STS, 16 de Febrero de 2011

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 3 de junio de 2.009 , estimatoria del recurso promovido por Sogecable, S.A. contra la resolución dictada por el Presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (por delegación del Consejo de la misma) en fecha 10 de octubre de 2.007, y por la que se requería a dicha entidad la remisión de la información cuyo detalle se especificaba en el anexo adjunto, debiendo referirse los datos al periodo comprendido entre el 1 de julio y 30 de septiembre de 2.007, sin perjuicio de que dichos datos tuvieran carácter provisional o definitivo (expte. EST 2007/1152).

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de septiembre de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse practicado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado a fin de que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado en el plazo concedido su escrito interponiéndolo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 9.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se produzca un nuevo fallo más ajustado al ordenamiento jurídico.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 27 de enero de 2.010.

Personada Sogecable, S.A., su representación procesal ha presentado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando la recurrida, con expresa imposición de las costas ocasionadas.

Por providencia de fecha 13 de enero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de febrero de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

El Abogado del Estado impugna en el presente recurso la Sentencia de 3 de junio de 2.009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional , que estimó el recurso entablado por la sociedad mercantil Sogecable, S.A., y anuló la resolución del Presidente del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de octubre de 2.007 por la que se le requería a la citada sociedad la remisión de información sobre su actividad en el mercado audiovisual referida al período entre el 1 de julio y 30 de septiembre de 2.007.

La Sentencia recurrida justifica la estimación del recurso con los siguientes razonamientos:

" TERCERO.-En segundo término plantea la demanda que la resolución recurrida adolece de motivación.

La alegación propuesta debe prosperar.

En efecto, como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de marzo de 2.003 , entre otras, "la motivación no significa, sin embargo, un razonamiento exhaustivo y detallado, pero tampoco una fórmula convencional y meramente ritual, sino la especificación de la causa, esto es, la adecuación del acto al fin previsto; por ello, para cumplir este requisito formal, se precisa la fijación de los hechos determinantes, su subsunción en la norma y una especificación sucinta de las razones por las que de ésta se deduce y resulta adecuada la resolución adoptada".

En esta misma línea de razonamiento y como ya dijimos las sentencias de esta Sala a que más atrás hemos hecho referencia, es preciso señalar que "para entender cumplida la exigencia de motivación de los actos administrativos que establece la Ley 30/92 -ex artículo 54-... es necesario tener en cuenta la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo, dar a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa".

Esta es precisamente la cuestión. En otras sentencias de esta Sala, por ejemplo la dictada en el recurso 477/2005, de fecha 20 de septiembre de 2.006 , en el que actuaban las mismas partes, se tuvo por cumplida la exigencia de motivación, porque "no es posible ignorar que la resolución de la CMT de 26 de mayo 2005 además de aludir a la necesidad de información para satisfacción de necesidades estadísticas o de análisis de la situación de los distintos mercados que confluyen en la prestación de servicio y explotación de redes del sector de las comunicaciones electrónicas y audiovisuales, justifica la petición de información a Sogecable por su relevancia en el mercado de la televisión de pago, ante la necesidad que tiene la CMT, como Regulador, de conocer las principales variables que, en cada modelo de negocio, resultan imprescindibles para la supervisión de un correcto desarrollo de la competencia en el mercado en cuestión".

O, como también se dijo en la sentencia dictada en el recurso 428/2005, de 27 de marzo de 2.007 , "no hay que olvidar que la resolución de la CMT de 31 de marzo 2005, en los tres párrafos de su encabezamiento, concreta las razones del requerimiento y los preceptos legales en que se apoya para ello: 1) elaboración de un informe al Gobierno sobre el desarrollo del mercado de las Telecomunicaciones, en el que se reflejará todas las actuaciones de la Comisión, sus observaciones y sugerencias sobre la evolución del mercado, el cumplimiento de las condiciones de la libre competencia, las medidas para corregir las deficiencias advertidas y para facilitar el desarrollo de las telecomunicaciones; 2) la necesidad de realizar la definición de los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, llevando a efecto con una periodicidad mínima de al menos dos años, un análisis de dichos mercado; 3) las funciones de seguimiento y análisis de los distintos tipos de servicios de telecomunicaciones que le atribuye a la CMT el artículo 29.2 del RD 1994/1996, de 6 de septiembre , así como el ejercicio de la potestad que el artículo 30 de dicha norma le atribuye también a este organismo de requerir cuanta información requiera para el ejercicio de su funciones de las entidades que operan en el sector de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos y operativos, las cuales estarán obligadas a suministrarla".

Ocurre, sin embargo, que en este caso las razones apuntadas brillan por su ausencia, pues en la resolución combatida tan solo se dice, en lo que a la motivación respecta, que "es preciso que esta Comisión obtenga una visión del mercado lo más exacta posible, tanto desde un punto de vista estático como dinámico". En criterio de la Sala, esta motivación no es suficiente, ni siquiera ateniéndonos al significado del término "sucinto", en relación con el objeto y finalidad que resolución persigue. Por otra parte, tampoco del expediente administrativo se extraen elementos que permitan complementar, siquiera por referencia, la motivación que se cuestiona.

La Administración, en la resolución ahora cuestionada, requiere a la recurrente para que le proporcione un conjunto de datos, prolijos y de considerable extensión. Ya hemos expuesto que la norma habilita al Organismo regulador para este menester, ahora bien, la serie concatenada de datos requeridos, que no son pocos, máxime teniendo en cuenta el carácter confidencial de parte de ellos, exige una motivación proporcionada que se corresponda con el fin que la resolución pretende, y no ha sido así.

No podemos extrapolar a este recurso la solución que dimos en otros, no obstante, o a pesar de, solventarse análoga cuestión, puesto que se trata de actos administrativos independientes y distintos, que deben cumplir en cada caso las exigencias que a las Autoridades Nacionales de Reglamentación impone el artículo 9.2 de la LGTel : "Las solicitudes de información que se realicen de conformidad con el apartado anterior habrán de ser motivadas y proporcionadas al fin perseguido". En este caso, ya se ha dicho, la Sala considera que la resolución impugnada adolece de motivación, pues siendo ésta tan parca por un lado y tan excesivamente amplia por otro, impide al destinatario conocer las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa." (fundamento de derecho tercero)

Sobre la suficiencia de la motivación del requerimiento de información.

El recuso se formula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En él se sostiene que se ha interpretado de forma errónea el artículo 54.1.a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), en relación con el artículo 9.2 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre ), en lo que respecta a la necesidad de motivación. Entiende la parte recurrente que el acuerdo impugnado en la instancia estaba suficientemente motivado, aunque fuese de forma sucinta. Además, en la medida en que en el requerimiento se enumeraban de forma detallada todos los elementos que constituyen la información que se requiere, el interesado conocía con todo rigor los hechos que motivaban el acto y los derechos que podían resultar afectados. La información estaba destinada a cubrir la función genérica de la Comisión de obtener una visión del mercado audiovisual lo más exacta posible, para lo que se requiere, con una motivación igualmente genérica, una información periódica y detallada de un conjunto de datos, que eran los solicitados mediante el requerimiento anulado.

Esta Sala ha conocido ya de numerosos recursos entablados en torno los requerimientos de información dirigidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a las operadoras audiovisuales, en los que se han impugnado, entre otras cuestiones, tanto la competencia para el mercado audiovisual de la referida Comisión como la suficiencia de la motivación.

El recurso se formula en los mismos términos que el resuelto por la muy reciente Sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2.011 (RC 4.974/2.008 ), cuyos razonamientos debemos ahora de nuevo aplicar. En aquella ocasión dijimos:

" Cuarto.-El motivo de casación ha de ser estimado pues, en efecto, el requerimiento no adolece de la falta de motivación que le reprocha el tribunal de instancia y el operador audiovisual que lo recibe conoce las razones que lo inspiran, aun cuando sólo fuera porque el ahora analizado no era sino uno más de los sucesivos requerimientos trimestrales de información que le venían siendo dirigidos -como al resto de empresas del sector-desde la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Cuando se trata de relaciones periódicas que se repiten año tras año y trimestre tras trimestre, como en este supuesto sucedía, más que aislar un acto singular (el requerimiento correspondiente al primer trimestre de 2005) lo procedente es acometer el análisis de su validez formal, por ausencia de motivación, en el marco del conjunto de las actuaciones repetidas. Desde esta perspectiva, la propia sentencia que ahora se impugna había corroborado, al mantener en términos generales la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para solicitar información del sector audiovisual, cómo el organismo regulador debía elaborar "un informe anual para el Gobierno sobre el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, en el que se reflejará, por otra parte, sus observaciones y sugerencias sobre la evolución del mercado, el incumplimiento de las condiciones de la libre competencia y las medidas para corregir las deficiencias advertidas, todo ello para facilitar el desarrollo de las telecomunicaciones (artículo 48.11 de la Ley ), lo que por sí solo justificaría la petición de información anual o trimestralmente en función de la más adecuada organización del trabajo del citado organismo".

Las solicitudes de información anual o trimestral quedan ligadas en la primera parte de la sentencia recurrida -que es coherente con los precedentes de la Sala de instancia-a las funciones del regulador en su análisis del sector audiovisual. Con todo acierto el tribunal añadirá que, dado que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha de actuar en fomento de la competencia en los servicios audiovisuales, debe tener "un conocimiento detallado del mercado que le habilita para requerir la información necesaria". La premisa de la que parte la Sala de la Audiencia Nacional es acertada y en ella, repetimos, se admite que las solicitudes de información trimestrales quedan de suyo "justificadas" por la obligación que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene, ex lege , de elaborar un informe anual sobre la evolución de los mercados en los que ostenta competencias.

Siendo ello así, aun cuando ciertamente la fórmula utilizada por el presente requerimiento sea parca o sucinta, pues se limita a fundar el requerimiento en la necesidad de obtener "una visión del mercado lo más exacta posible", no incumple la exigencia de motivación inherente a estas solicitudes periódicas. Es verdad que el regulador podía haber añadido de modo expreso, como en otros casos había hecho y la sentencia impugnada destaca, que el requerimiento obedecía a sus necesidades de información estadísticas, a la finalidad de elaborar su preceptivo informe al Gobierno o a la definir con precisión los mercados de referencia. Tales fórmulas, hasta ahora admitidas sin ambages por el tribunal de instancia como motivación bastante, no añaden en realidad mucho más a lo que constituye la razón de decidir del requerimiento objeto de este proceso: la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha de disponer de las informaciones necesarias para conocer en profundidad el mercado o sector audiovisual y no sólo de modo estático sino dinámico, dada la rapidez de los cambios que en él se producen. Tal información ha de serle facilitada por las entidades prestadoras de los servicios audiovisuales entre las que ocupaba en 2005 un papel destacado "Sogecable, S.A.".

Esta Sala del Tribunal Supremo ha confirmado de modo reiterado sentencias precedentes de la Audiencia Nacional en las que se corroboraba la validez de las motivaciones contenidas en los requerimientos de información enviados a "Sogecable, S.A." por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Por no citar sino algunas de las más recientes, nos remitimos al contenido de las de 26 de mayo de 2009 (recurso de casación 5583/2006), 5 de diciembre de 2009 (recurso de casación 2694/2007) y 16 de junio de 2010 (recurso de casación 3243/2007). Aun cuando, según ya hemos expuesto, las fórmulas insertas en aquellos requerimientos contuviesen alguna referencia más explícita a la confección del informe anual a cargo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones o a razones similares, su motivación no difiere cualitativamente de la que ahora enjuiciamos, por lo que no existe razón suficiente para modificar respecto de éste el criterio favorable aplicado a aquéllos.

El requerimiento objeto de litigio no estaba, pues, inmotivado, antes bien expresaba de modo suficiente que los datos pedidos lo eran al objeto de tener la necesaria -y detallada-información del mercado audiovisual que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones preceptivamente estaba obligada a conocer, lo que determinará la casación de la sentencia. Otra cosa es que alguno de los datos solicitados fueran más o menos adecuados a esta finalidad o que no se hubiera respetado el canon de proporcionalidad. Pero ello traslada ya el juicio de validez desde la perspectiva formal (la motivación) a la sustantiva (la procedencia de alguno o alguno de los datos interesados)." (fundamento de derecho cuarto)

Pues bien, en el presente caso, salvando las diferencias relativas al período de que se trata y a las correspondientes precisiones sobre el requerimiento y los datos solicitados, las razones que se han reproducido sobre la suficiencia de la motivación conducen igualmente a la estimación del recurso de casación formulado por el Abogado del Estado.

Sobre el recurso contencioso administrativo de Sogecable.

El previo recurso contencioso administrativo de Sogecable se plantea asimismo en los mismos términos que el interpuesto en el asunto resuelto por la citada Sentencia de esta Sala. Se plantean ahora las mismas tres cuestiones que entonces formuló Sogecable: la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para formular el requerimiento, la falta de motivación y la infracción del principio de proporcionalidad. A dichas cuestiones respondimos en la referida Sentencia de 17 de enero de 2.011 en los siguientes términos:

" Quinto.-Casada la sentencia, el recuso contencioso-administrativo de instancia no puede tener acogida favorable. Coincidimos con la Sala de la Audiencia Nacional en mantener la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para requerir información de los operadores del sector audiovisual (primer argumento de la demanda) y acabamos de pronunciarnos sobre la suficiencia de la motivación del acto recurrido (segundo argumento de la demanda). Hemos de abordar, pues, tan sólo el tercer y último argumento impugnatorio, consistente en la falta de proporcionalidad del requerimiento.

Para resolver sobre este extremo no podemos prescindir de la contestación remitida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al pliego de preguntas que, en la fase de prueba, le fue dirigido a instancias de la actora. Se trataba de precisar si en el requerimiento de información trimestral efectuado a "Sogecable, S.A." para la elaboración del informe correspondiente al periodo 1 de enero a 31 de marzo de 2005, los datos relativos a cinco parámetros singulares se habían utilizado en la redacción del informe anual correspondiente.

Tales datos consistían en la facturación y el número total de empleados; el importe de los ingresos por abonados, desagregando los correspondientes a cuotas de inscripción, cuotas de paquete premium y cuotas de paquete básico y por tecnología de transmisión (terrestre y satélite); el tiempo dedicado a la publicidad y el importe de ingresos por contrataciones de pago por visión y el número de contrataciones por este concepto. Pues bien, la respuesta al pliego de preguntas que por escrito remite a la Sala la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pone de relieve cómo aquellos datos (con una sola excepción) figuran en los apartados estadísticos de los informes oficiales, cuyo cómputo se hace de modo detallado.

Así, por ejemplo, la "facturación" aparece recogida como parte integrante de las tablas correspondientes a los ingresos totales del sector, los ingresos de los servicios minoristas, los ingresos de los servicios minoristas por operador, los ingresos totales por operador y los ingresos y cuotas de mercado de televisión de pago. El "número total de empleados" aparece asimismo como parte integrante de las tablas de empleo en el sector de las telecomunicaciones. El "importe de los ingresos por abonados" es necesario para elaborar las tablas expresivas de los ingresos en el sector audiovisual, los ingresos por operaciones de la televisión, subvenciones excluidas, y el número de abonados a la televisión de pago. En fin, el "importe de ingresos por contrataciones de pago por visión y el número de contrataciones por este concepto" se revela necesario para la confección de las tablas correspondientes a los ingresos en el sector audiovisual y, en concreto, a la partida singular de contrataciones mediante pago por visión.

Sostenía "Sogecable, S.A." en sus conclusiones que, según la respuesta facilitada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, las "tablas" lo eran del informe correspondiente al primer trimestre del año 2007, lo que a su juicio evidenciaría la improcedencia del requerimiento de datos relativos al año 2005. La alegación, sin embargo, no puede ser acogida pues en aquellas tablas se refleja de modo pormenorizado la evolución anual, trimestre por trimestre desde el primero del año 2005, como muestra de la evolución del sector. Y por lo demás, basta la lectura del anexo 6 (estadísticas) del informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones correspondiente al año 2005, de público acceso en su página web, para poner de manifiesto cómo los datos pedidos se integran en los capítulos correspondientes de aquel anexo, bajo la rúbrica 6.3.6 "servicios audiovisuales", epígrafes 209 a 235.

Todo ello evidencia que los datos requeridos no son sino los necesarios para que el organismo regulador cumpla sus funciones tras conocer previamente, con un grado de concreción suficiente, la situación de los mercados audiovisuales. La información requerida a "Sogecable, S.A." en este caso -sobre el mantenimiento de cuya confidencialidad, respecto de los datos más delicados comercialmente, no ha existido debate pues la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los ha declarado confidenciales y tratado como tales-no puede calificarse, pues, de desproporcionada.

En fin, el hecho de que según aquella respuesta la información relativa al tiempo dedicado a la publicidad hubiera sido utilizada "para uso interno de la Comisión en la valoración y seguimiento de la publicidad en los medios de comunicación audiovisual, tratándose de un requerimiento general para todos los operadores del sector audiovisual", no empece a cuanto se deja dicho. Tanto en el informe anual del año 2005 como en los ulteriores existen epígrafes específicos sobre la publicidad en los medios audiovisuales, y a los efectos de su confección -y para el conocimiento detallado de esta importante faceta de la difusión televisiva-puede resultar útil que el regulador conozca el porcentaje de tiempo que cada operador dedica a la publicidad." (fundamentos de derecho y quinto)

Al igual que en el recurso de casación, hemos de aplicar al presente recurso de instancia de Sogecable las mismas razones que en aquella ocasión, que conducen a la íntegra desestimación de su recurso.

Conclusión y costas.

Las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho suponen la procedencia de estimar el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado, así como de desestimar el recurso contencioso administrativo a quo entablado por la referida entidad mercantil Sogecable, S.A.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,