STS, 16 de Febrero de 2006
| Ponente | MANUEL IGLESIAS CABERO |
| ECLI | ES:TS:2006:862 |
| Número de Recurso | 1816/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
JOAQUIN SAMPER JUANGONZALO MOLINER TAMBOREROJESUS GULLON RODRIGUEZMANUEL IGLESIAS CABEROMARIANO SAMPEDRO CORRAL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil seis.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jose Augusto, representado por D. Cándido Sanisidro López, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de marzo de 2005 , que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por dicho recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela de fecha 18 de abril de 2002 , en autos seguidos contra el Instituto Social de la Marina.
Se ha personado ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Social de la Marina representado por el letrado D. Juan Manuel Sauri Manzano.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL IGLESIAS CABERO
Con fecha 18 de abril de 2002, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela , declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Que el actor nacido el 13 de diciembre de 1.935 afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.- SEGUNDO.- Que por resolución de fecha 17 de abril de 2000 se le reconoce una prestación de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios en los siguientes términos: base reguladora 678 ptas; bonificación de edad 6, 17 años; porcentaje aplicable 100%; pensión inicial 678 ptas; pensión inicial revalorizada 33.295 ptas, complemento al mínimo Optas; prorrata temporis 5,88%; pensión inicial prorrateada 40 ptas; pensión total 1.958 ptas, efectos económicos 11 de noviembre de 1998.- TERCERO.- Que el actor ha cotizado en el Régimen Especial del mar entre diversas empresas de España entre los periodos comprendidos entre 26 de octubre de 1. 959, y en el período entre 21 de septiembre de 1961.- Que el actor ha cotizado al sistema sueco en diversos periodos comprendidos entre 1. 962 y 1993. CUARTO.- Que la parte actora formuló la preceptiva reclamación previa en fecha de 29 de mayo de 2000, entendiéndose desestimada por resolución de fecha 17 de abril de .000".
El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por DON Jose Augusto contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en un porcentaje del 100% base reguladora de CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESETAS ( 111.752 ptas.); prorrata temporis del 38,49% con cargo a España y efectos económicos desde el 11 de noviembre de 1998, condenado a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de los complementos, mejoras revalorizaciones correspondientes. Desestimando la cuestión perjudicial".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jose Augusto y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2005 , con el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación de D. Jose Augusto y estimamos en parte el recurso de suplicación del Instituto Social de la Marina contra la sentencia del Juz-gado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela, de 18 de abril de 2.002 en autos n° 657/2.000 , que revocamos en el sentido en el sentido de fijar en el veintiocho con cinco por ciento (28'5%) la pro rata temporis de la pensión de jubilación del demandante a cargo de la Seguridad Social española, y la confirmamos en sus demás pronunciamientos."
Por la representación procesal de D. Jose Augusto, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictorias las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2002 las sentencias de 4 de octubre de 2001 y 20 de octubre de 2004, ambas dictadas por al esa misma Sala. QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió el perceptivo informe en el sentido de estimar el recurso improcedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de febrero de 2005, en el que tuvo lugar.
El demandante, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, prestó servicios, y cotizó por ellos, en España por un total de 697 días y trabajó en Suecia con 11.160 días de cotización acreditados. Solicitó del Instituto Social de la Marina pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos de la Unión Europea; por resolución de 17 de abril de 2000 le fue reconocida la prestación solicitada, sobre una base reguladora de 687 pesetas; la bonificación por edad 6, 17 años; porcentaje aplicable el 100 por 100; pensión inicial de 687 pesetas; pensión inicial revalorizada de 33.295 pesetas; complemento al mínimo 0 pesetas; prorrata temporis 5,88%; pensión inicial prorrateada 40 pesetas; pensión total 1958, pesetas con efectos desde el 11 de noviembre de 1998.
Desestimada la reclamación previa, formuló demanda frente al Instituto Social de la Marina, solicitando una pensión superior a la reconocida, con una petición principal y varias de carácter subsidiario, pero modificando la prorrata temporis en el 38,49 por 100. El Juzgado de lo Social estimó la pretensión del actor declarando su derecho a una pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española en un porcentaje del 100 por 100, base reguladora de 111.752 pesetas, prorrata temporis 38,49 por 100 con cargo a España y efectos económicos desde el 11 de noviembre de 1998.
Contra la sentencia de instancia recurrieron en suplicación ambas partes: el actor con la pretensión de que su pensión de jubilación se calculara sobre las bases máximas de cotización y el Instituto Social de la Marina para que fueran aplicadas las bases medias de cotización. La Sala de lo Social desestimó el recurso del demandante y estimó el de la entidad gestora, revocando la sentencia recurrida en el sentido de fijar en el 28,5 por 100 la prorrata temporis de la pensión de jubilación del demandante a cargo de la Seguridad Social española, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución.
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de marzo de 2005 ha interpuesto la parte demandante el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, desarrollado en dos motivos, dedicando el primero de ellos a revisar el método de cálculo de la sentencia impugnada para determinar la base reguladora de la pensión, y el segundo a la aplicación del factor prorrata temporis, a cuyo efecto propone que se tomen en cuenta, no solamente las cotizaciones reales efectuadas, sino también las cotizaciones ficticias por razón de edad y por bonificación.
Para acreditar la contradicción en el primer motivo ha seleccionado como referente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2002 , pero dicha resolución no es idónea a este propósito. Reiteradamente venimos declarando que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral establece como requisito para el éxito del recurso de casación para la unificación de doctrina que la sentencia recurrida sea contradictoria con alguna de las sentencias de los órganos jurisdiccionales mencionados en el precepto, sentencias que han de tener la condición de firmes y que la firmeza se haya producido antes de la publicación de la sentencia recurrida (así se afirma en las sentencias de esta Sala de 15, 23, 25 y 30 de marzo de 1994 y 4 de junio y 17 de diciembre de 1997 , entre otras muchas). Para la seleccionada como referente en el primer motivo se hace constar por el Secretario que expidió su certificación que dicha sentencia fue recurrida en casación, así es que no era firma en la fecha en la que se publicó la recurrida, lo que sería bastante para hacer fracasar este motivo del recurso, aunque esta suerte adversa es también la consecuencia de cuanto vamos a razonar seguidamente.
Como se ha dicho, en el recurso de casación para la unificación de doctrina se plantean dos cuestiones diferentes que atañan de cerca al alcance del derecho reclamado en la demanda; se pretende la aplicación de las bases máximas, en un primer motivo que claudica por lo argumentado, y la fijación del factor prorrata temporis, que a criterio del recurrente debe tomar en cuenta las cotizaciones reales y las cotizaciones ficticias, integradas éstas por las correspondientes a la edad y a la bonificación. Se aprecia la contradicción en este segundo motivo para el que se invocan las sentencias de 4 de octubre de 2001 y 20 de octubre de 2004, ambas dictada por al misma Sala de la que dimana la impugnada.
Para acreditar la infracción de las normas del ordenamiento, denuncia el recurrente la vulneración de los artículos 140.1 y 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y los artículos 45.1, 46.2 b) y 47 del Reglamento comunitario 118/97, de 2 de diciembre , preceptos que, según el parecer del recurrente, no tuvo en cuenta la sentencia recurrida al prescindir de las bases reales de cotización en el Estado miembro en que estuvo cotizando durante el periodo de cotización exigible, tomando en todo caso las bases máximas. Debe advertirse que en la demanda se invocó en apoyo de la pretensión ejercitada el Convenio celebrado por España y Suecia en materia de Seguridad Social. La sentencia recurrida no aplicó el procedimiento propuesto por el actor y tomó en cuenta las bases medias de cotización, ajustándose a la reiterada doctrina de esta Sala.
Por lo que se refiere a las bases computables para determinar el importe de la pensión de trabajadores migrantes, la Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones en el sentido en que lo hace la resolución impugnada. En las sentencias de 16 de mayo de 2002 (recurso 3627/2001), 28 de mayo de 2002 (recurso 2838/2001), 21 de octubre de 2002 (recurso 276/2002), 16 de diciembre de 2002 (recurso 635/2002) y 25 de junio de 2003 (recurso 3838/2002 ), se reiteró la doctrina proclamada en la sentencia de Sala General de 15 de marzo de 1999 , para declarar la aplicación preferente de los Convenios bilaterales en materia de Seguridad Social, cuando sean invocados al efecto, en los supuestos en los que sus cláusulas sean más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del Derecho comunitario europeo, debiendo efectuarse el cálculo de las basas reguladoras a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, tal como se hace en este caso por la sentencia combatida, por lo que también en mérito a tal razonamiento, el primer motivo del recurso decae.
El segundo motivo del recurso plantea la cuestión relacionada con el método de cálculo aplicable para la prorrata temporis que corresponde abonar a la Seguridad Social española, situándose el dilema en relación a si solamente deben tomarse en consideración los periodos realmente cotizados por el trabajador correspondientes al tiempo durante el que estuvo empleado, o si deben adicionarse a esa base de cálculo algunos periodos no cotizados pero a los que la legislación española atribuye tal condición por diversas razones, como las cotizaciones a las que se refiere la disposición transitoria segunda, apartado 3, de la Orden de 18 de enero de 1967; la tesis del recurrente sostiene que a las cotizaciones reales deben adicionarse las cotizaciones ficticias por razón de edad y el periodo que por bonificación legal se contiene en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio , atendiendo a la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre de determinados trabajos en la marina mercante, a los que alude el artículo 161.2 de la Ley General de la Seguridad Social .
De esta cuestión en concreto se ha ocupado esta Sala, con análisis pormenorizado, en la sentencia de 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), a cuyos razonamientos nos remitimos ahora para desestimar el segundo motivo del recurso, dado que la sentencia impugnada tuvo en cuenta las cotizaciones ficticias por edad, en armonía con cuanto hemos declarado en la sentencia citada y en otras anteriores como las de 21 de octubre de 1002 (recurso 276/2002) y 25 de noviembre de 2003 (recurso 3809/02 ); sin embargo, no se reconocieron las cotizaciones ficticias por bonificación legal, con acertado criterio, coincidente con el reflejado en las sentencias de esta Sala de 21 de octubre de 2002, citada ya, 25 de junio de 2003 (recurso 3838/2002) y la aludida de 22 de diciembre de 2004 , en cuanto declaran que las bonificaciones por razón de la actividad desarrollada en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, son cotizaciones realmente ficticias, ya que no obedecen a ninguna presunción de realidad, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, puesto que se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de la pensión a recibir, así es que al calcular la pensión teórica con totalización de periodos cotizados en distintos Estados miembros de la Unión Europea, carece de influencia aquella bonificación. Como se advierte en la mencionada sentencia de 22 de diciembre de 2004 abordando un supuesto en todo semejante al presente, "la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el demandante no puede aceptarse, para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios".
Como conclusión de cuanto venimos diciendo, debe asumirse la propuesta que hace el Ministerio Fiscal en su razonado dictamen, para desestimar en todas sus partes el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jose Augusto, sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jose Augusto, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de marzo de 2005 , que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por dicho recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela de fecha 18 de abril de 2002 , en autos seguidos contra el Instituto Social de la Marina; sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Iglesias Cabero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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