ha dado solución diferente, es la de si deben entrar en el cálculo de la prorrata de la pensión española las cotizaciones compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el Régimen del mar establecidas en el Decreto 2309/1970 y en el art. 4 de la OM de 17 de noviembre de 1983. En primera instancia se estima parcialmente la demanda formulada por Sergio, contra el Instituto Nacional de la Marina, en reclamación sobre pensión de jubilación, se declara el derecho del actor a lucrar pensión de jubilación a prorrata temporis, se desestiman el resto de los pedimentos. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Social de la Marina. Se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Sergio. Se estima en parte el recurso del asegurado en lo concerniente a la inclusión en la prorrata temporis que determina el porcentaje de la pensión española del período de cotización abonado en función de la edad del asegurado."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ANTONIO MARTIN VALVERDED. MANUEL IGLESIAS CABEROD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JESUS GULLON RODRIGUEZD. JOSE MARIA MARIN CORREA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil dos.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Sergio , representado por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez y defendido por el Letrado D. Manuel López Sendón, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 7 de junio de 2001 (autos nº 622/97), sobre PENSION DE JUBILACION. Es parte recurrida el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representado por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y defendido por la Letrado Dña. Rosario Escalante Zabala.

ANTECEDENTES

PRIMERO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1997, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre pensión de jubilación.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Que el actor, nacido el 19 de mayo de 1936, solicitó del I.S.M. pensión de jubilación, el 29 de junio de 1995, que le fue otorgada mediante resolución de 8 de abril de 1997, en cuantía a prorrata temporis respecto la totalización de cotizaciones con otros países comunitarios, en porcentaje del 30% sobre una pensión inicial equivalente al 100% de una base reguladora de 88.264 pesetas, más un complemento de residencia de 25.145 pesetas, con efectos desde el 26 de septiembre de 1995. 2.- Que por la parte actora se interpuso reclamación previa, el 21 de julio de 1997, que no consta resuelta. 3.- Que el actor cotizó en Holanda 25 años, 4 meses y 17 días, del 16.11.63 al 17.03.64, 10.05.68 al 29.11.74 y 6.03.75 al 30.08.93. Cotizó también en la República Federal de Alemania 26 meses, entre el 4.06.65 y el 31.12.67. 4.- Que el demandante acredita 3.810 días cotizados en España, entre el 25.04.51 y el 2.12.59 y desde el 1.12.93 al 25.09.95, período éste en que percibió prestaciones de desempleo, conforme a una base reguladora diaria de 7.484 pesetas diarias. 5.- Que la base reguladora de la pensión española fue calculada sobre la suma de las cotizaciones del período 1 de septiembre de 1987 a 30 de agosto de 1995, integrando con bases mínimas de cotización las lagunas de cotización del período anterior al 1 de diciembre de 1993. 6.- Que la base reguladora de la pensión calculada mediante la integración de lagunas de cotización con bases medias de cotización asciende a 132.913 pesetas". El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Sergio , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en reclamación sobre pensión de jubilación, debía declarar y declaraba el derecho del actor a lucrar pensión de jubilación a prorrata temporis, en porcentaje del 30% de una pensión inicial equivalente al 100% de una base reguladora de ciento treinta y dos mil novecientas trece pesetas (132.913 pesetas), con efectos desde el 25 de septiembre de 1995, condenando al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de la pensión al actor en los términos indicados. Que debía desestimar y desestimaba el resto de los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo d e los mismos al Instituto Social de la Marina".

SEGUNDO

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Social d e la Marina, contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 1997 dictada por el Juzgado d e lo Social n2 de Santiago de Compostela, en los presentes autos sobre jubilación tramitados a instancia del actor D. Sergio frente a la Entidad Gestora recurrente, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia".

TERCERO

La parte recurrente considera contradictorias con la impugnada en el caso las siguientes sentencias: en cuanto al primer motivo la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de julio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 1995, dictada por el Juzgado de lo social número 1 de Santiago, y con revocación de la misma, debemos declarar y declaramos: a) que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor ha de calcularse computando como bases de cotización para el período en que el interesado estuvo trabajando en Holanda, las bases medias de cotización que correspondan a su categoría profesional, vigentes en el propio período en España; y b) que en el porcentaje de pensión a cargo del ISM han de computarse las cuotas ficticias y los coefecientes reductores de edad, condenando al ISM a estar y pasar por tal declaración y a abonársele en el importe correspondiente".

Y en cuanto al segundo motivo, la sentencia dictada por el Tribunal superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de febrero de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de Santiago, de fecha 18 de septiembre de 1997, en autos seguidos a instancia de D. Aurelio frente al organismo recurrente, confirmando la sentencia recurrida".

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 31 de julio de 2001. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre las sentencias reseñadas en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de la disposición transitoria tercera del Decreto 1867/1970, de 9 de julio y art. 4 de la orden de 17 de noviembre de 1983, en relación con los arts. 1.r) y 46.2 del Reglamento C.E. 118/97 del consejo de 2 de diciembre de 1996, infracción de los arts 162.1 y 140.1 de la Ley general de la Seguridad Social, en relación con el art. 45.1 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo de 14 de junio y art. 24.1.b) del convenio y protocolo anejo de 5 de febrero de 1974 sobre Seguridad social suscrito entre España y Holanda. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que considera contradictorias a los efectos de este recurso.

QUINTO

Por Providencia de 25 de septiembre de 2001, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

SEXTO

En Providencia de fecha 5 de noviembre de 2001, y por necesidades del servicio se returnó el presente recurso al Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 1 de marzo de 2002.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar que procede la estimación parcial del recurso. El día 21 de mayo de 2002, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española (Régimen del mar) de un trabajador que tiene acreditadas cotizaciones a nuestro sistema de Seguridad Social y también a la Seguridad Social de Holanda y a la de Alemania. La entidad gestora ha procedido a la totalización de los respectivos períodos de seguro para la determinación del derecho a las prestaciones correspondientes, computándose 3.810 días en la Seguridad Social española, 25 años y cuatro meses a la Seguridad Social holandesa, y 26 meses a la Seguridad Social alemana. Del período de seguro o cotización en España 3.136 días corresponden a tiempo de trabajo realizado en los años 1951 a 1959, y el resto a tiempo de percepción de desempleo con abono de cotizaciones de diciembre de 1993 a agosto de 1995.

Dos son los aspectos normativos que se cuestionan en este especial recurso de casación. El primero de ellos es el porcentaje a aplicar para el cálculo de la pensión de la Seguridad Social española. La entidad gestora lo ha fijado en un 30 %, cifra que se ha mantenido en las sentencias de instancia y de suplicación. El demandante pretende, en cambio, que el citado porcentaje se eleve al 48'70, alegando que así debe ser por aplicación de dos disposiciones distintas. Una es la norma sobre abono de cotizaciones ficticias compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el Régimen del mar (Decreto 2309/1970 y art. 4 de la OM de 17 de noviembre de 1983, que lo complementa). Y la otra es la disposición sobre abono de días de cotización en función de la edad para los asegurados que hubieran prestado servicios en época anterior a la implantación del Régimen del mar (DT tercera 2ª del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, que contiene el Reglamento general del Régimen especial de Seguridad Social de los trabajadores del mar).

El segundo punto de controversia en el escrito de formalización del recurso interpuesto por el asegurado es el de las cotizaciones "teóricas" que han de ser tenidas en cuenta para la determinación de la base reguladora de la pensión española en los meses del período de cotización computable (art. 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social - LGSS -) en los que el asegurado se encontraba por razones de trabajo en el campo de aplicación de los sistemas de Seguridad Social de Holanda y Alemania. La sentencia recurrida ha aplicado la regla llamada de las "bases medias", que tiene en cuenta para tal operación de cálculo de la pensión las cotizaciones medias en España de un trabajador de la misma categoría o grupo profesional durante el tiempo de seguro acreditado en otro país comunitario. El recurrente entiende, en cambio, que son aplicables las cotizaciones acreditadas en el país de emigración con el tope de las cotizaciones máximas que regían en España para un asegurado que hubiera realizado un trabajo equiparable.

SEGUNDO

El motivo del recurso relativo al cálculo de la base reguladora debe ser desestimado. Para su planteamiento se ha invocado una sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de febrero de 2001, que ha resuelto efectivamente en sentido contrario a la recurrida. Pero es esta última y no la aportada para comparación la que contiene la doctrina correcta.

Argumenta la parte recurrente en apoyo de su pretensión que el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974 es de aplicación al caso, y que el art. 24.1.b. de este acuerdo internacional ordena la consideración de las cotizaciones acumuladas por el actor en Holanda (con el tope de las bases máximas españolas) en el cálculo de la base reguladora de la pensión española. Pero este segundo paso del argumento no se puede ni se debe dar. Lo que dice el precepto citado es que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación". No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisrpudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993, siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994; 9 de octubre de 1995; 14 de noviembre de 1995; 12 de febrero de 1997; 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999; 17 de diciembre de 1998; 30 de septiembre de 1999; y 7 de diciembre de 1999.

TERCERO

El motivo del recurso relativo al porcentaje o prorrata de la pensión española yuxtapone en realidad dos cuestiones distintas, que requieren un tratamiento diferenciado, y que han sido objeto de solución diferente en la jurisprudencia reciente de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Se cumple también aquí el requisito de contradicción con sentencia idónea o de valor referencial ; la invocada para este motivo es la que dictó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28 de julio de 1999.

Una cuestión que contiene este motivo es si ha de tenerse en cuenta en el cálculo de la prorrata de la pensión española el abono de días de cotización en función de la edad que tuviera el asegurado el 1 de agosto de 1970 (fecha de entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social de los trabajadores del mar). La respuesta dada a esta cuestión en nuestra sentencia de 26 de junio de 2001, reiterada luego en la sentencia de 9 de octubre de 2001, es afirmativa. Se viene a decir en estas decisiones, cuyo criterio se mantiene también ahora, que tales cotizaciones no son "ficticias" sino "estimadas" sobre la base de un cálculo estadístico, cumpliendo la función de liberar al asegurado y a la entidad gestora de una prueba de cotizaciones reales difícil y azarosa. Siendo ello así, concluye el razonamiento de estas sentencias, no hay razón para no tener en cuenta los períodos de seguro a que corresponden.

Cuestión distinta, a la que se ha dado solución diferente, es la de si deben entrar en el cálculo de la prorrata de la pensión española las cotizaciones compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el Régimen del mar establecidas en el Decreto 2309/1970 y en el art. 4 de la OM de 17 de noviembre de 1983. La citada sentencia de 9 de octubre de 2001 ha resuelto que no ha lugar a su consideración en la determinación del porcentaje correspondiente a la pensión española porque, a diferencia de las anteriores, éstas sí son cotizaciones ficticias, que no tienen como título un período de seguro efectivo. A esta doctrina unificada hemos de estar también en la decisión del presente asunto.

En conclusión, el motivo debe ser estimado en la parte correspondiente a la inclusión en el cálculo de la prorrata temporis del período de cotización computado en el Régimen del mar en función de la edad del asegurado el 1 de agosto de 1970 (34 años), que es de nueve años y 220 días, de acuerdo con la OM de 18 de enero de 1967, a la que remiten las normas específicas ya citadas del Régimen del mar.

CUARTO

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia y la sentencia de suplicación coincidieron en los puntos litigiosos examinados en unificación de doctrina, la estimación parcial del recurso en lo concerniente a la inclusión en la prorrata temporis que determina el porcentaje de la pensión española del período de cotización abonado en función de la edad del asegurado, y la desestimación de las peticiones relativas al cálculo de la base reguladora y a la consideración en la susodicha prorrata temporis de las cotizaciones ficticias compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el propio Régimen del mar.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Sergio , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 7 de junio de 2001, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1997 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre PENSION DE JUBILACION. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos en parte el recurso del asegurado en lo concerniente a la inclusión en la prorrata temporis que determina el porcentaje de la pensión española del período de cotización abonado en función de la edad del asegurado.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.