STS, 26 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de 10 de marzo de 2.006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 3904/2004, interpuesto frente a la sentencia de 20 de julio de 2.004 dictada en autos 543/2004 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo seguidos a instancia de Dª Virginia contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A. y Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y Reaseguros, sobre complemento de pensión de viudedad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Virginia representada por la Procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 20 de julio de 2.004, el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, dictó sentencia, aclarada por auto de 20 de septiembre de 2.004, quedando la parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Virginia contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y la Compañía Aseguradora AXA AURORA VIDA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir una pensión complementaria por importe de 882,91 euros mensuales, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la mencionada aseguradora a abonar a la actora la mencionada pensión así como la cantidad de 5.542,96 euros en concepto de atrasos por las cantidades devengadas hasta el mes de mayo de 2004 inclusive, declarando prescritas las correspondientes al período transcurrido hasta el mes de julio de 2002 inclusive".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La demandante Dª Virginia es viuda de D. Silvio, el cual prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del BANCO ASTURIANO DE INDUSTRIA Y COMERCIO S.A. desde el mes de octubre de 1952, entidad que posteriormente fue absorbida y quedó integrada en el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..- 2º.- Establecido un sistema de prejubilaciones en la entidad demandada, y tras formularse la correspondiente petición en tal sentido por parte del causante, el 01-07-1988 por la empresa se le remitió una comunicación del siguiente tenor literal: 'En contestación a su carta de fecha, tenemos el agrado de informarle que, en atención a las especiales circunstancias que en su caso concurren, el Banco ha resuelto acceder a su solicitud de jubilación anticipada en las condiciones que seguidamente se detallan.- Teniendo en cuenta que se trata de una medida excepcional, que tiene el carácter de pacto privado entre ambas partes, es indispensable que, para el perfeccionamiento y aplicación efectiva del mismo, se cumplan en todo momento los requisitos y trámites a que vamos a hacer referencia.- Estas condiciones y requisitos quedan puntualizados como sigue: a) Ha quedado anotada su baja por acuerdo de jubilación anticipada, en las plantillas del Banco con efecto de .- b) Aceptada esta, el Banco le abonará la cantidad resultante de distribuir en 14 pagas el total de percepciones convenidas anuales, a efectos de jubilación, según detalle enviado y cuyo importe asciende a 3.285.242.- pesetas. De este importe se deducirán los impuestos y otras retenciones que legalmente correspondan en cada momento.- Las percepciones aludidas en el párrafo anterior, le serán mantenidas hasta que se produzca su jubilación oficial, a partir de cuya fecha el Banco le asignará el complemento necesario para que, sumado a la pensión de la Mutualidad alcance un importe anual nominal equivalente al 100 por 100 de la cantidad resultante.- c) Coincidiendo con su cese en el trabajo, gestionará Vd. en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, su alta como mutualista independiente acogiéndose al Convenio Especial regulado por la Orden de 30 de Octubre de 1985 (B.O.E. 12.11.85 ).- Con el fin de no causarle perjuicio económico, el Banco le abonará el importe de las cuotas que deberá satisfacer a dicho Organismo.- Y para suplir la asistencia sanitaria durante este período, el Banco le afiliará a la Cía, de Seguros Adeslas S.A., que le garantiza a Vd. las prestaciones médicofarmaceúticas, de tal modo que los gastos de esta naturaleza que se le originen y que no sean cubiertos por la entidad aseguradora, serán soportados por el Banco previa justificación de su necesidad e importe. Con el fin de no causarle perjuicio económico, el Banco le abonará el importe de las cuotas que deberá satisfacer a dicho Organismo.- d) Por su parte y desde el momento de su cese en el servicio activo, se comprometerá a dejar firmados o a firmarlos en su día, cuantos documentos sean necesarios para tramitar su jubilación oficial en la fecha en que tenga derecho a ella.- e) En caso de fallecimiento, el Banco reconocerá a su esposa los derechos de viudedad establecido en el artículo 40.122 del Reglamento de Régimen Interior del extinguido Banco Asturiano.- Como hemos señalado al comienzo de esta carta, el conjunto de condiciones que ahora se fijan constituye un verdadero pacto privado entre Vd. y el Banco, que regulará nuestras relaciones desde el momento de su cese en el servicio activo. Este pacto conlleva, durante su vigencia, derechos y obligaciones para ambas partes, de tal manera que por lo que a Vd. le concierne, su incumplimiento relevará automáticamente al Banco del compromiso de abonarle con carácter vitalicio las cantidades a que se refiere al apartado b) de esta carta, si bien confirmamos en que no se producirá motivo o circunstancia alguna que pueda dar lugar a ello.- Sin otro particular, le saludamos atentamente'.- 3º.- El Reglamento de Régimen Interior del Banco Asturiano, establecía: 40.121: a) Dentro del año a partir de la fecha en que el empleado cumpla la edad de jubilación, podrá solicitar esta y la Empresa la concederá, comprometiéndose a completar la pensión que le corresponda en el Montepío hasta alcanzar el total líquido que por todos los conceptos haya percibido en nómina oficial en los doce meses inmediatamente anteriores.- 40.122: a) Si sobreviniere la muerte a un empleado en servicio activo, y que no hubiera alcanzado la edad de jubilación más un año, el BA completará a su viuda la pensión que le corresponda del Montepío hasta alcanzar el total líquido que por todos los conceptos haya percibido en nómina oficial en los doce meses inmediatamente anteriores.- 4º.- Con arreglo a los pactos establecidos, el Banco demandado pasó a abonar al actor tras su cese en la empresa el 01-07-1988 la cantidad mensual de 242.821.- ptas. la que mantuvo hasta que se produjo la jubilación anticipada del trabajador el 19-10-90 al cumplir los 60 años de edad, pasando a percibir una pensión de jubilación de la Seguridad Social por importe de 103.995.- ptas. mensuales, y el Banco a complementarle la citada pensión con la cantidad mensual de 138.862.- ptas. (834,58 euros).- 5º.- El 27-03-1992 falleció D. D. Silvio pasando a percibir su viuda Dª Virginia una pensión de viudedad por importe de 87.756.- ptas. mensuales y la hija una Pensión de Orfandad por importe de 39.003 ptas. mensuales, abonándole la entidad demandada a la primera un complemento de pensión por importe de 129.109 ptas. mensuales (775,96 euros).- 6º.- El BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. procedió a externalizar los compromisos que tenía adquiridos en materia de Complementos de Pensiones, asegurando mediante una Póliza de Seguro con la compañía AXA AURORA VIDA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. el abono de los mismos, lo que tuvo efectividad a partir del mes de junio de 2002.- 7º.- Por parte de la actora se dirigió una carta al Departamento de Personal de Recursos Humanos del Banco el 31-01-2001, interesando se le incrementase el complemento de pensión al haber cesado su hija de percibir la pensión de orfandad que le había sido concedida.- La siguiente comunicación en tal sentido se dirige a la Entidad el 28-08-2003 por parte de la Sección Sindical de UGT en nombre de la actora, respondiendo la entidad bancaria en el sentido de que efectivamente se había cometido un error, por cuanto el complemento que le correspondía percibir a lar reclamante era el 50% de lo que se le abonaba a su esposo, a tenor de lo establecido en el artículo 40.121 c) del Reglamento de Régimen Interior, ya que este se hallaba jubilado al momento de su fallecimiento, por lo que a la actora le correspondería percibir 417,29 euros mensuales en lugar de los 775,96 euros que se le abonaban; se procedió a hacer efectiva la citada reducción en la nómina del mes de abril de 2004, cargando igualmente la cantidad de 1.734,73 euros en concepto de reintegro de las cantidades abonadas en exceso desde el mes de noviembre de 2003, condonando las cantidades abonadas en exceso hasta ese momento.- 8º.- Interpuso la actora con fecha 12-05- 2004 Acto de Conciliación a fin de que se le abonase el complemento de pensión en la cuantía de 882,91 euros mensuales, así como los atrasos devengados; se celebró el acto el 24-05-2004 con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellas por lo que finalizó Sin Avenencia.- 9º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 10 de marzo de 2.006, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Virginia y desestimando los interpuestos por los demandados, la empresa Banco Bilbao Argentaria S.A. y la compañía aseguradora Axa Aurora Ibérica S.A. Seguros y Reaseguros, frente a la sentencia dictada el 20 de julio de 2004 por el Juzgado de lo social nº 6 de Oviedo, confirmamos los pronunciamientos de esta sentencia sobre el importe mensual -882,91 #del complemento de viudedad a favor de la demandante; y revocamos el relativo a los atrasos, para fijar su importe en la cantidad de 15.275,41 #, comprensiva de las diferencias económicas generadas desde el mes de febrero de 1996 al mes de mayo de 2004, de cuyo pago son responsables, solidariamente ambos demandados respecto de las cantidades devengadas a partir del mes de junio de 2002, y exclusivamente la empresa respecto de las devengadas hasta entonces. Condenando a la pérdida del depósito efectuado por los demandados para recurrir al que se dará el destino legal y a la imposición a la empresa y a la compañía aseguradora del pago de los honorarios del letrado de la parte demandante correspondientes a la impugnación de sus respectivos recursos: 250 # cada uno".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 25 de mayo de 2.006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 15 de septiembre de 1.998 y la infracción de lo establecido en el artículo

43.1º TRLGSS con relación con el 1973 del Código Civil y artículo 44.2º del TRLGSS con relación al 59.1º del ET y 1969 del Código Civil.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 17 de abril de 2.007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª Virginia, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de noviembre de 2.007, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demanda que dio origen a las actuaciones que han dado lugar al presente recurso de casación para la unificación de doctrina la planteó la viuda de un trabajador del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. Dicho trabajador había suscrito con el banco un acuerdo en 1988 para su jubilación anticipada, con extensión a la posterior jubilación ordinaria. En cumplimiento del mismo vino percibiendo la prestación correspondiente de la empresa como mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social hasta su fallecimiento, que ocurrió en 27 de marzo de 1992.

En aplicación del pacto suscrito con el trabajador fallecido, a partir de esa fecha se reconoció a su viuda e hija una pensión de viudedad y de orfandad con cargo a la empresa demandada por importe conjunto de 129.109 ptas. mensuales (775,96 euros). Externalizados los compromisos de pagos de pensiones con Axa Aurora Vida, fue esta compañía de seguros la que vino abonando la prestación desde junio de 2.002.

Consta acreditado (hecho probado séptimo de la sentencia de instancia) que en 31 de enero de 2.001, cuando dejó de percibir la pensión de orfandad y comprobó el importe aislado de la pensión de viudedad, se dirigió por escrito al demandado, interesando el incremento de su pensión. De nuevo se dirigió a través de la Sección Sindical de UGT al Banco el 28 de agosto de 2.003 para que se procediese al incremento de la pensión, respondiendo la entidad bancaria en el sentido de que efectivamente se había cometido un error, pero en su perjuicio, por cuanto el complemento que le correspondía percibir a la reclamante era el 50% de lo que se le abonaba a su esposo, a tenor de lo establecido en el artículo 40.121 c) del Reglamento del Régimen Interior, ya que este se hallaba jubilado al momento de su fallecimiento, por lo que a la actora le correspondería percibir, según el demandado, 417,29 euros mensuales en lugar de los 775,96 euros que se le abonaban, procediéndose a llevar a cabo la citada reducción en la nómina del mes de abril de 2004, cargando igualmente la cantidad de 1.734,73 euros en concepto de reintegro de las cantidades abonada en exceso desde el mes de noviembre de 2003 y condonando las cantidades abonadas en exceso hasta ese momento.

Como la actora no estuviese conforme con la citada liquidación, planteó el 12 de mayo de 2.004 acto de conciliación a fin de que se le abonase el complemento de pensión en la cuantía de 882,91 euros mensuales, así como los atrasos devengados y ante la falta de acuerdo, planteó demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social número 6 de los de Oviedo, que en sentencia de 20 de julio de 2.004, aclarada por auto posterior, acogió el derecho de la viuda a percibir del banco demandado la pensión complementaria postulada, apreciando la existencia de prescripción de la acción para reclamar las cantidades devengadas antes de agosto de 2002, una año, por lo que fijó la cantidad adeudada por atrasos en 5.542,96 #. Para la sentencia de instancia, la percibida por la demandante no es una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social, pues el abono a cargo de la empresa "no es complementario de ninguna prestación pública, teniendo una naturaleza indemnizatoria derivada directamente del contrato de trabajo", razón por la que aplica, como se ha dicho, el plazo de prescripción del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO

Recurrieron todas las partes en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en la sentencia de 10 de marzo de 2.006 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó los recursos de las dos Entidades demandadas y estimó el de la viuda reclamante, acogiendo que el plazo de cinco años de prescripción para los atrasos, que se establecían hasta el mes de febrero de 1.996 hasta mayo de 2.004, en cuantía de 15.275,41 euros. Para llegar a tal conclusión, la Sala de Asturias afirma que para el reconocimiento de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social es aplicable el plazo de prescripción de 5 años regulado en el art. 43.1 de la LGSS, plazo susceptible de ser interrumpido, como ocurrió en este caso -art. 1973 del Código Civil -.

Frente a esta sentencia ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., proponiendo como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 15 de septiembre de 1.998. En ella se resuelve también sobre una mejora de la acción protectora de la Seguridad Social a cargo de una empresa, en este caso un complemento de jubilación, que tras diversas vicisitudes fue modificado por la empresa que lo venía pagando a su antiguo empleado. Este reclamó la modificación del importe y el abono de atrasos, lo que motivó que por la sentencia ahora analizada se afirmase que en este tipo de reclamaciones sobre prestaciones de pago periódico previamente reconocidas entra en juego el artículo 44.2 de la LGSS y el plazo de caducidad en él contemplado, de forma que las mensualidades no pagadas caducan al año de su vencimiento, sin posibilidad de que se interrumpa ese plazo, por tratarse de caducidad, no de prescripción.

Como puede verse, la sentencia de contraste es contradictoria con la recurrida, pues ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, llegó a una solución opuesta a la de la sentencia recurrida, con lo que ha de entenderse que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, se cumple el requisito de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso.

TERCERO

Se denuncia por el recurrente la aplicación indebida por parte de la sentencia recurrida del artículo 43.1 LGSS, en relación con el art. 1.973 del Código Civil, y estima que en ella se ha dejado de aplicar indebidamente el artículo 44.2 LGSS en relación con el 59.1 del Estatuto de los Trabajadores y

1.969 del Código Civil.

El problema jurídico, así planteado, consiste en determina si en el caso de abono de mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad social --artículos 191 y 192 de la LGSS -- se debe aplicar el plazo de prescripción de cinco años a que se refiere el artículo 43.1 de la referida norma para proyectarla sobre la reclamación de atrasos de prestaciones ya reconocidas pero sobre las que se discute su cuantía, o, por el contrario, ha de ser en esos supuestos el artículo 44.2 de la LGSS y el plazo de caducidad de un año allí previsto el que resuelva la controversia sobre las cantidades adeudadas.

Tal y como recuerda la parte recurrida en su escrito de impugnación, y el Ministerio Fiscal en su informe, esta Sala ha unificado la doctrina sobre el problema así planteado en su sentencia de 16 de septiembre de

1.998 (recurso 4085/1997 ), resolución a la que cabría añadir la de 13 de julio de 1.978 (recurso 3883/1997). En ellas, se recuerda que en el apartado primero del artículo 43, el legislador está contemplando el plazo de prescripción sobre el reconocimiento de las distintas prestaciones en sí que integran el contenido de la acción protectora, y en cuanto a tales modalidades de protección, en las que con carácter general se conserva el derecho a las mismas durante cinco años, salvo en relación con aquellas que el legislador estima imprescriptibles como la jubilación, y de que los efectos económicos se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presenta la solicitud.

En el artículo 44.2 el legislador no se refiere al reconocimiento de la prestación, sino a la reclamación de su contenido, por cuanto ya se tiene reconocido el derecho a ser beneficiario de esa modalidad de la acción protectora, de manera pacífica y no controvertida y en estos supuestos transforma el plazo de vigencia para efectuar la reclamación y su naturaleza, pues que ya no estamos en presencia de un plazo de prescripción sino de caducidad, pues la ausencia de reclamación de esas cantidades no controvertidas, esta presuponiendo igualmente ese reconocimiento sin que se hubiera discutido el derecho, que se extingue por la simple abulia o abandono del interesado que no reclama durante todo ese periodo de tiempo la prestación ya reconocida.

En esa misma línea, nuestra sentencia de 24 de octubre de 2.005 ( recurso 1918/2004 ) lleva a cabo un profundo estudio de la aplicabilidad y alcance de los artículos 43 y 44 LGSS, y concluye que "... para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco añosy no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-".

En el caso de autos, nos encontramos con la primera de las situaciones descritas, tal y como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, pues la demandante en un determinado momento, cuando pasa a percibir de forma aislada la pensión de viudedad, sin la suma de la cantidad correspondiente a la orfandad, es cuando muestra su patente desacuerdo con la cuantía de la prestación, razón por la que no existió aquietamiento o dejadez alguna, sino controversia sobre el alcance del importe a reclamar.

Por ello no resulta de aplicación el plazo de caducidad que previene el artículo 44.2 LGSS y que en el recurso se postula, sino el de prescripción de cinco años previsto en el artículo 43.1 de la misma norma, susceptible de interrupción, como por otra parte reconoce el número 2 del referido precepto, en relación con el artículo 1.973 del Código Civil .

La anterior doctrina no es contraria, sino que coincide con la que se propone en el recurso, la contenida en nuestras sentencias de 24 de febrero y 28 de mayo de 2.003, 29 de abril y 4 de octubre de 2.004 y 22 de febrero de 2.005, pues al margen de que en las dos primeras se sostiene la aplicabilidad del plazo de prescripción de cinco años, no el de caducidad de uno del art. 44.2 LGSS, todas las sentencias citadas se dictaron en casos de naturaleza absolutamente distinta, a propósito de las prestaciones que se habían venido abonando por Previsión Sanitaria Nacional a sus beneficiarios y que, sin discusión alguna sobre su alcance o importe, en determinado momento se dejaron de pagar por la referida Entidad, sin que se reclamase por los interesados su abono hasta fecha muy posterior a la referida suspensión.

En consecuencia, de los razonamientos anteriores se desprende la necesidad de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, al que se impondrán las costas (artículo 233.1 LPL ) y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de 10 de marzo de 2.006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 3904/2004, interpuesto frente a la sentencia de 20 de julio de 2.004 dictada en autos 543/2004 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo seguidos a instancia de Dª Virginia contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A. y Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y Reaseguros, sobre complemento de pensión de viudedad. Con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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