STS, 15 de Octubre de 1993

La cuestión litigiosa objeto del presente recurso refiere al cálculo de la base reguladora de las pensiones de trabajadores migrantes que han estado incluidos en distintos períodos en los sistemas de Seguridad Social de España y de la República Federal de Alemania; más concretamente, el problema que debe dilucidarse aquí es el de las cantidades a tener en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española en el período de tiempo en que el beneficiario se encontraba en el campo de aplicación de la Seguridad Social alemana.

La sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, siguiendo sus propios precedentes, ha entendido que tales cantidades mensuales a tener en cuenta en la base reguladora de la pensión por el período de trabajo cumplido en Alemania han de ser computadas atendiendo a las bases medias (y no las mínimas o las máximas, como pretendían respectivamente la entidad gestora y el asegurado) establecidas en la legislación española para los meses correspondientes.

Invoca también la sentencia recurrida en apoyo de su resolución jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina; concretamente, la sentencia de 25 de febrero de 1992, que para un caso de pensión de invalidez ha resuelto desestimar la impugnación de otra sentencia de suplicación precedente de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la que se había adoptado el mismo método para el cálculo de la base reguladora de la pensión de la Seguridad Social española. El punto de partida de esta sentencia de unificación de doctrina es la preferencia aplicativa de la normativa comunitaria en materia de Seguridad Social de trabajadores migrantes sobre la normativa de los tratados bilaterales de Seguridad Social vigentes con anterioridad entre actuales países miembros.

La pretensión del recurrente sobre el fondo del asunto es que las cantidades a computar en el referido período de trabajo en Alemania sean no las bases medias sino las bases máximas de cotización previstas en la Seguridad Social española en dicho lapso de tiempo para un trabajador de la misma categoría o grupo profesional. En apoyo de esta posición alega que el Convenio hispano-alemán de Seguridad Social prescribe que las cantidades a incluir en el cálculo de la base reguladora por los meses correspondientes deben ser dichas bases máximas cuando, como sucede en el caso según consta en el hecho probado quinto, tales bases máximas quedan por debajo de los salarios percibidos en el país de emigración.

El escrito de formalización del recurso de unificación de doctrina satisface cumplidamente los requisitos específicos de admisión de este excepcional medio impugnatorio: aportación de sentencias de valor referencial (hasta ocho contiene el rollo de casación); contradicción de las sentencias aportadas con la recurrida (virtualmente idéntico, en lo que aquí interesa, y resuelto en sentido divergente, es el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de octubre de 1991, que hubiera bastado para el cumplimiento de este requisito); y explicación o relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada.

Incluye además el recurso formalizado una petición incidental que es el planteamiento por parte de esta Sala de cuestión prejudicial ante el TJCE sobre una cuestión de Derecho comunitario, de la que depende a su juicio la decisión del caso; tal es la preferencia aplicativa en la cuestión controvertida del Convenio hispano-alemán de Seguridad Social sobre la normativa comunitaria en la materia, dado que -sigue afirmando el recurrente- aquél contiene una regulación más ventajosa que ésta.

La estimación o desestimación de esta petición incidental depende de varias circunstancias que corresponde apreciar a esta Sala: que se refiera efectivamente a una cuestión de Derecho comunitario, y no a una cuestión jurídica de Derecho español o de Derecho convencional internacional; y que la controversia en torno a la misma suscite dudas consistentes sobre cuál haya de ser la solución correcta del problema de Derecho comunitario que tiene influencia en la decisión del caso. De concurrir estos requisitos la Sala debe plantear la cuestión prejudicial solicitada, al ser el órgano jurisdiccional nacional que la decide sin ulterior recurso judicial de Derecho interno (art. 177 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea - TCEE-). Pero en caso contrario no deberá hacerlo en atención al mandato constitucional de dar trámite al proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución); y lo es desde luego el planteamiento de una cuestión prejudicial innecesaria.

A pesar de los precedentes jurisprudenciales señalados, el tema propuesto por el recurrente debe ser examinado de nuevo a efectos de unificación de doctrina. Dicho contenido casacional le ha sido suministrado al presente recurso por el cambio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) que marca la sentencia de 7 de febrero de 1991, dictada en el asunto Ronfeldt, de la que por cierto también se hace eco el escrito de formalización del recurso para fundamentar la infracción denunciada.

Con anterioridad a este pronunciamiento la doctrina del Tribunal comunitario en la cuestión debatida estaba establecida en la sentencia TJCE de 7 de junio de 1973, dictada en el asunto Walder. Pero el nuevo criterio del TJCE (al que nos vamos a referir en el próximo considerando) sobre cómo han de interpretarse los preceptos comunitarios que entran en juego en la solución del caso debe ser atendido, en virtud del art. 93 de la Constitución española. Dicho Tribunal supranacional tiene atribuida competencia de interpretación uniforme del Derecho comunitario, y en la decisión del caso ha de tenerse en cuenta el sentido de la norma de la preferencia aplicativa del Reglamento comunitario 1408/1971 sobre los convenios bilaterales entre países miembros precedentes a la integración.

No son obstáculo a la anterior conclusión las notables diferencias entre el litigio que debemos resolver ahora, y el asunto que ha dado origen al nuevo pronunciamiento sobre la cuestión del TJCE. Se trata aquí, como ya se ha dicho, del cálculo de la base reguladora de una pensión española de jubilación concurrente con pensión alemana; y se trata en el asunto Ronfeldt del beneficio de acceso anticipado a una pensión de jubilación alemana mediante el cómputo de un período de seguro en Dinamarca. Pero, con ser importantes estas diferencias, lo cierto es que la nueva doctrina del TJCE establece una premisa de carácter general sobre el alcance de la normativa comunitaria que, tal como está formulada, debe alcanzar a todos los supuestos (entre los que se encuentra el que debemos enjuiciar ahora) en que dicha normativa ha sucedido a convenios o tratados internacionales de Seguridad Social acordados entre actuales países miembros.

Constatada la necesidad de entrar en el fondo de la infracción denunciada, el punto de partida del razonamiento conducente a la solución del caso ha de ser el art. 6 del Reglamento comunitario 1408/1971, donde se establece en cuanto al "campo de aplicación personal" y el "campo de aplicación material", que dicha norma comunitaria "sustituye a cualquier convenio de Seguridad Social que vincule...a dos o varios Estados miembros".

En interpretación de este precepto, la sentencia del TJCE de 7 de junio de 1973 (asunto Walder) entendió que "el principio de sustitución de las disposiciones de los convenios de Seguridad Social concluidos entre Estados miembros... tiene un alcance imperativo que no admite excepciones fuera de los casos expresamente estipulados".

Apartándose de esta doctrina que atribuye imperatividad absoluta a la norma comunitaria del art. 6 del Reglamento 1408/1971, la sentencia Ronfeldt no admite la sustitución de los convenios o tratados precedentes a la integración entre actuales Estados miembros cuando éstos implican "para los trabajadores ventajas superiores a las que se derivan de la normativa comunitaria". La norma de convenio internacional precedente más favorable para los trabajadores migrantes que la norma comunitaria posterior queda así inmunizada al efecto de sustitución de ésta previsto en el art. 6 del Reglamento 1408/1971.

Fundamenta el TJCE el cambio de criterio interpretativo en un argumento que hace referencia a las fuentes de producción normativa en el Derecho comunitario, y que corrobora por ello la validez de la nueva doctrina para toda la regulación de coordinación de prestaciones en el régimen de Seguridad Social de los trabajadores migrantes. Tal argumento estriba en la superior jerarquía de los artículos 48 y 51 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea sobre el precepto del reglamento comunitario citado, superioridad de rango que obliga a entender éste a la luz de aquéllos. Dice así literalmente la sentencia citada: "El apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivaría, para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en su Derecho nacional".

La nueva doctrina del TJCE sobre la interpretación del art. 6 del Reglamento comunitario 1408/71, al introducir en el razonamiento judicial una premisa de Derecho comunitario diferente de la que existía antes, obliga a la Sala a reconsiderar la cuestión del cálculo de la base reguladora de las pensiones a cargo de la Seguridad Social española para beneficiarios a los que resulte aplicable un convenio internacional de las características señaladas.

La ratio decidendi no puede ser ahora sin más la aplicación preferente con carácter de imperatividad absoluta de dicho Reglamento comunitario, sino que debe reposar sobre el juicio comparativo de mayor ventaja al beneficiario entre el precepto de dicha normativa comunitaria que pudiera ser de aplicación (para España, como señala nuestra sentencia precedente en la materia, el art. 47.1.e del citado Reglamento 1408/71), y la regulación internacional establecida previamente, que es para el caso el art. 25 del Convenio entre el Estado español y la República Federal de Alemania de 4 de 12 de 1973 (B.O.E. 28 de diciembre de 1977).

En interés de la mayor claridad posible de la fundamentación de esta sentencia conviene consignar los términos literales no sólo de las disposiciones que debemos confrontar para el mencionado juicio comparativo sobre la regulación más ventajosa, sino también de aquellas otras que permitan aclarar sus puntos oscuros o integrar sus lagunas.

El art. 47.1.e. del Reglamento 1408/71 dice lo siguiente a propósito del cálculo de la base reguladora de las pensiones ("cuantía teórica" en su terminología): "La institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe sobre una base de cotización media, determinará dicha base media en función únicamente de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de dicho Estado".

Por su parte, el art. 25.1.b. del Convenio hispano-alemán de Seguridad Social establece la siguiente previsión sobre el cálculo de la base reguladora de la pensión española: "cuando todo o parte del período de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en la República Federal, el organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España durante dicho período o fracción para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada".

Una norma semejante sobre la base reguladora de la pensión alemana, que interesa considerar por razones de interpretación sistemática, se contiene en el art. 25.2.a. del propio convenio internacional: "Para el cómputo del salario regulador de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los salarios que haya percibido el asegurado durante los períodos de cotización cumplidos de acuerdo con las disposiciones legales alemanas".

Otro precepto del Convenio hispano-alemán, previsto para un supuesto distinto, pero relativo también a la base reguladora de las pensiones, es el art. 11.4, que dice lo siguiente: "Cuando una pensión de invalidez o de vejez que deba concederse según las disposiciones legales alemanas coincida con una pensión por accidente que se conceda con arreglo a las disposiciones legales españolas por un accidente laboral o enfermedad profesional, sólo se tendrá en cuenta para la aplicación de las disposiciones legales alemanas la base reguladora del seguro de pensiones para el cálculo de la pensión alemana".

En fin, tanto los preceptos reproducidos del Convenio hispano- alemán como los del art. 47 del Reglamento comunitario 1408/71 se enmarcan en un conjunto de reglas de coordinación de sistemas de Seguridad Social cuya norma básica es que el derecho a las pensiones de los trabajadores migrantes se adquiere y se conserva en caso necesario mediante la totalización o acumulación de todos los períodos de inclusión de los asegurados en el campo de aplicación de las distintas legislaciones nacionales. Así lo viene a decir el art. 51 TCEE, y así lo establece también el art. 22 del convenio hispano-alemán.

La similitud de la soluciones arbitradas por el convenio hispano-alemán y por el Reglamento comunitario para la cuestión en litigio, en el punto que aquí interesa y aparte de lo relativo a la determinación de los períodos de cómputo, es patente, a pesar de la diferente terminología de uno y otro. En última instancia ambos instrumentos normativos, sin perjuicio de la norma básica de totalización de todos los períodos de la llamada 'carrera de seguro', excluyen de manera expresa cualquier elemento de legislación extranjera para obtener la base de cálculo de las pensiones respectivas de la Seguridad Social española y alemana.

El art. 47.1.e. del Reglamento 1408/71 obliga a tener en cuenta a tal efecto de cálculo "únicamente" los "períodos de seguro" "cumplidos" en España; lo que excluye, desde luego, de los factores o elementos que determinan dicha base reguladora a los salarios que sirven de base de cotización en el período de trabajo desarrollado en Alemania. Por su parte, el art. 25.1.a. del Convenio hispano-alemán aísla también la base reguladora de la pensión española de los salarios o bases de cotización abonados en Alemania. A tal conclusión conduce la afirmación expresa de que la referida base reguladora se calculará sobre determinadas "bases de cotización vigentes en España": las de los "trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada". Idéntico criterio de aislamiento de los parámetros de cálculo siguen para las pensiones de la Seguridad Social alemana los artículos 25.2.a. y 11.4 del propio convenio.

Una vez comprobado que los preceptos del Reglamento comunitario del Convenio hispano-alemán tienen inspiración común en el principio de exclusión del elemento extranjero para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de Seguridad Social, el paso siguiente de nuestro razonamiento debe ser la exégesis de los preceptos confrontados para averiguar si el establecido en el Convenio hispano-alemán contiene una regulación más ventajosa que la normativa comunitaria, regulación que por tal razón, de acuerdo con la nueva doctrina de la sentencia Ronfeldt, haya quedado inmunizada al efecto sustitutivo de ésta. Empezaremos este juicio comparativo por el art. 25.1.a del convenio hispano-alemán.

Para la hipótesis de la aplicación de este precepto es preciso despejar una incógnita que ha sobrevenido en la interpretación del mismo después de la firma del referido convenio internacional, concerniente al método de cálculo de la cotización y de las prestaciones de Seguridad Social; problema de interpretación que tiene su origen en el cambio legislativo producido en la materia en el ordenamiento español de Seguridad Social. De un sistema de bases 'tarifadas' de cotización y de prestaciones en el que el único factor variable es el grupo o categoría profesional, se ha pasado a un sistema en el que la cotización y las prestaciones son moduladas según las remuneraciones de los trabajadores, con unos topes o límites mínimos y máximos, estos sí establecidos en función de los distintos grupos o categorías profesionales.

Es obvio que la entrada en vigor del sistema de bases calculadas de acuerdo con los salarios o retribuciones de los trabajadores no permite hablar ya de una base de cotización única. Y tal hipótesis de la cotización única era justamente la contemplada en la letra del precepto sobre la materia del Convenio hispano-alemán, y la realmente existente en nuestra legislación en el momento de la suscripción de dicho convenio.

En suma la sustitución del método de cálculo sobre bases tarifadas que se presuponía en el momento de la redacción del art. 25.1.a.

del Convenio hispano-alemán, ha generado una visible laguna normativa, que debe ser colmada mediante la interpretación sistemática de este instrumento de Derecho convencional internacional. El juicio comparativo sobre la normativa más ventajosa para el beneficiario no podrá practicarse sin esta indagación, ya que la apreciación de la mayor ventaja puede depender de ella.

Las sentencias de contraste aportadas en este recurso de unificación de doctrina dan por sentado, sobre la base de jurisprudencia anterior (TS 11-11-86 entre otras), que el Convenio hispano-alemán impone la solución del cómputo de las bases máximas establecidas en la legislación española durante el período de seguro sujeto a la legislación alemana, cuando los salarios percibidos en tal período fueran superiores a las citadas bases máximas. Pero no es éste el criterio actual de la Sala.

Examinado el art. 25.1.a. del Convenio hispano-alemán en su contexto sistemático, tal solución debe descartarse porque consiente que dichas retribuciones ejerzan una doble influencia no enteramente justificada en las prestaciones sociales del asegurado: por una parte en el cálculo de la pensión alemana y por otra en la elección de la base máxima de la pensión española.

Ha de recordarse, además, que el criterio de exclusión del elemento extranjero en la selección de los parámetros de las respectivas pensiones es reiteradamente utilizado en este tratado internacional para las pensiones alemanas, como se manifiesta en los preceptos reproducidos en el considerando sexto. Lo que permite pensar que el mismo criterio se hubiera utilizado para las pensiones españolas de haber existido en el momento de la firma del convenio el sistema de base variables para cada trabajador que se implantaría luego.

Las consideraciones anteriores perfilan uno de los términos de la comparación de ventajas que es la clave de la presente decisión de la siguiente manera: una vez excluido el cómputo de las bases máximas, la laguna del Convenio hispano-alemán de Seguridad Social de 1973 debe ser integrada con el criterio de las bases medias, que es el que mejor se acomoda a sus principios inspiradores, manifestados en la solución de problemas análogos. Este criterio parece también el más equilibrado en una Seguridad Social de base profesional, que en una situación de cotizaciones presuntas no debe dar por supuestas ni la hipótesis óptima para el asegurado, ni la hipótesis de mínimo gravamen para la entidad aseguradora.

A mayor abundamiento, la Sala entiende que la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, caracterizada por la creciente escasez de los recursos de protección social y la creciente presión demográfica sobre los mismos, no es un criterio hermeneútico del que puede prescindirse por completo en el enjuiciamiento de la cuestión planteada.

Pues bien, la consideración de este criterio aconseja también la solución adoptada, que armoniza la exigencia social de una renta de jubilación ajustada a la 'carrera de seguro' desarrollada con la conveniencia económica de contener el desbordamiento del gasto de protección social.

El segundo término de comparación en el juicio de mayor favor entre las normativas confrontadas es, según se ha afirmado, el art. 47.1.e. del Reglamento comunitario 1408/71. No es dudoso que el ordenamiento español se incluye en aquéllos en los que las pensiones se calculan "sobre una base de cotización media". Este es con toda claridad el método de cálculo que se establece en el art. 3 y anexo de la Ley 26/1985 de 31 de julio, y también el que se establecía en las disposiciones antecedentes. Es de aplicación, por tanto, la consecuencia jurídica prevista en dicho art. 47.1.e. en virtud de la cual sólo se tienen en cuenta para el cálculo de la "base media" de la pensión española "períodos de seguro" ajustados a la legislación española.

Teniendo en cuenta que la expresión "períodos de seguro" significa en el contexto de la normativa internacional de Seguridad Social "períodos de cotización o equivalentes", y considerando el sistema de cotización establecido en la legislación española, la conclusión a la que se ha de llegar sobre la aplicación del precepto en cuestión es la misma a la que se ha llegado en el otro término de comparación; a saber: la cantidad mensual a computar en la base reguladora de la pensión española viene determinada por las bases medias correspondientes al grupo o categoría profesional al que el trabajador pertenece.

La elección responde en este término de la comparación no sólo a un criterio de equilibrio o equidad en la determinación de cotizaciones presuntas, sino también al principio de ponderación en el método de cálculo de las pensiones que informa la legislación española de Seguridad Social en la materia, y especialmente el art. 3 y concordantes de la Ley 26/1985.

Este principio de ponderación conduce a fijar las bases medias por cotizaciones efectivas realizadas tomando en consideración un período de tiempo prolongado de las mismas, y debe conducir también a falta de especificación legal expresa a la determinación de cotizaciones presuntas seleccionando el punto intermedio entre los topes o límites máximo y mínimo de las bases de cotización de los trabajadores de la misma categoría o grupo profesional.

Sólo en los casos excepcionales que contempla el Derecho interno de ficción de cotización por inexistencia de la obligación de cotizar se toma en cuenta "la base mínima de entre todas las existentes en cada momento" (art. 3 in fine de la Ley 26/1985). Pero esta norma no está prevista para el supuesto de las cotizaciones presuntas por aplicación de la normativa comunitaria de Seguridad Social de trabajadores migrantes, en el que los asegurados han estado sometidos a una legislación de otro país, y a las obligaciones contributivas establecidas en la misma.

La exégesis de los preceptos sobre cálculo de la base reguladora de las pensiones del Convenio hispano-alemán de Seguridad Social y del art. 47.1.e. del Reglamento comunitario 1408/1971 lleva, como se ha visto, a la conclusión de que uno y otro deben ser interpretados en el sentido de seleccionar como tal las bases de cotización medias del período correspondiente entre la máxima y la mínima de las establecidas para los trabajadores de la misma categoría o grupo profesional del asegurado; resultado idéntico que responde a la inspiración común de uno y otro precepto puesta de relieve en el considerando octavo.

Así las cosas, no puede decirse que el convenio hispano-alemán proporcione mayor ventaja al beneficiario, debiendo operar por tanto en la solución del presente caso la norma general del art. 6 del Reglamento comunitario de sustitución de la regulación de los tratados internacionales entre actuales países miembros. No nos encontramos, en suma, en el supuesto excepcional de regulación de convenio internacional previo más favorable que señala la sentencia Ronfeldt.

La conclusión final del razonamiento anterior ha de ser, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, puesto que el pronunciamiento de la sentencia de suplicación ha acogido la solución correcta de computar en la base reguladora de la pensión de jubilación las bases medias de cotización de los períodos de inclusión en el campo de aplicación de la Seguridad Social alemana. No ha lugar tampoco a modificar la doctrina unificada contenida en nuestra sentencia anterior de 25 de febrero de 1992, que sostenía también la aplicación preferente de la normativa comunitaria en la materia, conclusión que se mantiene a la vista de la comparación de su contenido con el del precepto correspondiente del Convenio hispano- alemán. Y no ha lugar, por último, a plantear cuestión prejudicial ante el TJCE. Esta sentencia se atiene a la doctrina establecida por el TJCE, que obliga a un juicio comparativo entre normativa comunitaria y convenio internacional previo sobre la regulación de protección social más ventajosa para el beneficiario. Y las cuestiones decisivas para la solución del caso de cómo han de ser interpretadas la normativa del tratado hispano-alemán de aplicación en España y la propia normativa interna de Seguridad Social no corresponden obviamente a dicho TJCE sino a los tribunales españoles.